AS TEORIAS DO IMPERATIVO INDEPENDENTE E DO IMPERATIVO ATRIBUTIVO
Rogério Tadeu Romano
I – O IMPERATIVO INDEPENDENTE
Karl Olivercrona, jurisfilósofo sueco, da Escola de Upsala, fundada por Axel Hagerstrom, e a qual pertenceram Alf Ross e Vihelm Lundestedt procurou equacionar a natureza jurídica da norma.
O realismo escandinavo, escola da qual pertence, se traduz no que segue: a) pela redução do Direito ao fato social; b) pela compatibilidade do Direito com a força tida por instrumento necessário da realização daquele; c) pelo absoluto desprezo pelos valores jurídicos.
Não pôde fugir Olivercrona ao que se lhe impôs como evidência de que as leis, na forma em que por toda parte se apresentam, têm caráter imperativo, porquanto sua finalidade não consiste em descrever, mas em prescrever, isto é, impor padrões de comportamento. Inadmite, porém, contenha ordens no sentido gramatical do termo, pois isso viria a implicar relação pessoal, impossível de conceber-se no tocante às normas legais. Essas operam independentemente de qualquer pessoa que ordene. Daí o sentido que a doutrina dá de imperativo independente.
Há a visão da norma dentro de uma validade semântica.
Karl Olivecrona foi discípulo de Axel Hagerstrom, fundador da Escola de Uppsala de 1911. A obra “Lei como Fato” de 1939 exemplifica a crítica empírica empregada pelas teses de Uppsala (i) analise conceitual; (ii) subjetivismo é falso; (iii) não há valores objetivos, o que configura o nihilismo axiológico. Estas teses podem ser condensadas em duas teses: (a) julgamento de valores e julgamentos de obrigação não expressam julgamentos, mas expressam associações simultâneas entre ideias de sentimentos e a referência a uma ideia de conduta, ao objeto de valoração; (b) esses julgamentos não podem ser empiricamente confirmados e, logo, tais julgamentos não são nem verdadeiros e nem falsos. As teses de Uppsala plantam, pela primeira vez no século XX, condições de possibilidade para o desenvolvimento de teoria meta-ética e, por isso, teoria não-voluntarista. Qual o objetivo de Axel Hägerström? Destruir a metafisica, assim era o seu lema, parafraseando Catão: “praeterea censeo metaphysicam esse delendam”. Essa batalha contra a metafisica, não limita-se as estruturas do pensamento, como formas explicitas de metafisica, “o império da metafisica engloba muito mais do que deixam conhecer suas manifestações históricas.” Essa batalha desenvolve até seus últimos redutos, e nestes redutos Hägerström encontra metafísica implícita, como disposição natural, enraizada tanto na consciência popular como na consciência cientifica. Tanto a linguagem popular, como a linguagem cientifica referem-se a coisas e propriedades, tanto como a jurisprudência fundamenta o Direito vigente dado uma vontade do Estado, isso tudo configura uma metafisica dissimulada e implícita “e como, de acordo Hägerström, todas as representações metafísicas não contêm em si qualquer efetivo conteúdo, mas simplesmente se referem ao reino da superstição”
Veja que Hägerström não está diretamente ligado aos problemas jurídicos, senão aos problemas morais: principalmente o animismo nas mais diversas formas que explicitam no Direito: desde o Estado, vontade coletiva, interesse coletivo, direito subjetivo, etc. Os problemas jurídicos serão desenvolvidos por seus discipulos: Karl Olivecrona e Vilhelm Lundstedt. Assim, neste item desenvolvemos o ponto principal de Uppsala: a metafísica, e assim colocar a filosofia moral e como é entendida a filosofia desta escola.
Disse bem Gabriel Vinicius Zulli(Karl Olivercrona e a teoria da norma jurídica):
“Karl Olivecrona, em “Lei como fato” de 1939, aplica referido método lógico conceitual na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Olivecrona critica o que Kelsen edifica-se por validez da norma jurídica: (i) remissão da norma a outra norma até a CF; (ii) existência no espaço e tempo e (iii) mínimo de eficácia. Assim, dado que a norma é valida, a norma possui obrigatoriedade para os súditos e há a força obrigatória soerguida desta validade. Hans Kelsen recebeu diversas criticas por parte dos escandinavos, tais críticas referem-se, em sua maioria, ao conceito de validade. Os escandinavos remetem-se ao pressuposto de Kelsen, o que ocasiona uma crítica conceitual do conceito de validade. De outro lado, os escandinavos interpretam Kelsen e sua Teoria Pura do Direito assim: (a) ideia positiva de que existe uma dogmática jurídica diversa da social; (b) Direito é um sistema de regras vinculadoras e obrigatórias, pois são validas; (c) posição de Kant, acerca da diferença entre ser e dever-ser; (d) Teoria Pura do Direito movido pela coerência, ao tentar ser cientifica.
