Controle da administração pública orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro”.
No Brasil, qualquer atuação administrativa está condicionada aos princípios expressos no art. 37 da Constituição brasileira. O controle da administração pública é regulamentado através de diversos atos normativos, que trazem regras, modalidades e instrumentos para a organização desse controle.
Espécies de Controle
1. quanto à extensão do controle:
CONTROLE INTERNO: é todo aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria administração.
- exercido de forma integrada entre os Poderes
- responsabilidade solidária dos responsáveis pelo controle interno, quando deixarem de dar ciência ao TCU de qualquer irregularidade ou ilegalidade.
CONTROLE EXTERNO: ocorre quando o órgão fiscalizador se situa em Administração DIVERSA daquela de onde a conduta administrativa se originou.
- controle do Judiciário sobre os atos do Executivo em ações judiciais;
- sustação de ato normativo do Poder Executivo pelo Legislativo;
CONTROLE EXTERNO POPULAR: As contas dos Municípios ficarão, durante 60 dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.
2. quanto ao momento em que se efetua:
CONTROLE PRÉVIO OU PREVENTIVO: é o que é exercido antes de consumar-se a conduta administrativa, como ocorre, por exemplo, com aprovação prévia, por parte do Senado Federal, do Presidente e diretores do Banco Central.
CONTROLE CONCOMITANTE: acompanha a situação administrativa no momento em que ela se verifica. É o que ocorre, por exemplo, com a fiscalização de um contrato em andamento.
CONTROLE POSTERIOR OU CORRETIVO: tem por objetivo a revisão de atos já praticados, para corrigi-los, desfazê-los ou, somente, confirmá-los. ABRANGE ATOS como os de aprovação, homologação, anulação, revogação ou convalidação.
3. quanto à natureza do controle:
CONTROLE DE LEGALIDADE: é o que verifica a conformidade da conduta administrativa com as normas legais que a regem. Esse controle pode ser interno ou externo. Vale dizer que a Administração o exercita de ofício ou mediante provocação: o Legislativo só o efetiva nos casos constitucionalmente previstos; e o Judiciário através da ação adequada. Por esse controle o ato ilegal e ilegítimo somente pode ser anulado, e não revogado.
CONTROLE DO MÉRITO: é o que se consuma pela verificação da conveniência e da oportunidade da conduta administrativa. A competência para exercê-lo é da Administração, e, em casos excepcionais, expressos na Constituição, ao Legislativo, mas nunca ao Judiciário.
4. quanto ao órgão que o exerce:
CONTROLE ADMINISTRATIVO: é exercido pelo Executivo e pelos órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário, sob os ASPECTOS DE LEGALIDADE E MÉRITO, por iniciativa própria ou mediante provocação.
Meios de Controle:
- Fiscalização Hierárquica: esse meio de controle é inerente ao poder hierárquico.
- Supervisão Ministerial: APLICÁVEL nas entidades de administração indireta vinculadas a um Ministério; supervisão não é a mesma coisa que subordinação; trata-se de controle finalístico.
- Recursos Administrativos: são meios hábeis que podem ser utilizados para provocar o reexame do ato administrativo, pela PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recursos Administrativos: em regra, o efeito é NÃO SUSPENSIVO.
- Representação: denúncia de irregularidades feita perante a própria Administração;
- Reclamação: oposição expressa a atos da Administração que afetam direitos ou interesses legítimos do interessado;
- Pedido de Reconsideração: solicitação de reexame dirigida à mesma autoridade que praticou o ato;
- Recurso Hierárquico próprio: dirigido à autoridade ou instância superior do mesmo órgão administrativo em que foi praticado o ato; é decorrência da hierarquia;
- Recurso Hierárquico Expresso: dirigido à autoridade ou órgão estranho à repartição que expediu o ato recorrido, mas com competência julgadora expressa.
CONTROLE LEGISLATIVO: NÃO PODE exorbitar às hipóteses constitucionalmente previstas, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes. O controle alcança os órgãos do Poder Executivo e suas entidades da Administração Indireta e o Poder Judiciário (quando executa função administrativa).
- Controle Político: tem por base a possibilidade de fiscalização sobre atos ligados à função administrativa e organizacional.
- Controle Financeiro: A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
- Campo de Controle: Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
TCU: é órgão integrante do Congresso Nacional que tem a FUNÇÃO DE auxiliá-lo no controle financeiro externo da Administração Pública.
No âmbito estadual e municipal, aplicam-se, no que couber, aos respectivos Tribunais e Conselhos de Contas, as normas sobre fiscalização contábil, financeira e orçamentária.
CONTROLE JUDICIAL: é o poder de fiscalização que o Judiciário exerce ESPECIFICAMENTE sobre a atividade administrativa do Estado. Alcança, basicamente, os atos administrativos do Executivo, mas também examina os atos do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza atividade administrativa.
É VEDADO AO JUDICIÁRIO apreciar o mérito administrativo e restringe-se ao controle da legalidade e da legitimidade do ato impugnado.
Atos sujeitos a controle especial:
- atos políticos;
- atos legislativos;
- atos interna corporis.
Controle dos atos administrativos consiste no poder-dever de vigilância e correção exercido pela Administração Pública praticante do ato ou por outro órgão de outro poder, sobre a atividade administrativa. É a fiscalização que incide sobre a atividade administrativa como um todo.
A finalidade do controle da Administração Pública é assegurar que a mesma atue em conformidade com os princípios que lhes são impostos pelo ordenamento jurídico, como por exemplo, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Além disso, em determinadas situações, assegura o controle de mérito, que diz respeito à atuação discricionária da atuação administrativa.
O Estado é constituído pelo território, pelo povo e pelo governo, desenvolvendo funções para o atendimento do bem público, consoante uma intensiva atividade financeira exercitada por intermédio de seus organismos – órgãos públicos -, os quais são geridos por agentes públicos, que devem pautar a sua ação mediante princípios constitucionais dirigidos á Administração Pública.
Portanto, a ação estatal envolve a Administração do patrimônio e a utilização dos dinheiros públicos, que são atos de poder político praticados pelo governo, cujo exercício está afeto às autoridades governamentais. A autoridade estatal, como expressão é suprema e seu poder tem como fim o bem-estar da sociedade.
Contudo, este exercício do poder, não raro, induz a abusos, impondo-se, por esse motivo, a criação e a utilização de controles para o uso do poder. No dizer de Montesquieu, “a liberdade política somente existe nos governos moderados. Mas nem sempre ela existe nos governos moderados. Só existe quando não se abusa do poder, mas é uma experiência eterna que todo homem que detém o poder é levado a dele abusar: e vai até onde encontra limites. Quem o diria? A própria virtude precisa de limites. Para que não se abuse do poder é necessário que pela disposição das coisas o poder limite o poder” (Espirit dês lois, livro XI. Cap. VI).
A função do controle do poder foi estruturada no Estado Moderno, quando se consolidou como uma das principais características do Estado de Direito. No Estado de Direito a Administração está vinculada ao cumprimento da lei e ao atendimento do interesse público – atendimento ao princípio da legalidade e à supremacia do interesse público – por isso, para eficácia dessa exigência, torna-se imperativo o estabelecimento de condições que verifiquem, constatem e imponham o cumprimento da lei para o atendimento do interesse público, com a finalidade de ser evitado o abuso de poder. A isso chama-se controle da administração Pública.
