TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 330-354. (4. Os efeitos da concepção do injusto. 4.1. A imputação subjetiva. 4.2. Dolo eventual e culpa consciente. 4.2.1. As teorias intelectivas. 4.2.2. As teorias volitivas. 4.2.3. As fórmulas práticas. 4.2.4. Os pontos cruciais da diferenciação).
4. OS EFEITOS DA CONCEPÇÃO DO INJUSTO.
A partir do momento em que o conceito do injusto é dividido em dois, ocorre uma “[...] reconfiguração dos exames dos pressupostos processuais das condições da ação penal.” (TAVARES, 2003, p.329). O autor utiliza as ideias de Roxin, e aborda o assunto em um cenário que ocorre no âmbito do estado democrático, em que, por exemplo, não poderia haver violação dos preceitos fundamentais decorrentes do exame do caso, sob possibilidade de arquivamento do feito, por invalidade do processo. Dessa forma, afirma-se uma interação de todos os setores do direito, que influenciem no Direito Penal, na “[...] recuperação do sujeito no setor do injusto e na vinculação da incriminação de seu ato […]” (TAVARES, 2003, p.329).
4.1 A IMPUTAÇÃO SUBJETIVA
Esta relaciona-se ao dolo e a culpa, que são dois elementos essenciais no sistema penal. Há uma certa diferenciação, um tanto quanto problemática, entre dolo eventual e culpa consciente, geradores de incertezas e impasses, relacionados às condutas dos indivíduos. Aqui, o autor traz a possibilidade de se buscar uma forma melhor de resolver essa problemática, com vista à assegurar aos sujeitos a qualificação adequada de suas condutas.
Existe dois caminhos, na história dogmática da teoria do delito, em relação a culpa e o dolo. O primeiro, percorrido pela teoria causal, em que se define o delito de forma unitária, visto sobre o âmbito da atribuição subjetiva (formas diferenciadas de culpabilidade). Dessa forma, os dois conceitos indicariam formas de vinculação psicológica do sujeito ao fato. A segunda, guiada pelo modelo finalista, declarar culpa e o dolo como fontes da própria estrutura da conduta. Fazia sentido, visto que essa época é o conceito de delito adequava-se a essa ideia.
A divisão entre delitos dolosos e culposos, devem ser assentar, portanto “[...]em face das limitações projetadas pela norma penal sob a forma da imputação dessa conduta ao sujeito” (TAVARES, 20013, p. 331). Essa afirmativa liga-se a dois questionamentos e dois pressupostos: “[...] se a norma penal delimitativa está ou não associada à estrutura da conduta; […] possibilidade de uma delimitação do âmbito do injusto sem que este esteja vinculado à estrutura da conduta.’’ (TAVARES, 2003, p. 331).
Essas duas questões se relacionam, sendo a resposta da primeira, negativa. Fato que decorre da falta de comprovação empírica, de que a estrutura da conduta se relaciona com a delimitação do poder de intervir estatal. A conclusão desse raciocínio é que, o relevante para a norma penal é o procedimento dela e o limite de sua extensão, em relação a lesão do bem jurídico, sem relevância da estrutura da conduta incriminada. A segunda parte do pensamento conduz à afirmação que é possível delimitar o poder de intervenção, de acordo com a intensidade da lesão, que será mínima ou máxima, tendo como escopo o nível de lesão ao bem jurídico. Logo, à estrutura da conduta é irrelevante na delimitação da intervenção do estado. Quanto aos fundamentos, o primeiro busca a justificativa para a procedência da variação da intensidade, de acordo com a dogmática. E o segundo, de mostrar as diferenças que são os limites da variações de intensidade. Primeira posição- sistemática do dolo e da culpa na estrutura do injusto.
A imputação, presente na estrutura do injusto, ocorre de duas maneiras: sob o ângulo objetivo, com vista no risco ao bem jurídico; E sob ângulos subjetivo, que se baseia na “[...]variação da direção volitiva desse risco.” (TAVARES, 20013, p. 333). Baseado nisso, conclui-se que, o dolo só faz sentido, no contexto de imputação ao sujeito, quando este oferece risco para o bem jurídico, por meio de seus atos. Assim como a culpa, que só é relevante em face de uma situação de excesso de risco, acompanhada de um ato lesivo ao bem jurídico, que por meio do critério da previsibilidade, seja possível imputa-la ao sujeito.
A avaliação de um uma conduta dolosa deve levar em conta o grau de intensidade da conduta do agente, que dirigida volitivamente, lese o bem jurídico/vem a lesar. Essas duas formas, o dolo e a culpa, devem ser utilizadas, também, para delimitar a atuação estatal (com atenção a ética e fundamentos em elementos reais). Toda esta teoria tem como meta, afastar a teoria do dolo, do conteúdo ontológico e das interpretações puramente psicológicas. Ele deve ser retratado de forma garantista, portando uma identificação de contornos e limites. A distinção entre dolo eventual e a culpa consciente dá-se nesse último conceito que foi retratado, em que dolo é a “[...] forma volitiva normativamente identificada” (TAVARES, 2003, p. 334).
