PRISÃO CAUTELAR NÃO É PROVIDÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO SATISFATIVA DA TUTELA PENAL
Rogério Tadeu Romano
Segundo relata o site do STF, em decisão tomada no dia 2 de abril do corrente ano, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, concedeu Habeas Corpus (HC 169119) para revogar a prisão preventiva do ex-chefe da Casa Civil do Estado do Rio de Janeiro no governo do Sérgio Cabral, Regis Fichtner, e fixar como medidas cautelares alternativas o comparecimento periódico em juízo, a proibição de se ausentar da comarca e do país e de manter contato com outros investigados, a entrega do passaporte e a suspensão do exercício do cargo público de procurador do estado. Fichtner é acusado da prática dos crimes de corrupção passiva, lavagem de dinheiro e organização criminosa por fatos investigados na Operação Consigliere, desdobramento das Operações Calicute, Eficiência e Câmbio, Desligo.
De acordo com o Ministério Público Federal (MPF), o ex-chefe da Casa Civil atuava em posição de destaque no esquema de corrupção arquitetado no âmbito do Governo do Estado do Rio de Janeiro. Com a anuência do então governador Sérgio Cabral, ele teria recebido cerca de R$ 5 milhões em propina dos doleiros Renato e Marcelo Chebar, Cláudio Barboza (Tony) e Vinícius Claret (Juca Bala) por intermédio do coronel da Polícia Militar Fernando França. Em contrapartida, utilizava o cargo em favor de interesses de empresários integrantes da organização criminosa.
O relator do HC, ministro Gilmar Mendes, afastou a aplicação da Súmula 691, que veda o trâmite de habeas corpus impetrado no Supremo contra decisão negativa de liminar de relator de tribunal superior, por verificar situação de constrangimento ilegal nas decisões que decretaram e mantiveram a prisão. Segundo o ministro, não foram demonstrados no decreto prisional os fundamentos que autorizam a prisão preventiva, que são a prova de materialidade delitiva (fumus comissi delicti) e indícios de autoria e o perigo que decorre do estado de liberdade do agente (periculum libertatis). “A jurisprudência do Supremo se consolidou no sentido de que a liberdade de um indivíduo suspeito de prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos, e não apenas em hipóteses ou conjecturas na gravidade do crime ou em razão do seu caráter hediondo”, destacou.
O ministro Gilmar Mendes relembrou que o Fichtner foi preso em 2017 e, posteriormente, teve a prisão revogada pelo TRF-2 por ausência de fundamentação legítima. Na nova decretação, segundo o relator, os únicos fatos novos que pretensamente justificariam a nova decretação seriam oriundos de declarações de colaboradores premiados. “A suspeita que nasce de declaração não é indício racional suficiente de autoria para embasar uma prisão preventiva”, declarou o relator. “Prender provisoriamente com base em delação é violador da lei e da Constituição”.
Ainda de acordo com o ministro, também é fundamental, para que a prisão se mostre legítima, a comprovação de elementos concretos que demonstrem risco à aplicação da lei penal ou à ordem pública pela reincidência. No caso concreto, o decreto prisional, para justificar o risco de reiteração, se apoia apenas no argumento de que Fichtner se mantém nos quadros da Procuradoria-Geral do estado. Mendes observa, no entanto, que uma das medidas cautelares estabelecidas pelo TRF-2 ao revogar a primeira prisão preventiva foi justamente a suspensão do cargo de procurador. Dessa forma, para o relator, não existe comprovação concreta do perigo de liberdade do acusado.
Por fim, o ministro observou que, segundo entendimento do STF, fatos antigos não autorizam a prisão preventiva, sob pena do esvaziamento da presunção de inocência. Com isso, votou para conceder o habeas corpus afim de revogar a prisão preventiva, se por algum outro motivo Fichtner não estiver preso, e aplicar as medidas cautelares substitutivas à prisão.
O ministro Celso de Mello acompanhou o voto do relator. Segundo o decano, nenhuma pessoa pode ser mantida presa sem que exista uma razão legítima que o justifique. “É preciso que os requisitos da prisão cautelar tenham reflexo e suporte legitimador em fatos reais, em base factual concreta, em base empírica idônea, sob pena de o ato de decretação cautelar tornar-se um exercício inaceitável de puro arbítrio”, frisou.
O voto do relator também foi seguindo pelo ministro Ricardo Lewandowski.