Considerando-se que o controle é elemento essencial ao Estado de Direito, sendo sua finalidade assegurar que a Administração atue de acordo com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, pode-se afirmar que o controle constitui poder-dever dos órgãos a que a Lei atribui essa função precisamente pela sua finalidade corretiva; ele não pode ser renunciado nem retardado, sob pena de responsabilidade de quem se omitiu.
Modernamente, houve uma valorização dos sistemas de controle, especialmente no âmbito público, com uma ampliação das formas de exercício do controle. Trata-se de uma atividade que envolve todas as funções do estado, estando direcionada para o estabelecimento e a manutenção da regularidade e da legalidade administrativa, que procede a uma avaliação no sentido de evitar erros e distorções na ação estatal, buscando indicar procedimentos de reorientação para as falhas detectadas ou agindo na responsabilização dos agentes causadores dessas impropriedades legais que ocasionam prejuízos à coletividade.
Vários critérios existem para classificar as modalidades de controle.
Quanto ao órgão que o exerce, o controle pode ser administrativo, legislativo ou judicial.
Quanto ao momento em que se efetua, pode ser prévio, concomitante ou posterior. Exemplo de controle prévio é a previsão constitucional de necessidade de autorização ou aprovação prévia do Congresso Nacional para determinados atos do Poder Executivo (art. 49, II, III, XV, XVI e XVII; art. 52, III, IV e V). Exemplo de controle concomitante é o acompanhamento da execução orçamentária pelo sistema de auditoria. Exemplo de controle posterior é a anulação de um ato administrativo ilegal.
O controle ainda pode ser interno ou externo. É interno o controle que cada um dos Poderes exerce sobre seus próprios atos e agentes. É externo o controle exercido por um dos Poderes sobre o outro, como também o controle da Administração Direta sobre a Indireta.
A Constituição Federal prevê o controle externo a cargo do Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas (art. 71) e o controle interno que cada Poder exercerá sobre seus próprios atos (arts. 70 e 74). No artigo 74 é prevista a responsabilidade solidária dos responsáveis pelo controle quando, ao tomarem conhecimento de irregularidade, deixarem de dar ciência ao Tribunal de Contas.
O controle ainda pode ser de legalidade ou de mérito, sendo que o primeiro pode ser exercido pelos três Poderes, enquanto o segundo cabe à própria Administração.
Controle administrativo é o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública (em sentido amplo) exerce sobre sua própria atuação, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação. Na esfera federal esse controle é denominado supervisão ministerial pelo Decreto-lei 200/67. Abrange os órgãos da Administração Direta ou centralizada e as pessoas jurídicas que integram a Administração Indireta ou descentralizada.
O controle sobre os órgãos da Administração Direta é um controle interno e decorre do poder de autotutela que permite à Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes, sendo amplamente reconhecido pelo Poder Judiciário (Súmulas 346 e 473 do STF).
Recursos administrativos
Conceito e alcance
Recursos administrativos são todos os meios que podem utilizar os administrados para provocar o reexame do ato pela Administração Pública. Podem ter efeito suspensivo ou devolutivo. No silêncio da lei, o recurso tem apenas efeito devolutivo.
Segundo Hely Lopes Meirelles, o recurso administrativo com efeito suspensivo produz de imediato duas conseqüências: o impedimento da fluência do prazo prescricional e a impossibilidade jurídica de utilização das vias judiciárias para ataque do ato pendente de decisão administrativa.
A Constituição de 1967, no artigo 153, § 4º, previa a possibilidade de a lei instituir a exaustão das vias administrativas como condição para propositura da ação judicial. Essa possibilidade não foi repetida na Constituição de 1988, que exige apenas a ocorrência de lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV).
No recurso sem efeito suspensivo, o ato, ainda que possa vir a ser corrigido pela própria autoridade administrativa, produz lesão a partir do momento em que se torna exequível; a prescrição começa a correr e o interessado pode propor ação judicial independentemente da propositura ou não de recurso administrativo.
Os recursos administrativos têm duplo fundamento constitucional: artigo 5º, incisos XXXIV e LV. O inciso XXXIV estabelece o direito de petição, enquanto o inciso LV assegura o contraditório e a ampla defesa.
Como a Constituição assegura o direito de petição independentemente do pagamento de taxas, não mais têm fundamento as normas legais que exigem a chamada “garantia de instância” para interposição de recursos administrativos, ou seja, o depósito de quantias como condição para decisão do recurso.
Modalidades
Dentro do direito de petição há inúmeras modalidades de recursos administrativos, a saber:
Representação – É a denúncia de irregularidades feita perante a própria Administração. Está disciplinada pela Lei 4.898/65, quando se tratar de representação contra abuso de autoridade. É dirigida à autoridade superior que tiver competência para aplicar ao culpado a respectiva sanção, bem como ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada.
A Constituição Federal prevê um caso específico de representação perante o Tribunal de Contas, no artigo 74, § 2º, aberto a qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato.
Reclamação administrativa – Prevista no Decreto 20.910/32, é a oposição solene, escrita e assinada, contra ato ou atividade pública que afete direitos ou interesses legítimos do reclamante. Extingue-se em um ano o direito de reclamar, se outro prazo não for fixado em lei.
Pedido de reconsideração – É aquele pelo qual o interessado requer o reexame do ato à própria autoridade que o emitiu. Está previsto no artigo 106 da Lei 8112/90. Só pode ser formulado uma vez. Exige argumentos novos.
Recurso administrativo ou hierárquico – É o pedido de reexame do ato dirigido à autoridade superior à que o proferiu. Só podem recorrer os legitimados, que, segundo o artigo 58 da Lei federal 9784/99, são: I – os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; II – aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; III – organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV – os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. Pode-se, em tese, recorrer de qualquer ato ou decisão, salvo os atos de mero expediente ou preparatórios de decisões.
O recurso hierárquico tem sempre efeito devolutivo e pode ter efeito suspensivo, se previsto em lei. Atente-se que, se cabe recurso administrativo com efeito suspensivo e esse for interposto, é vedada a impetração de mandado de segurança, conforme estabelece o art. 5º, I da Lei federal 1533/51, que regula o mandado de segurança, até que seja decidido.
O recurso hierárquico pode ser voluntário ou de ofício.
Na decisão do recurso, o órgão ou autoridade competente tem amplo poder de revisão, podendo confirmar, desfazer ou modificar o ato impugnado. Entretanto, a reforma não pode impor ao recorrente um maior gravame (reformatio in pejus).
Pedido de revisão – É o recurso utilizado pelo servidor público punido pela Administração, visando ao reexame da decisão, no caso de surgirem fatos novos suscetíveis de demonstrar a sua inocência. Pode ser interposto pelo próprio interessado, por seu procurador ou por terceiros, conforme dispuser a lei estatutária. É admissível até mesmo após o falecimento do interessado.
Coisa julgada administrativa
Quando inexiste, no âmbito administrativo, possibilidade de reforma da decisão oferecida pela Administração Pública, está-se diante da coisa julgada administrativa. Esta não tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administração Pública é tão-só um ato administrativo decisório, destituído do poder de dizer do direito em caráter definitivo. Tal prerrogativa, no Brasil, é só do Judiciário.
A imodificabilidade da decisão da Administração Pública só encontra consistência na esfera administrativa. Perante o Judiciário, qualquer decisão administrativa pode ser modificada, salvo se também essa via estiver prescrita.