4.2. DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE
A definição desses dois conceitos tem sua base assentada em dois grandes grupos teóricos: teorias intelectivas e teorias volitivas (vontade).
4.2.1 AS TEORIAS INTELECTIVAS
De acordo com essa teoria, o dolo do agente deve ser determinado a partir do "[...] conhecimento do agente acerca dos elementos do tipo objetivo." (TAVARES, 2003, p. 335). Algumas teorias estão sub-inseridas neste grupo como: a teoria da representação, a teoria da probabilidade, a teoria da evitabilidade e a teoria do risco e perigo descoberto.
Segundo Tavares (2003, p. 335, 336), a primeira admite somente a culpa inconsciente, descartando a culpa consciente. E a diferenciação entre dolo eventual e culpa se realiza no plano da possibilidade, no conhecimento ou desconhecimento do agente, quando aos elementos do tipo. Se há, há dolo, senão, há culpa. Nesta teoria há a transmudação de uma condição de vontade (confiança na sua não ocorrência) em um dado intelectivo (possibilidade de sua representação.
A teoria da probabilidade afirma que o dolo eventual configura-se quando o autor toma como provável a lesão ao bem jurídico. Desconsidera-se que está situação classificava-se somente como um indício de que o agente assuma o risco da provação do resultado. Uma variante desta teoria, traz também, o dolo como uma ação em que o agente julgou não ser improvável um resultado lesivo.
A terceira teoria, da evitabilidade, declara que o dolo eventual só se exclui se, tendo o agente considerado o resultado como possível, conduzir sua vontade a evitar tal fato. A culpa consciente estará presente “[...] quando o agente, juntamente com a prática de sua ação, assentar contrafatores com a ajuda dos quais possa conduzir essa atividade, de modo a não produzir as consequências que havia previsto como possíveis.” (TAVARES, 2003, p. 338).
A teoria do risco afirma que o resultado do dolo é somente a conduta típica, sendo identificado pelo "[...] risco indevido em face da prática de uma conduta e não pelo seu elemento volitivo." (TAVARES, 2003, p. 339). O dolo seria o conhecimento do risco tipificado como ação proibida, e a culpa consciente quando o agente se decide subjetivamente pela conduta não perigosa. Duas são as críticas que o autor fez a essa teoria: quanto ao lado intelectivo, incompatível com o Código Penal brasileiro, e a desconsideração de outros elementos que compõem o tipo legal.
A teoria do perigo a descoberto estabelece a diferenciação a partir do tipo objetivo. O dolo eventual (perigo a descoberto) seria definido pela situação em que o resultado lesivo é decidido pela sorte ou acaso. A culpa consciente dá-se quando o indivíduo poderia ter evitado se tivesse tomado precaução (perigo resguardado). A crítica a essa teoria consiste na contradição dos conceitos, que na prática não são eficientes, abrindo espaço para condutas arbitrárias deixadas a mão do acaso.
4.2.2 AS TEORIAS VOLITIVAS
A diferenciação entre dolo eventual e culpa consciente, de acordo com estas teorias, devem basear-se na vontade e não só no elemento intelectivo. Duas sub teorias se destacam: a teoria do consentimento/assunção e a teoria da indiferença. A primeira domina, afirmando o elemento emocional do agente como determinante no resultado da ação. Aqui é necessário que haja tanto a consciência/previsão da conduta e resultado típico a se realizar, quanto à vontade ou o assumir do risco. Assim, o dolo eventual caracteriza-se pela consciência mais o fato do resultado agradar ao agente. Já a culpa consciente acontece quando o resultado não agrada ao agente. Mas, mesmo que o resultado não agrade só agente, até mesmo se ele não o quisesse, se age, para alcançar outros objetivos, reconhecendo o perigo, sua conduta possui dolo eventual. A teoria da indiferença diferencia os dois "[...] por meio do alto grau de indiferença por parte do agente para com o bem jurídico ou a sua lesão." (TAVARES, 2005, p. 342).
4.2.3 AS FÓRMULAS PRÁTICAS
Estas fórmulas consistem em indicar como se proceder para a identificação das situações. A primeira fórmula é composta por esse enunciado: "Caso se chegue à conclusão de que, em face desse conhecimento, teria ele atuado, haverá dolo eventual; caso se chegue à conclusão de que, de posse desse conhecimento, teria ele se omitido de agir, não haverá dolo eventual.” (TAVARES, 2003, p. 343). A segunda, composta por uma provável indagação que seria feita pelo agente antes de sua atuação. "Se o agente diz a si mesmo: seja ou aconteça isto ou aquilo, de qualquer modo agirei, há dolo eventual.” (TAVARES, 2003, p. 344). logo ele aceita o resultado. O autor crítica essa fórmula pois, para ele, era usado somente um critério processual e não penal, decidindo acerca do dolo/culpa, o juiz com bases subjetivas. As fórmulas só fariam sentido dentro de uma avaliação probatória, e não como se espera, no critério de imputação.