A prisão preventiva, que é um dos exemplos de prisão provisória, antes do trânsito em julgado da sentença, só pode ser decretada "quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria", como se lê do artigo 312 do Código Penal. Há de se comprovar a materialidade do crime, a existência do corpo de delito, que prova a ocorrência do fato criminoso, seja por laudos de exame de corpo de delito ou ainda por documentos, prova testemunhal.
A isso se soma como requisito a existência de "indícios suficientes de autoria", que deve ser apurada em via de fumaça de bom direito.
Tal despacho que decretar a prisão preventiva, a teor do artigo 315 do Código de Processo Penal, deve ser fundamentado.
O certo é que a Lei 12.403/11 manteve os requisitos da prisão preventiva: prova da existência de crime (materialidade); indícios suficientes de autoria (razoáveis indicações da prova colhida); garantia da ordem pública; garantia da ordem econômica; conveniência da instrução criminal; garantia da aplicação da lei penal.
O juiz, a teor do artigo 311 do Código de Processo Penal, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, poderá decretar a prisão preventiva, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Na fase da investigação policial, não cabe ao juiz decretar, de oficio, a prisão preventiva, mas, sempre a pedido do Ministério Público, da autoridade policial, do assistente da acusação, do querelante.
As alterações havidas dizem respeito à legitimidade e oportunidade da decretação: a) somente o juiz pode decretá-la, de oficio durante o processo (não mais pode fazê-lo, como antes, durante a investigação; b) permite-se ao assistente da acusação requerê-la, o que antes não ocorria. Tal expediente praticamente esvazia a prisão preventiva durante o inquérito levando a necessidade de oportunizar a chamada prisão temporária, quando for o caso.
A simples repercussão do fato, porém, sem outras consequências, não se constitui em circunstância suficiente para a decretação da custódia preventiva. Justifica-se a medida se o acusado é dotado de periculosidade em perseverar a prática delituosa, quando aja com torpeza, perversão, malvadez, insensibilidade moral.
Na lição de Aury Lopes Júnior(Fundamentos do Processo Penal, Introdução Crítica, 3ª Edição, 2017, Editora Saraiva Jur, p. 56), “a prisão cautelar transformou-se em pena antecipada, com uma função de imediata retribuição/prevenção. A ‘urgência’ também autoriza (?) a administração a tomar medidas excepcionais, restringindo direitos fundamentais, diante da ameaça à ‘ordem pública’, vista como um perigo sempre urgente”. Após fazer críticas de que as medidas de urgência atualmente tornaram-se a regra, quando deveriam por sua natureza constituírem a exceção, o ilustre professor conclui que “na esfera penal, considerando-se que estamos lidando com a liberdade e a dignidade de alguém, os efeitos dessas alquimias jurídicas em torno do tempo são devastadores. A urgência conduz a uma inversão do eixo lógico do processo, pois, agora, primeiro prende-se para depois pensar. Antecipa-se um grave e doloroso efeito do processo (que somente poderia decorrer de uma sentença, após decorrido o tempo de reflexão que lhe é inerente), que jamais poderá ser revertido, não só porque o tempo não volta, mas também porque não voltam a dignidade e a intimidade violentadas no cárcere.”
Observa-se assim o caráter eminentemente cautelar da prisão preventiva que se contrapõe à liberdade provisória, distanciando-se de uma providência antecipatória satisfativa não aceita em nosso sistema.
Recentemente o STF entendeu que se houver apenas os depoimentos dos colaboradores —e as provas apresentadas por eles — um inquérito não pode ser transformado em ação penal e, portanto, deve ser arquivado. A repercussão da decisão em outros casos da Lava-Jato ainda vai depender da análise de cada caso pela Corte.
Foi com essa tese que a Segunda Turma rejeitou denúncia apresentada pela Procuradoria Geral da República (PGR) contra o senador Ciro Nogueira, (PP-PI), o presidente do partido, por corrupção passiva e lavagem de dinheiro na Lava-Jato. Ciro Nogueira foi apontado como destinatário de R$ 2 milhões de propina da UTC Engenharia, em troca de promessas de favorecimento da empreiteira em obras públicas. Foram apresentadas fotografias de emissários do senador e extratos bancários. No entanto, como essas provas foram apresentadas pelo próprio delator, o dono da UTC, Ricardo Pessoa, elas perderam a força, na visão da maioria dos ministros da Segunda Turma.
Para a maioria deles, não havia prova suficiente para justificar a abertura da ação penal. Em julgamentos anteriores, o colegiado tinha esse entendimento em relação à condenação de um réu. Ou seja, o processo poderia ser aberto a partir da delação, mas para condenar era preciso ter mais provas. Agora, o processo sequer será aberto. Portanto, o inquérito deve ser arquivado.