Portanto, a expressão “coisa julgada”, no Direito Administrativo, não tem o mesmo sentido que no Direito Judiciário. Ela significa apenas que a decisão se tornou irretratável pela própria Administração.
Prescrição administrativa
Por um lado, a prescrição administrativa designa a perda do prazo para recorrer de decisão administrativa; por outro, significa a perda do prazo para que a Administração reveja os próprios atos. Indica também a perda do prazo para aplicação de penalidades administrativas.
Na ausência de lei específica estabelecendo prazo para recorrer, aplica-se, na esfera federal, a Lei 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. O artigo 59 estabelece que “salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida”. Nada impede, porém, que a Administração conheça de recursos extemporâneos, desde que constate assistir razão ao interessado.
No silêncio da lei, o prazo para que a Administração reveja os próprios atos, com o objetivo de corrigi-los ou invalidá-los, é o mesmo em que se dá a prescrição judicial. Na esfera federal, o artigo 54 da Lei 9.784/99 prevê que “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo se comprovada má-fé.”
Com relação aos prazos para punir, são fatais para a Administração. Na esfera federal, prescreve em 180 dias a pena de advertência, em dois anos a de suspensão e em cinco anos as de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão (art. 142 da Lei 8.112/90).
Quando se trata de punição decorrente do exercício do poder de polícia, a Lei 9.873/99 estabelece prazo de prescrição de cinco anos, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
Em caso de paralisação do procedimento administrativo de apuração de infração, por período superior a três anos, também incide a prescrição, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação. Se o fato objeto da ação punitiva da Administração for crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na ação penal.
O silêncio da Administração Pública
Quando a Administração deixa de se pronunciar sobre um pedido que lhe é apresentado pelo administrado na defesa de seus interesses, tem-se o silêncio administrativo, que é um fato jurídico.
A falta de pronunciamento dentro do prazo fixado pode significar deferimento ou indeferimento do pedido e concordância ou oposição ao ato controlado.
Se não existir prazo para a manifestação da Administração e o silêncio persistir, o interessado deve buscar a satisfação de seu direito perante o Judiciário. Este decidirá em favor do interessado se entender que entre o seu pedido e a data da invocação da tutela judicial decorreu um prazo razoável, isto é, um período de tempo suficiente para que a Administração se pronunciasse sobre o pedido.
A omissão da Administração deve acarretar a responsabilização do servidor negligente, bem como a responsabilização da Administração, nos termos do artigo 37, § 6º da CF, quando causar dano ao administrado.
Controle legislativo
Alcance
O controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública limita-se às hipóteses previstas na Constituição Federal. Alcança os órgãos do Poder Executivo, as entidades da Administração Indireta e o próprio Poder Judiciário, quando executa função administrativa.
Controle político
O controle abrange aspectos ora de legalidade, ora de mérito, já que permite a apreciação das decisões administrativas sob o aspecto inclusive da discricionariedade, ou seja, da oportunidade e conveniência diante do interesse público.
São hipóteses de controle político:
1. a competência exclusiva do Congresso Nacional e do Senado para apreciar a priori ou a posteriori os atos do Poder Executivo (art. 49, I, II, III, IV, XII, XIV, XVI e XVII, e art. 52, II, IV, V e XI); a decisão, nesses casos, expressa-se por meio de autorização ou aprovação contida em decreto legislativo ou resolução;
2. a convocação de Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República, pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado, bem como por qualquer de suas comissões, para prestar, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação (art. 50);
3. o encaminhamento de pedidos escritos de informação, pelas Mesas da Câmara e do Senado, dirigidos aos Ministros ou a quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República, que deverão responder no prazo de 30 dias, sob pena de crime de responsabilidade (art. 50, § 2º);
4. a apuração de irregularidades pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3º);
5. a competência do Senado Federal para processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes das Forças Armadas, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; a competência para processar e julgar os Ministros do STF, o Procurador-Geral da República e o Advogado Geral da União, nos crimes de responsabilidade (art, 52, I e II);
6. a competência do Senado para fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do DF e dos Municípios; para dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal; para dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno (art. 52, VI, VII e VIII);
7. a competência do Congresso Nacional para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V);
Controle financeiro
A Constituição disciplina, nos artigos 70 a 75, a fiscalização contábil, financeira e orçamentária, determinando que essas normas se aplicam, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do DF, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.
Quanto à atividade controlada, a fiscalização abrange a contábil, a financeira, a orçamentária, a operacional e a patrimonial.
Quanto aos aspectos controlados, compreende:
1. controle de legalidade dos atos de que resultem a arrecadação da receita ou a realização da despesa, o nascimento ou a extinção de direitos e obrigações;
2. controle de legitimidade, que a Constituição tem como diverso da legalidade, admitindo, assim, exame de mérito (ex; verificar se determinada despesa, embora legal, atendeu a ordem de prioridade estabelecida no plano plurianual);
3. controle de economicidade, que envolve também questão de mérito, para verificar se o órgão procedeu, na aplicação da despesa pública, de modo mais econômico (relação custo-benefício);
4. controle de fidelidade funcional dos agentes da administração responsáveis por bens e valores públicos;
5. controle de resultados de cumprimento de programas de trabalho e de metas, expresso em termos monetários e em termos de realização de obras e prestação de serviços.
Quanto às pessoas controladas, abrange União, Estados, Municípios, DF e entidades da Administração Direta e Indireta, bem como qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
O controle externo compreende as funções de:
1. fiscalização financeira propriamente dita, quando faz inquéritos, inspeções e auditorias; quando fiscaliza a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao DF ou a Município;
2. de consulta, quando emite parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República;
3. de informação, quando as presta ao Congresso Nacional, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
4. de julgamento, quando “julga” as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos e as contas daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário; embora o dispositivo fale em “julgar” (art. 71, II), não se trata de função jurisdicional, porque o Tribunal de Contas apenas examina as contas, tecnicamente, e não aprecia a responsabilidade do agente público, o que é de competência exclusiva do Poder Judiciário;
5. sancionatórias, quando aplica aos responsáveis, nos casos de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
6. corretivas, quando assina prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; e quando susta, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado;
7. de ouvidor, quando recebe denúncias de irregularidades ou ilegalidades, feita pelos responsáveis pelo controle interno ou por qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato, nos termos do artigo 74, §§ 1º e 2º.
No âmbito municipal, o artigo 31 da Constituição prevê o controle externo da Câmara Municipal, com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município, onde houver. Pelo § 2º, o parecer prévio emitido pelo órgão competente sobre as contas anuais do Prefeito só deixará de prevalecer por decisão de 2/3 dos membros da Câmara Municipal. E o § 3º determina que as contas dos Municípios ficarão, durante 60 dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. É mais uma hipótese de participação popular no controle da Administração.
Controle judicial
Sistema de unidade de jurisdição
O Direito brasileiro adotou o sistema de jurisdição una, pelo qual o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional, ou seja, do poder de apreciar, com força de coisa julgada, a lesão ou ameaça de lesão a direitos individuais e coletivos (art. 5º, XXXV CF/88). Afastou, portanto, o sistema da dualidade de jurisdição, em que, paralelamente ao Poder Judiciário, existem os órgãos de Contencioso Administrativo, que exercem, como aquele, função jurisdicional sobre lides de que a Administração Pública seja parte interessada.
Limites
O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e da moralidade (art. 5º, LXXIII, e art. 37).