Há 3 caminhos de definições na jurisprudência brasileira: 1º "[...] além de haver o agente realizado uma atividade perigosa ou arriscada, tenha aceitado o resultado ou nele consentido. [...] a teoria da indiferença. [...] com o entendimento lastreado no âmbito da teoria da probabilidade.’’ (TAVARES, 2003, p. 345). Estas não podem servir de critério para definição modelo, pois decorrem de circunstâncias do caso concreto, sendo, portanto, contingentes.
4.2.4 OS PONTOS CRUCIAIS DA DIFERENCIAÇÃO
Explana-se dois pressupostos a fim de se estabelecer a distinção entre os dois conceitos-tema. O primeiro é que o dolo eventual tem os mesmos efeitos do dolo direto, tendo aquele que possuir uma base normativa para justificar sua inclusão na vontade do sujeito. O segundo é que no dolo eventual é necessário a reflexão e consciência do agente acerca da possibilidade de realização do tipo. Já na culpa consciente, há a consciência, mas o agente espera evitar ou confia que não vai acontecer. É necessário destacar a importância do acaso essas definições, assim, quando o indivíduo age com consciência do perigo de lesão e deixa o resultado na mão do acaso, ele age com dolo eventual.
Em relação à dúvida no perigo de lesão, se o agente a possui, caracteriza culpa consciente. Mas se age com certa consciência da possibilidade, caracteriza dolo eventual. No código penal brasileiro está presente a fórmula "assumir o risco", que segundo o autor, inclui a análise de elemento intelectivo, que é incompatível com o direito penal de garantia.
Com isso, o dolo eventual é definido com base em duas máximas: a) consciência do agente em relação ao perigo de lesão, ao bem jurídico, que sua ação possui; b) e a atuação indiferente, assumindo o risco da produção/aceitação do resultado danoso. A indiferença insere no contexto a ideia de que é NECESSÁRIO que o agente tenha a consciência da seriedade de sua ação, e que ele não se importe com isso, sendo-lhe, o resultado, indiferente.
Outro pronto a ser ressaltado é o da relação entre dolo eventual e os estados afetivos ou emocionais do agente. Segundo Prittwitz (p.454 te seq apud TAVARES, 2003, p. 354) a emoção deve ser considerada quando analisa-se o dolo eventual, pois ela pode reduzir o domínio dos impulsos condicionantes da ação e fazer regredir a moderação, as lembranças e a reflexão. Ou seja, o emocional pode diminuir a atividade consciente, e assim, deve ser considerado a fim de analisar a possibilidade de exclusão do dolo eventual (princípio in dúbio pro reo).
CONCLUSÃO
Juarez Tavares trabalha a questão da imputação subjetiva, de forma crítica e construtiva ao direito penal. Sendo assim, é possível captar sua crítica, a partir da evolução histórica da imputação, junto as ideias que surgem em forma de conceitos, que hoje, são parte do direito penal. É certo que as ideias do autor são verdades que somos capazes de captar em uma análise, até mesmo superficial, do direito penal brasileiro. Quero dizer, não é preciso ser mestre na área para se entender a importância da imputação subjetiva, descontruída em dolo eventual e culpa consciente, no contexto de estado democrático de direito em que vivemos, visto que, com ela, as penas são aplicadas de forma mais justa e adequada a realidade.
É de extrema importância que retomemos sempre a evolução que a teoria da imputação sofreu durante esses anos, de modo que não andemos para trás, visando sempre evoluir e alcançar o objetivo para o qual o direito foi feito –regular a sociedade, de forma justa. O cenário brasileiro atual implica uma análise do que é, de fato, o direito penal. Se pensarmos nas condições em que estão os presídios, na forma em que são aplicadas as penas, na forma em que o sistema funciona, etc., estaremos diante ao questionamento do regresso que foi citado.
Dessa forma, o estudo do direito penal, e aqui, da teoria da imputação, vai além da teoria e faz-se necessário na prática, no funcionamento do sistema, para que se faça justo e adequado perante a sociedade. Vai além do compreender que a culpa consciente, hoje, significa a consciência do perigo de lesão ao bem jurídico, somado ao fato de se tentar evita-lo –ou seja, não possui vontade de provocar aquele resultado-; e de que o dolo eventual se caracteriza, em síntese, pela consciência somada a vontade de lesão ao bem jurídico.