Nesta moldura, os escandinavos afirmam pela não concretude da coerência formal na Teoria Pura do Direito. Por um lado, o dever-ser objetivo de Kelsen é um dever-lógico e não um dever-ser com sentido axiológico. Mas, o que significa o dever-lógico? De outro lado, os escandinavos mostram sua inconsistência teorética, pois este dever-ser lógico não está isento de interesse valorativo, tal como é a situação do assaltante. Os escandinavos consideram a Teoria Pura do Direito de Kelsen uma metafisica naturalista, pois validez diz respeito a um edifico ideal. Vejamos a crítica de Oivecrona: se na Teoria Pura do Direito, edifica-se uma teoria jurídica com pretensão de pureza, ao desenvolver o Direito como norma valida, esse desenvolvimento, cujo proposito é demonstrar como dever ser considerado o Direito, indene misturar elementos diversos de sua natureza, “que o direito deve ser nitidamente diferenciado da ética, por uma parte, e por outra , dos fatos sociais da vida social e do mundo da natureza em geral.” Uma norma jurídica coloca os fatos em uma relação diversa das causas e efeitos, essa conexão dos fatos consiste que um fato deve seguir outro fato, tal como um castigo deve seguir o delito. Assim, esse “deve” tem uma conexão objetiva, uma conexão dita pura por Kelsen. Veja que neste sentido dado por Kelsen, as normas existem num plano diverso deste mundo empírico. Agora a pergunta de Olivecrona: como os fatos do mundo real podem produzir efeitos neste mundo do dever ser? Esse é o grande mistério.”
Ainda consoante Gabriel Vinicius Zulli, tem-se quanto a contribuição de Olivercrona e a norma jurídica empírica no que concerne ao imperativo independente:
Se em Kelsen, com a norma valida, surge sua obrigatoriedade em cumprir, sob pena de sanção do Estado. Assim, um cidadão pensa o que é a Lei e em como agir de acordo com as Leis, e esse pensar em como agir de acordo com as leis, surge à força obrigatória do Direito. De outro lado, Olivecrona opera analise conceitual sobre o que é essa força obrigatória. Há ou não há um lugar para força obrigatória no mundo empírico? Força obrigatória é ou não é um fato? Ora, forca obrigatória é imaginação, não há lugar do que entenda-se por forca obrigatória neste mundo empírico: espaço x tempo, tampouco há uma correspondência do objeto jurídico: forca obrigatória, direito subjetivo, etc, no mundo empírico.
O que pretende mostrar Olivecrona, dado que a realidade sensível é logica, é: Direito e dever só existem na cabeça dos humanos, Direito e dever são representações subjetivas, ou seja, são imaginações de modelos de conduta. Assim, dever não tem realidade no mundo empírico, senão na imaginação do homem, dado que não há uma realidade objetiva para força obrigatória, direitos subjetivos, linguagem jurídica, etc, o que configura ideias fictícias, Olivecrona, num segundo passo, analisa a essência do conceito de Direito: “a essência da noção de direitos é a ideia de poder”, essa ideia de poder fictício gera o sentimento de poder. Logo, dado que o Direito refere-se a entes não naturais ou como poder fictício, Olivecrona aponta uma teoria da norma jurídica empírica fundamentada por associações simultâneas.
Veja que Olivecrona coloca que o dever ser, dever, não é conteúdo primário e redutível da consciência, senão que é uma situação psicológica. Essa situação psicológica busca estabelecer conexões entre ideias de ações e expressões imperativas, p. ex., a ideia de cometer um roubo está ligada com a ideia de um imperativo: (a) “não roubarás!”; (b) “Tu deves não roubar”; (c) “É proibido roubar”. Veja que estas proposições expressam mesmo significado: são imperativos independentes, isto é são ordens sem determinado emissor. Em que pese mesmo significado, essas proposições possuem efeitos diversos. Na proposição (a), trata-se de uma “pura norma” ou uma pura ordem independente de emissor, e nessa classe de imperativos, existem diversos gêneros, tais como sinais, símbolos, gestos, etc. Não trata de ordens ou comandos propriamente ditos, pois dependeriam de emissor determinados. Essa classe de imperativos não evidencia transmitir ou conhecer sua natureza, senão que pretende influenciar na vontade do remetente, ou de outra forma, que esses imperativos independentes causam uma sugestão psicológica: surge uma ideia de ação mais uma ideia de conduta valorada.
“Em rigor, não transmitimos conhecimento através de nossa externalização, senão que sugerimos influenciar a mentalidade e nos atos das outras pessoas. Não há um juízo real atrás desses julgamentos. A natureza objetiva da ação não é determinada com dizer que deve ou não ser executada. O que está por trás dessas declarações é algo diferente de um julgamento, é a nossa ideia de que uma expressão imperativa está ligada à ideia de uma ação. Psicologicamente isso é uma ligação simples, embora de grande importância, em vida social; mas por certas razões a conexão é apresentada como existindo objetivamente.”