Quanto aos atos discricionários, sujeitam-se à apreciação judicial, desde que não invadam os aspectos reservados à apreciação subjetiva da Administração, conhecidos sob a denominação de mérito (oportunidade e conveniência).
Não há invasão do mérito quando o Judiciário aprecia os motivos, ou seja, os fatos que precedem a elaboração do ato; a ausência ou falsidade do motivo caracteriza ilegalidade, suscetível de invalidação pelo Poder Judiciário.
Os atos normativos do Poder Executivo, como Regulamentos, Resoluções, Portarias, só podem ser invalidados pelo Judiciário por via de ADIN, cujo julgamento é de competência do STF, quando se tratar de lei ou ato normativo federal ou estadual que contrarie a Constituição Federal; e do Tribunal de Justiça, quando se tratar de lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrarie a Constituição do Estado.
Nos casos concretos, poderá o Poder Judiciário apreciar a legalidade ou constitucionalidade dos atos normativos do Poder Executivo, mas a decisão produzirá efeitos apenas entre as partes, devendo ser observada a norma do artigo 97 da Constituição Federal, que exige maioria absoluta dos membros dos Tribunais para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
Com relação aos atos políticos, é possível também a sua apreciação pelo Poder Judiciário, desde que causem lesão a direitos individuais ou coletivos.
Quanto aos atos interna corporis, em regra não são apreciados pelo Poder Judiciário, porque se limitam a estabelecer normas sobre o funcionamento interno dos órgãos; no entanto, se exorbitarem em seu conteúdo, ferindo direitos individuais e coletivos, poderão também ser apreciados pelo Poder Judiciário.
Privilégios da Administração Pública
A Administração Pública, quando é parte em uma ação judicial, usufrui de determinados privilégios não reconhecidos aos particulares:
1. Juízo privativo. Na esfera federal, é a Justiça Federal; excetuam-se apenas as causas referentes à falência e as de acidente de trabalho (justiça comum) e as relativas à Justiça Eleitoral e Justiça do Trabalho. Esse juízo privativo beneficia a União, entidade autárquica ou empresa pública, excluídas as fundações de direito privado e as sociedades de economia mista.
2. Prazos dilatados. Pelo artigo 188 do CPC, a Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. A Lei 9.469/97 estendeu igual benefício às autarquias e fundações públicas.
3. Duplo grau de jurisdição. O artigo 475, I e II do CPC determina que está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeitos senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, o Estado, o DF, o Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público, bem como a que julgar improcedente, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública.
Contudo, pelo artigo 12 da MP nº 2.180-35/2001, “não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório as sentenças proferidas contra a União, suas autarquias e fundações públicas, quando a respeito da controvérsia o Advogado Geral da União ou outro órgão administrativo competente houver editado súmula ou instrução normativa determinando a não-interposição de recurso voluntário”.
4. Processo especial de execução. O artigo 100 da Constituição prevê processo especial de execução contra a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, e que abrange todas as entidades de direito público,
Esse processo não se aplica aos débitos de natureza alimentícia e aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor.
Conforme o dispositivo constitucional, o Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda expede ofício precatório à entidade devedora, que fará consignar no seu orçamento verba necessária ao pagamento dos débitos constantes dos precatórios judiciais apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, com atualização monetária.
5. Prescrição quinquenal. Nos termos do artigo 1º do Decreto 20.910/32, “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram”.
A prescrição quinquenal abrange as dívidas passivas das autarquias ou entidades e órgãos paraestatais criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições, exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como todo e qualquer direito de ação contra os mesmos (art. 2º do Dec.-lei 4.597/42).
Embora ambos os dispositivos falem em “todo e qualquer direito ou ação”, não se aplica a prescrição quinquenal quando se trata de ação real, em que o prazo de prescrição é de 10 anos (art. 205 do CC).
6. Pagamento das despesas judiciais. Nos termos do artigo 27 do CPC, as despesas dos atos processuais efetuados a requerimento do Ministério Público ou da Fazenda serão pagas a final pelo vencido. O artigo 1º-A da Lei 9.494/97 determina que “estão dispensados de depósito prévio, para interposição de recurso, as pessoas jurídicas de direito público federais, estaduais, distritais e municipais”.
7. Restrições à concessão de liminar e à tutela antecipada. A Lei 8.437/92 impede a concessão de medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em mandado de segurança, em virtude de vedação legal. Isto significa que a restrição existe quando se tratar de ações que visem obter a liberação de mercadorias, bens ou coisas de qualquer espécie procedentes do estrangeiro (art. 1º da Lei 2.770/56); nas ações que objetivem pagamentos de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor (art. 1º, § 4º da Lei 5.021/66), bem como reclassificação ou equiparação de servidores públicos ou concessão ou aumento ou extensão de vantagens (art. 5º da Lei 4.348/64).
O § 5º do artigo 1º da Lei 8.437/92 impede a concessão de liminar para deferir compensação de créditos tributários e previdenciários.
Por sua vez, a tutela antecipada contra a Fazenda Pública também sofre restrições. De acordo com o artigo 1º da Lei 9.494/97, “aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei 4.348/64, no art. 1º e seu § 4º da Lei 5.021/66, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei 8.437/92”. O intuito do legislador é evidente: o de evitar que, diante da vedação de liminar em mandado de segurança, o interessado se utilize do processo cautelar ou da tutela antecipada para obter o mesmo resultado.
Outro tipo de restrição é estabelecido quanto à concessão de liminar no mandado de segurança coletivo e na ação civil pública. A Lei 8.437/92, no artigo 2º, só permite a sua outorga “após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito pública, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas”.
Outra medida análoga à já estabelecida para o mandado de segurança (art. 4º da Lei 4.348/64) é a prevista no artigo 4º da Lei 8.437/92, ao atribuir ao presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso competência para suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
8. Restrições à execução provisória. Em matéria de mandado de segurança, o artigo 5º, parágrafo único, da Lei 4.348/64, determina que, quando o seu objeto for a reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens, a execução do mandado somente será feita depois de transitada em julgado a respectiva sentença. Vale dizer que não é possível a execução provisória na pendência de recurso, mesmo este tendo efeito apenas devolutivo.
Meios de controle
Com base no artigo 5º, XXXV da Constituição, o administrado pode utilizar dos vários tipos de ações previstos na legislação ordinária, para impugnar os atos da Administração; pode propor ações de indenização, possessórias, reivindicatórias, de consignação em pagamento, cautelar, etc. Mas a Constituição prevê ações específicas de controle da Administração Pública, às quais a doutrina se refere com a denominação de remédios constitucionais, porque têm a natureza de garantias dos direitos fundamentais.
Os remédios constitucionais são direitos em sentido instrumental, e são garantias porque reconhecidos com o objetivo de resguardar outros direitos fundamentais.
Habeas corpus
Está previsto no inciso LXVIII do artigo 5º. Só não é cabível em relação a punições disciplinares militares (art. 142, § 2º). O artigo 5º. LXXVII determina a sua gratuidade.
Os pressupostos para sua propositura são:
1. ilegalidade ou abuso de poder, seja por parte de autoridade pública, seja por parte de particular;
2. violência, coação ou ameaça à liberdade de locomoção.
Habeas data
Está previsto no inciso LXXII do artigo 5º, estando disciplinado pela Lei 9.507/97, que acrescentou mais uma hipótese de cabimento ao rol da Constituição: anotação, nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. (art. 7º, III).
