Há uma guerra fiscal entre os Estados com o objetivo de atrair empresas para seus territórios, ou ainda, socorrer algum setor econômico. Os entes federados criam incentivos fiscais como redução de alíquota, crédito presumido e até doação de imóveis. Estes benefícios fiscais ou financeiros-fiscais de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços)  são subvenções concedidas para viabilizar investimentos das empresas, em contrapartida, o Estado ganha um aumento de arrecadação e cria novos postos de trabalho.

Entretanto, a Receita Federal do Brasil interpreta que o benefício fiscal concedido na forma de subvenção de investimento (seja através de crédito presumido, doação de bens ou redução de alíquota) é receita da empresa, devendo compor a base de cálculo de tributação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), seja no regime de apuração do lucro real ou lucro presumido.

Com o advento da Lei Complementar nº 160/2017, que visa acabar com a guerra fiscal entre os Estados, houve a alteração do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, com a inclusão do §4º e 5º, declarando o seguinte:

“Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para:

§ 4º  Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo.

§ 5º  O disposto no § 4o deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.”

O caput do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 prevê que as subvenções de investimento não serão consideradas na determinação do lucro. A inclusão dos §§ 4º e 5º tem caráter declaratório interpretativo determinando sua aplicação aos processos vigentes. Ou seja, a norma afasta a determinação da Receita Federal de que os créditos de subvenção devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

No mesmo sentido a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp 1.517.492 decidiu sobre os benefícios concedido pelos Estados, no contexto de incentivo fiscal às empresas, os créditos presumidos de ICMS não integram as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Caso os créditos fossem considerados parte integrante da base de incidência dos dois tributos federais, haveria a possibilidade de esvaziamento ou redução do incentivo fiscal estadual e, além disso, seria desvirtuado o modelo federativo, que prevê a repartição das competências Tributárias.

Assim, perante ao caráter declaratório interpretativo da Lei Complementar nº 160/17 quanto às subvenções de investimentos e da decisão do STJ, as empresas podem excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os créditos presumidos de ICMS e demais créditos concedidos como subvenção de investimento. Ainda há a possibilidade de recuperar os valores indevidamente pagos no últimos 60 meses, como prevê o art. 165 do CTN.

* Paulino Mello Junior é advogado, sócio e coordenador da área Tributária do Escritório Motta Santos & Vicentini.