Pois bem, agora rememorando o que foi disto neste tópico até agora, que (a) não há cognição acerca das normas, senão que são representações subjetivas de modelos de conduta ou entes imaginativos; (b) que a essência do Direito é um poder fictício que gera uma sensação de poder; (c) desta sensação de poder, criam-se sugestões psicológicas: ideia de conduta juntamente com o imperativo. Veja que essas sugestões psicológicas decorrem no fato de como os cidadãos pensam como é a Lei e pensam em como agir, e assim, de um lado, as representações subjetivas e, de outro, as noções imaginárias do Direito. Ou de outra forma, os cidadãos ao pensar em como agir conforme a Lei, e operam esse esquema: ideia de ação mais ideia de objeto valorado (finalidade da ação), isso configura uma norma jurídica fundamentada pela teoria do erro moral. O que evidencia que o Direito não é obrigatório, no sentido de que o cidadão tem consciência e conhecimento das normas, senão que há um efeito psicológico das normas, ou seja, os imperativos independentes, “se não há em realidade nem direitos e nem obrigações, o que chamamos de direito deve ser essencialmente força organizada, e em realidade é isso.” Assim, a norma jurídica dependerá da eficácia destes imperativos independentes. Como? Mediante a utilização da efetiva força organizada pelo Estado, dado pela função do medo, propaganda, ideias morais, etc, e isso é o monopólio institucionalizado do uso da violência legitima pelo Estado.
Portanto, a norma jurídica, em Karl Olivecrona, tem três funções: (a) ordenar conduta do cidadão, do Estado ou quem quer que efetivamente cumpra essa função, assim sua função é influir na conduta; (b) imperativa, como conteúdo, pois deriva entre a ordem e o comando, e (c) imperativo independente, como forma estrutural: são ordens sem emissor determinado. Isso configura a função da norma jurídica como imperativos independentes.
Olivercrona reafirmou a precedência do Direito sobre o Estado. Para ele, a concessão, ao Estado, do poder de ordenar ou de expressar vontades, através de normas jurídicas, não representa, senão, puro misticismo, por significar concebê-lo como um Deus sobre a terra. Revive na sua mente a imagem do Sinai.
Para Arnaldo Vasconcelos(Teoria da Norma Jurídica, 5ª edição, pág. 60), engana-se Olivercrona ao se atribuir a solução do problema da natureza da norma jurídica. Disse Arnaldo Vasconcelos que “para caracterizar-lhe o sentido da descoberta, permitimo-nos lançar mão da linguagem dos símbolos, tão de seu agrado: com ela, apenas descobrir um santo para cobrir outro.”
Disse ainda Arnaldo Vasconcelos(obra citada): “A norma jurídica, certo, é um imperativo independente. E a norma moral, o que é? Restava saber, então, em quais pontos precisamente as duas espécies de normas se tocavam e se diferenciavam. A resposta novamente desaponta. Por inexistir diferença básica entre os respectivos campos de abrangência, torna-se impossível, declara Olivercrona, traçar-lhes linhas divisórias nítidas.”
Como ainda disse Arnaldo Vasconcelos(obra citada, pág. 60): “Rematando seu pensamento com a interposição de tema que fica aberto à controvérsia, qual seja, o da impossibilidade de estabelecer diferença específica entre os dois tipos principais de normas éticas, Olivercrona deixa insolúvel a questão da natureza da norma jurídica. Aliás, a inexequibilidade alegada seria de molde a afastar, preliminarmente, qualquer tentativa de identificação da essência da norma jurídica, que não fosse de ordem psicológica, como se propôs Léon Petrasizky(Imperativo atributivo)”.
II – IMPERATIVO ATRIBUTIVO
Como lembrou Georges Gurvich(Une philosophie intuicioniste du droit, 1931), a base doutrinária de Petrasisky incorpora a lógica de Stuart Mill, a partir da qual é levado a fundamentar a realidade jurídica da psicologia empírica do homem e o intuicionismo de Henri Bergson, que lhe fornece a ideia da metafísica experimental fundada nos dados da intuição.
Nessa concepção filosófica, tem a Moral e o Direito o mesmo fundamento psíquico-emocional, pois pertencem à esfera da vida subjetiva, ou melhor, da consciência individual. O fazer ou não fazer certa coisa depende, de maneira exclusiva, do julgamento daquele que tenha sido emocionado positiva ou negativamente.
Concluiu Petrasisky(catedrático da Universidade de Varsóvia até a morte, em 1931), que reponta um individualista subjetivista, baseada nos princípios do Evangelho do amor.
Mas, por fim, a teoria do imperativo atributivo acaba por levar a ideia de que o fundamento único da regra de conduta é, pois, a emoção movida pelo amor. Os juízes normativos, que dela se originam, possuem estrutura imperativa, porquanto impõem um dever de fazer ou de não fazer, de acordo com o caráter aprovativo ou reprovativo da reação emocional.
Mas, Miguel Reale(Fundamentos do direito, páginas 118 e 119) faz uma crítica corretíssima contra o processo desenvolvido por Léon Petrasizky; “Se a Moral e o Direito tivessem por fundamentos as emoções, cada homem construiria sua Moral e seu Direito, e não haveria critério algum legitimo para exigir que o seu Direito personalíssimo se dobrasse ante as injunções do Direito declarado pela coletividade.... Haveria, pois, não só um Direito para cada indivíduo, mas um Direito e uma Ética para cada movimento da existência para cada reação particular provocada pelos acontecimentos sociais......”