O habeas data tem por objeto proteger a esfera dos indivíduos contra:
a) usos abusivos de registro de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilícitos;
b) introdução, nesses registros de dados sensíveis (assim chamados os de origem racial, opinião política, filosófica ou religiosa, filiação partidária e sindical, orientação sexual, etc);
c) conservação de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei.
O habeas data não é garantia do direito à informação previsto no artigo 5º, XXXIII, visto que cuida de informação relativa à pessoa do impetrante, enquanto o direito à informação, que se exerce na via administrativa, é mais amplo.
Embora sem fundamento constitucional, o STJ consagrou o entendimento de que não cabe habeas data se não houver recusa por parte da autoridade administrativa (Súmula nº 2).
Mandado de injunção
Previsto no artigo 5º, LXXI, é cabível quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Como é interposto pelo próprio titular do direito, o mandado de injunção exige uma solução para o caso concreto, e não uma decisão com efeitos erga omnes.
A norma regulamentadora faltante pode ser de natureza regulamentar ou legal e ser de competência de qualquer das autoridades, órgãos e pessoas jurídicas que compõem os três Poderes do Estado, inclusive da administração indireta.
A competência para julgamento do mandado de injunção vem definida nos artigos 102, I, q e II, a, e 105, I, h, da Constituição Federal.
Mandado de segurança individual
Está previsto no artigo 5º, LXIX da Constituição e é disciplinado pela Lei 1.533/51.
É a ação civil de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem habeas data, em decorrência de auto de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.
Considera-se ato de autoridade todo aquele que for praticado por pessoa investida de uma parcela de poder público, abrangendo inclusive atos emanados de particulares que ajam por delegação do Poder Público.
É contra a autoridade responsável pelo ato – chamada autoridade coatora – que se impetra o mandado de segurança e não contra a pessoa jurídica. Em caso de omissão do Poder Público, autoridade coatora é a que a lei indica como competente para praticar o ato.
O mandado de segurança pode ser repressivo, quando a lesão já se concretizou, ou preventivo, quando haja apenas ameaça de lesão.
Direito líquido e certo é aquele comprovado de plano, juntamente com a petição inicial.
Não cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266 do STF), mas se admite a impetração no caso de lei de efeito concreto ou de lei auto executória (que independe de ato administrativo para aplicar-se aos casos concretos).
Mandado de segurança coletivo
Está previsto no artigo 5º, LXX da Constituição, tendo os mesmos pressupostos do mandado de segurança individual.
Os partidos políticos podem impetrar mandado de segurança coletivo na defesa de interesses que extrapolam aos dos seus membros, enquanto as organizações sindicais, as entidades de classe e as associações podem agir em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
Ação popular
O artigo 5º, LXXIII da Constituição estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
Cidadão é o brasileiro, nato ou naturalizado, que está no gozo dos direitos políticos, ou seja, dos direitos de votar e ser votado.
O conceito de patrimônio público abrange, nos termos do artigo 1º da Lei 4.717/65, o da União, Distrito Federal, Estados, Municípios, entidades autárquicas, sociedades de economia mista, sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, empresas públicas, serviços sociais autônomos, instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual, empresas incorporadas ao patrimônio da União, Distrito Federal, Estados e Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
A lesão ou ameaça de lesão pode resultar de ato ou omissão, desde que produza efeitos concretos; o que não se admite é a ação popular contra a lei em tese, a não ser que esta seja autoaplicável ou de efeitos concretos.
O que se pleiteia na ação popular é a anulação do ato lesivo e a condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou à restituição de bens ou valores, conforme artigo 14, § 4º da Lei 4.717/65.
Ação civil pública
A rigor, a ação civil pública não constitui meio específico de controle da Administração Pública. Contudo, como ela tem como legitimado passivo todo aquele que causar dano a algum interesse difuso, poderá eventualmente ser proposta contra o próprio Poder Público quando ele for o responsável pelo dano.
O artigo 129, III da Constituição inclui entre as funções do Ministério Público a promoção da ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A disciplina legal da ação civil pública é a Lei 7.347/85.
Da mesma forma que a ação popular e o mandado de segurança coletivo, a ação civil pública protege os interesses metaindividuais, os chamados interesses públicos, que abrangem várias modalidades: o interesse geral, afeto a toda a sociedade; o interesse difuso, pertinente a um grupo de pessoas caracterizadas pela indeterminação e indivisibilidade; e os interesses coletivos, que dizem respeito a um grupo de pessoas determinadas ou determináveis.
A proteção do patrimônio público (considerado em sentido amplo, para abranger o econômico, o turístico, o estético, o paisagístico) pode ser do interesse geral ou pode ser de um grupo apenas e se faz por meio da ação popular ou da ação civil pública. A proteção do interesse coletivo, pertinente a uma coletividade determinada, é feita por meio do mandado de segurança coletivo.
Ação direta de inconstitucionalidade – ADIN
A ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual está prevista no artigo 102, I, a da Constituição, com competência originária do STF. A Lei 9.868/99 dispõe sobre o seu processo e julgamento, sendo complementada pelo Regimento Interno do STF (arts. 169 a 178).
Por essa ação ataca-se a lei em tese, ou qualquer outro ato normativo, antes mesmo de produzir efeitos concretos, e a decisão declaratória de inconstitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública. Mas, fundado em razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF, por maioria de dois terços de seus membros, poderá restringir os efeitos da declaração, ou dispor que ela só tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (arts. 27 e 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99.
Quanto às leis e atos normativos estaduais e municipais que ofendam a Constituição Estadual, cabe ao Tribunal de Justiça decidir sobre essa inconstitucionalidade (CF, art. 125, § 2º).
Ação de inconstitucionalidade por omissão
Prevista no artigo 103, § 2º da Constituição, segue, quanto à legitimidade ativa e à competência, as mesmas regras da ADIN. Não objetiva a prática de determinado ato, concretamente, como no mandado de injunção, mas sim a expedição de ato normativo necessário para o cumprimento de preceito constitucional que, sem ele, não poderia ser aplicado. Cinge-se, pois, à comunicação ao órgão legislativo competente, para que supra a omissão.
Ação declaratória de constitucionalidade - ADC
A ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, também prevista no artigo 102, I, a da Constituição, foi introduzida em nosso sistema jurídico pela EC 3/93. É apreciada pelo STF.
Têm legitimidade para propô-la o Presidente da República, a Mesa do Senado, a Mesa da Câmara e o Procurador-Geral da República. A Lei 9.868/99 dispõe sobre o seu processo e julgamento.
Os efeitos da ADC são os mesmos da ADIN, por força do parágrafo único da Lei 9.868/99, que também prevê medida cautelar na ação declaratória, consistente na determinação de que os juízes suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo (art. 21).
Arguição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF
Este instrumento, previsto no § 1º do artigo 102 da Constituição, é ação destinada a arguir o descumprimento de preceito fundamental, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive os anteriores à Constituição, como prevê a Lei 9.882/99, que dispõe sobre o processo e o julgamento dessa arguição.
A ADPF será proposta perante o STF e pode ter por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público. Ainda de acordo com essa lei, podem propô-la os legitimados para a ADIN.
No entender de José Afonso da Silva, a expressão preceito fundamental não é sinônima de princípio fundamental. É mais ampla, abrangendo os princípios fundamentais e todas as prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais.
A atuação da Administração Pública, por meio da prática de atos administrativos, é limitada por regras e princípios, sujeitando cada ato ao controle de outros órgãos, do próprio órgão que o expediu, como também da população atingida por esses atos.
O controle das atividades do poder público será realizado por meio de instrumentos que nada mais são que recursos administrativos que os particulares podem utilizar para provocar o reexame dos atos praticados pela Administração Pública.
Controlar significa fiscalizar pessoas, físicas e jurídicas, evitando que a objetivada entidade se desvie das finalidades para as quais foi instituída na sociedade. E o adjetivo “interno” quer dizer que, na Administração Pública, o controle será exercido por servidores da própria entidade auditada, conforme as normas, regulamentos e procedimentos por ela própria determinada, em consonância, óbvio, com os preceitos gerais da Constituição e das leis que regem o setor público. Na verdade, o controle interno, em essência, deve ser realizado por todo servidor público, em especial os que ocupam postos de chefia. Já, o instituído sistema de controle interno checa, de forma articulada, a eficiência de todos aqueles controles setoriais, sob estruturação apresentada em lei local. Então, controle interno não é a mesma coisa que sistema de controle interno.
De acordo com a FASB (Financial Accounting Standards Board), controle interno consiste num conjunto de políticas e procedimentos que são desenvolvidos e operacionalizados para garantir razoável certeza acerca da confiança que pode ser depositada nas demonstrações financeiras e nos seus processos correlatos, bem como na correta apresentação daquelas demonstrações financeiras, garantindo que foram preparadas de acordo com os princípios de contabilidade geralmente aceitos e que incluem políticas e procedimentos de manutenção dos registros contábeis, aprovações em níveis adequados e salvaguarda de ativos.
Segundo o COSO (Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission) os controles internos asseguram o atingimento dos objetivos, de maneira correta e tempestiva, com a mínima utilização de recursos.
O Poder Público fica com mais de um terço de toda a riqueza produzida no Brasil (PIB), mas, de outro lado, seus serviços estão longe de atingir padrão de excelência.
Nesse cenário, o controle da adequada e eficiente aplicação do dinheiro público assume, mais do que nunca, importância estratégica no desenvolvimento da Nação.
Os sistemas de controle interno devem ser orientados por princípios fundamentais, cuja observância visa a garantir com razoável segurança que os objetivos estabelecidos sejam alcançados. Celso Antônio Bandeira de Mello, ao tratar do tema, assim dispõe:
É por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.
A Lei Complementar nº 101/00, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, estabeleceu que, a fiscalização do cumprimento dos seus dispositivos será exercida por: Poder Legislativo, Tribunal de Contas, Ministério Público e Sistema de Controle Interno de cada Poder. Nas organizações privadas, o controle vem a ser exercido e imposto por seus executivos e conselheiros, enquanto na Administração Pública a função controle é exercida em decorrência de exigências legais, o qual se tem um departamento específico para acompanhamento e para verificar os processos de aquisição de bens e serviços, estes mediados por organismos específicos dentro de cada esfera administrativa das divisões político-administrativas nacionais. Segundo a Instrução Normativa nº 16/91, da Secretaria de Tesouro Nacional (BRASIL, 1991), este consiste no conjunto de atividades, planos, métodos e procedimentos interligados, utilizado com vistas a assegurar que o objetivo dos órgãos e entidades da administração pública seja alçado de forma confiável e concreta, evidenciando assim, eventuais desvios ao longo da gestão, até a consecução dos objetivos fixados pelo Poder Público.
A Lei nº 12.846/2013, apelidada de Lei Anticorrupção, trouxe importantes inovações sobre as sanções aplicáveis aos agentes privados que participem, como beneficiários, de desvios de atuação e de recursos públicos. Acompanhar e apurar a lisura dos atos administrativos, principalmente aqueles que importem despesa para o erário, é função precípua do controle interno da Administração Pública. É natural, portanto, que as novas atribuições relacionadas com a aplicação prática da Lei Anticorrupção recaiam sobre os servidores públicos responsáveis por tal atividade, uma vez que atos lesivos previstos no art. 5º da mencionada lei podem e devem ser todos objeto de auditoria interna.
A Constituição Federal de 1988 (CF88), em seu art. 70, determina que o sistema de controle interno de cada poder e órgão autônomo deve fiscalizar o uso eficiente, econômico e regular dos recursos públicos, conforme demonstrado a seguir:
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Mais adiante, a CF88 estabelece que o sistema de controle interno dos poderes e órgãos autônomos devem atuar de forma integrada para garantir a execução dos programas de governo (ou políticas públicas) seja realizada com eficiência, eficácia e regularidade, de modo que os objetivos da ação estatal sejam plenamente alcançados (finalidade pública):
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;
III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;
IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.
No contexto das Normas Brasileiras de Contabilidade Aplicadas ao Setor Público, o Conselho Federal de Contabilidade (CFC) editou regra específica para o sistema de controle interno governamental, a NBC T 16.8, segundo a qual tal instância se desdobra em três categorias:
Operacional – relacionada às ações que propiciam o alcance dos objetivos da entidade governamental.
Contábil – relacionado à veracidade e à fidedignidade dos registros e das demonstrações contábeis;
Normativa – relacionada à observância da regulamentação pertinente.
Importante destacar que a responsabilização do controle interno está prevista em vários dispositivos e como tal é função de relevante importância. Além disso, a depender da atuação do controlador interno, nos casos de omissão intencional, este poderá responder juntamente com o ordenador de forma solidária e na medida de sua participação.
Risco é a probabilidade de que um evento irá ocorrer tendo um impacto positivo ou negativo no cumprimento dos objetivos:
Risco podem ser inerentes
Riscos podem advir de Erros ou Fraudes
Risco podem impactar níveis como: Estratégico, Financeiro ou Operacional.
Controle é qualquer mecanismo de aumento da probabilidade de alcance dos objetivos estabelecidos por meio do gerenciamento de eventos:
Preventivos ou Detectivos
Periódicos ou por eventos
Manuais ou Automáticos
Operacionais ou Financeiros
Mitigatórios ou Compensatórios
As controladorias governamentais devem ser estruturadas para cumprir essa finalidade: garantir a gestão eficiente, eficaz e regular dos recursos públicos. Assim, por exemplo, uma controladoria que avalia os objetivos dos programas de governo e monitora sua execução, visando garantir o uso racional e legal desses recursos, cumpre adequadamente sua missão constitucional. Por outro lado, uma outra controladoria que atua na formalização ou montagem de processos administrativos, para fins de prestação de contas, não atende ao preceito constitucional, pois deixa de contribuir para a melhoria dos resultados da gestão.
A função da controladoria é auxiliar entidades a alcançar seus objetivos por meio de gerenciamento de riscos, garantindo a execução das operações com segurança razoável. A Estrutura Integrada de Controle Interno – COSO é um referencial teórico importante nessa matéria que possibilita às organizações desenvolverem, de forma efetiva e eficaz, sistemas de controle interno que se adaptam aos ambientes operacionais e corporativos em constante mudança, reduzindo os riscos para níveis aceitáveis e apoiando um processo sólido de tomada de decisões e governança da organização. (COSO, 2013, p.4) Devemos pensar na estrutura das controladorias governamentais como órgãos auxiliares da gestão no processo de tomar decisões importantes na condução das políticas públicas. Na perspectiva dos gastos públicos, a controladoria deve subsidiar o gestor nos momentos de orçamentação, contratação e pagamentos. A indisponibilidade do interesse público é peça chave para entendermos a lógica de funcionamento dos órgãos e entidades governamentais. Aos governantes e gestores não é permitido agir livremente, conforme seus próprios interesses.
A gestão do erário deve ser realizada em prol do bem comum, sempre. A coletividade é que deve ser a beneficiada das ações públicas, não uma pessoa em especial ou grupo de interesse particularmente. Diante desse paradigma, nasce o princípio da legalidade, vinculando os gestores e governantes às normas de procedimentos voltadas para alcançar o interesse público. Como corolário da legalidade, o orçamento é a mola propulsora da gestão pública, pois nele devem constar todas as ações que serão realizadas pelo Estado em um exercício financeiro, quanto irão custar para a sociedade e quais as fontes de recursos irão custeá-las. Nenhuma receita ou despesa públicas podem ser omitidas da lei orçamentária.
Nesse sentido, é fundamental para uma boa gestão fazer um planejamento adequado das ações e um orçamento justo das receitas e despesas públicas. Caso isso não aconteça, estar-se-á à mercê das oportunidades, e oportunidades muitas vezes geram oportunistas, que geralmente buscam satisfazer interesses pessoais disfarçadamente.
Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro:
O controle constitui poder-dever dos órgãos a que a lei atribui essa função, precisamente pela sua finalidade corretiva; ele não pode ser renunciado nem retardado, sob pena de responsabilidade de quem se omitiu.
Há basicamente duas maneiras de gastar o dinheiro público: 1- pagamento de servidores; 2- pagamento de parceiros privados. O pagamento dos servidores é feito por meio da chamada folha de pagamentos, enquanto o pagamento dos parceiros privados é realizado por meio de apresentação de faturas ou notas fiscais por serviços prestados ou bens adquiridos.
Visando criar regras para evitar o uso inadequado desses dinheiros, muitas normas são criadas para disciplinar esse processo. Em relação à primeira forma de uso, foi criado o instituto do concurso público para selecionar de forma objetiva e impessoal as pessoas que serão servidores efetivos do estado. Além disso, há o processo seletivo simplificado, usado para contratação de servidores temporários. E finalmente há um “pequeno” grupo de servidores que são contratados em comissão, pela livre escolha dos governantes e gestores. Salvo esta última exceção, percebemos que a regra geral para contratação de servidores é a realização de um processo público no qual todos os interessados que se enquadrem nos requisitos para as funções possam concorrer em iguais condições, selecionando os mais aptos, de acordo com as regras estabelecidas. No que tange à segunda regra de uso, foi criado o instituto da licitação para escolher os parceiros a serem contratados pelo estado, em igualdade de condições, buscando a melhor proposta para a administração sempre. Há exceções à essa regra, “exceções” relacionadas com dispensa ou inexigibilidade. Contudo, deve haver controle sobre todo o processo de contratação, seja via licitação, seja diretamente. De qualquer modo, seja o pagamento de servidores, seja o pagamento de parceiros privados, deve ser controlado para evitar riscos e prevenir contra desvios, garantindo a regularidade da execução contratos e a eficiência operacional.
As ações administrativas controlam as etapas e procedimentos cotidianos do controle interno, desta forma são utilizados por todos colaboradores sem que os mesmos percebam que os executem. Existem três formas de controle:
Prévio ou preventivo, concomitante ou sucessivo, e o subsequente ou corretivo essas as formas de controle que o autor cita (SILVA, 2013). - Controle prévio ou preventivo (a priori) segundo com Silva (2011, p.29) consiste "[...] quando exercido antes de ser praticado o ato administrativo, visando prevenir a prática de ato ilegal ou não conveniente com o interesse público. Botelho (2011,p.27) coaduna com o entendimento de Silva ao afirmar que controle prévio ou preventivo vem a ser: O controle que antecede a conclusão ou operatividade do ato, como requisito para sua eficácia[...]".Este controle cria normas e procedimentos que por consequência reduzem e otimizam o tempo, evitando assim, possíveis falhas e vícios. A formalização de normas, manuais e outras formas de instruir as ações da administração pública, dando um padrão e qualidade as ações torna-se uma das formas mais eficientes de controle prévio, reduzindo com isto custos, otimizando tempo e evitando vícios (SILVA, 2013).
Controle concomitante ou sucessivo vem a ser exercido durante o ato, que acompanha a sua realização, com a finalidade de verificar a regularidade de sua formação (RAMIS, 2013). Já Silva (2013, p.7) atesta que “controle concomitante como acompanhamento da realização da atividade administrativa no momento do ato, para que este não se desvirtue de sua natureza, evitando falhas, desvios e até fraudes”.
Controle subsequente ou corretivo (a posteriori) consiste no ato controlado efetivado após a sua conclusão, objetivando corrigir eventuais falhas, declarando a sua invalidade ou dando-lhe eficácia (BOTELHO, 2011; RAMIS, 2013). Silva (2013, p.27) destaca controle corretivo como sendo “[...] aquele que atua posteriormente á realização do ato, depois de consumado, avaliando se houve a regular aplicação dos recursos públicos e, ainda, se ela foi eficiente (2013:27)”.
Estrutura de controle interno compreende ambiente de controle; mapeamento e avaliação de riscos; procedimentos de controle; informação e comunicação; e monitoramento. O ambiente de controle deve demonstrar o grau de comprometimento em todos os níveis da administração com a qualidade do controle interno em seu conjunto.
Mapeamento de riscos é a identificação dos eventos ou das condições que podem afetar a qualidade da informação contábil.
Avaliação de riscos corresponde à análise da relevância dos riscos identificados, incluindo: (a) a avaliação da probabilidade de sua ocorrência; (b) a forma como serão gerenciados; (c) a definição das ações a serem implementadas para prevenir a sua ocorrência ou minimizar seu potencial; e (d) a resposta ao risco, indicando a decisão gerencial para mitigar os riscos, a partir de uma abordagem geral e estratégica, considerando as hipóteses de eliminação, redução, aceitação ou compartilhamento.
Para efeito desta Norma, entende-se por riscos ocorrências, circunstâncias ou fatos imprevisíveis que podem afetar a qualidade da informação contábil.
Procedimentos de controle são medidas e ações estabelecidas para prevenir ou detectar os riscos inerentes ou potenciais à tempestividade, à fidedignidade e à precisão da informação contábil, classificando-se em: (a) procedimentos de prevenção – medidas que antecedem o processamento de um ato ou um fato, para prevenir a ocorrência de omissões, inadequações e intempestividade da informação contábil; (b) procedimentos de detecção – medidas que visem à identificação, concomitante ou a posteriori, de erros, omissões, inadequações e intempestividade da informação contábil.
Monitoramento compreende o acompanhamento dos pressupostos do controle interno, visando assegurar a sua adequação aos objetivos, ao ambiente, aos recursos e aos riscos.
O sistema de informação e comunicação da entidade do setor público deve identificar, armazenar e comunicar toda informação relevante, na forma e no período determinados, a fim de permitir a realização dos procedimentos estabelecidos e outras responsabilidades, orientar a tomada de decisão, permitir o monitoramento de ações e contribuir para a realização de todos os objetivos de controle interno.
Nesse processo, a controladoria governamental aqui definida como a unidade operacional encarregada das funções de controle interno deve pautar-se em boas práticas de gestão capazes de prevenir riscos e corrigir desvios. O responsável pela controladoria governamental é o controlador geral a quem compete tomar as decisões importantes que orientaram toda a atividade do sistema de controle interno.
1. Por que controlar? Porque na gestão pública há riscos de uso ineficiente ou irregular dos recursos e devemos buscar controlá-los para garantir que o interesse público seja alcançado.
2. O que controlar? Porque é preciso escolher entre as diversas alternativas possíveis quais serão os objetos de controle. Em outras palavras, deve-se definir quais os processos de trabalho receberão atenção do controle interno, sejam relativos a arrecadação de receitas ou a realização de despesas.
3. Quando controlar? Porque a oportunidade de exercer o controle faz muita diferença na gestão de riscos, a qual pode ser prévia à realização do ato de gestão, concomitante a sua execução, ou subsequente a ele.
4. Como controlar? Porque deve-se estabelecer a metodologia de controle a ser usada em cada momento, ou seja, é definir como serão executadas as atividades de controle.
Conceitos Básicos de Auditoria Governamental
Erro: ato não voluntário, não intencional, resultante de desconhecimento técnico, imperícia, imprudência, desatenção ou má interpretação na elaboração de documentos, registros ou demonstrações. Existe aqui culpa, pois não há intenção de causar dano ao Tesouro.
Fraude: ato voluntário intencional, referente à omissão ou manipulação de transações, adulteração de documentos, informações, registros e demonstrações. Existe dolo, pois há intenção de causar dano ao erário.
Gestão Pública: sempre em prol do interesse coletivo, administração de pessoas e recursos, baseada nos princípios constitucionais que regem a Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e economicidade (LIMPE).
Programa de Auditoria: plano de ação contendo os procedimentos a serem aplicados nos trabalhos do controlador.
Relatório de Auditoria: documento técnico de que se serve o controlador para relatar suas constatações, conclusões e recomendações.
Ética Profissional: praticará ato de descrédito o controlador que omitir fato importante, dele conhecido, mas não evidenciado no relatório.
É fundamental, no entanto, lembrar que o controle interno deve ser estruturado de modo que os seus custos sejam razoáveis em razão dos benefícios decorrentes do mesmo. Não seria adequado criar uma atividade de controle que fosse mais onerosa do que a própria atividade de gestão.
Controle interno é um processo conduzido pela estrutura de governança, administração e outros profissionais da entidade, e desenvolvido para proporcionar segurança razoável com respeito à realização dos objetivos relacionados a operações, divulgação e conformidade. (COSO, 2013, p.6)
A segurança razoável na execução das operações, ao invés da segurança absoluta, se justifica porque o custo do controle não pode ser maior do que seus benefícios e as atividades de controle não podem ser empecilho ou causar entrave ao desenvolvimento das operações.
O dinheiro público é usado em razão de três grandes finalidades: pagar servidores; pagar credores; e pagar fornecedores. Muito pouco é gasto para além desses objetos.
E nas contratações de serviços ou aquisições de bens, acontece em várias ocasiões definir a quantidade e a qualidade em razão do interesse de quem fornece e não, como deveria ser, na medida exata da demanda social ou institucional. Nessas situações, o controlador precisa se posicionar no sentido de evitar os gastos desnecessários, quando ficar comprovado que eles não visam atender necessidade de interesse público.
No entanto, esse controlador está subordinado ao governante que tem o interesse contrariado, de modo que ele pode se sentir constrangido em adotar tal postura, ou, caso adote, pode ser pressionado a mudar de ideia, quando não a deixar o cargo. Em regra, os órgãos de controle externo observam bastante as formalidades processuais que envolvem a gestão, não se atendo aos aspectos do mérito dos atos administrativos, os quais são relativos à conveniência e oportunidade. Contudo, realizar um gasto formalmente perfeito, mas inconveniente ao interesse público é mais prejudicial que atender aos fins sociais descumprindo formalidades.
Como as instituições de controle externo têm se abstido de controlar o mérito, a corrupção corre solta sob o manto sagrado dos procedimentos burocráticos perfeitos. Inobstante, não é missão do controle interno averiguar formalidades processuais, a ele compete gerenciar riscos e corrigir desvios e isso não se pode realizar sem adentrar nas questões do mérito dos atos. O problema reside nesse ponto.
Os maiores riscos enfrentados pelas instituições públicas no uso dos recursos orçamentários estão associados ao direcionamento de verbas para fins privados, aquisições e contratações em volumes ou preços superdimensionados, ou recebimento em quantidade ou qualidade inferiores às contratadas.
As atividades do controle interno somam-se às do controle externo exercido pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, e às do controle social desempenhado pela cidadania, constituindo-se todos nos verdadeiros pilares de urna boa administração pública, no processo da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. Compara-se a um grande guarda-chuva, que abarca todas as atividades, fazendo o acompanhamento desde o planejamento de sua atuação, ou seja, desde a elaboração das peças orçamentárias, até o mais simples ato de gestão, envolvendo tanto bens materiais quanto recursos humanos utilizados para o funcionamento da máquina pública.
Essa a maneira mais eficiente de se materializar o agir independente por parte dos servidores, possibilitando-lhes o pleno exercício das atribuições de seus cargos. Dessa forma, as controladorias exercerão efetivamente sua finalidade precípua, ou seja, proteger o patrimônio público, bem como apoiar e auxiliar o gestor no exercício das suas funções governamentais.
O Controle Interno se configura em um importantíssimo aliado do gestor, pois sua atuação independente dentro do órgão permite uma base de dados segura, objetiva e impessoal para a tomada de decisão, de maneira a estimular a governança a executar atos de maneira eficaz com foco na coletividade.
É fundamental que as ações de controle interno sejam aperfeiçoadas de forma contínua e permanente para que se possam atingir níveis satisfatórios de desempenho e busca de qualidade superior nos serviços oferecidos aos cidadãos. Na administração Pública os mecanismos de controle existentes previnem o erro, a fraude e o desperdício, trazendo benefícios à sociedade.
Referências
BOTELHO, Milton Mendes. Manual de controle interno: teoria & prática. 1ª Ed. (ano 2013), 7ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2011.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao_Compilado.htm. Acesso em 05 de agosto de 2018.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. Sistema de controle interno: uma perspectiva do modelo de gestão Pública Gerencial. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
CHIAVENATO, Idalberto. Teoria Geral da Administração. 3 ed. São Paulo: McGraw-Fill, 1987.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo, 8 ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Malheiros, 2006.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 11 ed. ver. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
GUERRA, Evandro Martins. Os controle Externo e interno da administração pública. 2. ed. Ver. E ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2005.
MACHADO JR., J. Teixeira e REIS, Heraldo da Costa. A Lei 4.320 Comentada, Rio de Janeiro, IBAM, 2001.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
NUNES, Moacyr de Araújo. Manual de Orçamento e Contabilidade Pública, São Paulo, CEPAM.
RAMIS, Diogo Dias. Controle da administração pública. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 108, jan 2013. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12667>. Acessado em: 03 de novembro, 2018.
SILVA, Elderson Ferreira da. Controladoria na Administração Pública: Manual prático para implantação. São Paulo: Atlas, 2013.
SILVA, Manoel Gonçalves da. Controle Interno. Ed. Abril. Rio de Janeiro, 2011.
TOLEDO JR., Flavio C. e ROSSI, Sérgio Ciquera. Lei de Responsabilidade Fiscal Comentada Artigo por Artigo, Editora NDJ, São Paulo, 3ª. edição, 2005.
TOLEDO JR. Flavio C., Artigo “A Necessidade de Dar Eficácia ao Controle Interno”; 2013.
