O FIM DO RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES E O MASCARAMENTO DAS DECISÕES POR MINORIA NOS TRIBUNAIS
Rogério Tadeu Romano
Determina o artigo 994 do novo Código Civil, dentro do princípio da taxatividade recursal, o rol dos recursos civis:
I - apelação;
II - agravo de instrumento;
III - agravo interno;
IV - embargos de declaração;
V - recurso ordinário;
VI - recurso especial;
VII - recurso extraordinário;
VIII - agravo em recurso especial ou extraordinário;
IX - embargos de divergência.
Dir-se-á que, numa leitura precipitada, que, com o fim do recurso de embargos infringentes, o julgamento por maioria no Tribunal, pela Turma ou Câmara, bastará.
Na técnica de julgamento do recurso de apelação, mister que se faça ter presente a redação do artigo 942 do novo Código de Processo Civil.
Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.
§ 1o Sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado.
§ 2o Os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento.
§ 3o A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido em:
I - ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno;
II - agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.
§ 4o Não se aplica o disposto neste artigo ao julgamento:
I - do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas;
II - da remessa necessária;
III - não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial.
O mecanismo procedimental permite um verdadeiro rejulgamento numa volta, por outra vida, do recurso de embargos infringentes que era previsto para decisões não unânimes em apelação e remessa necessária.
Por essa técnica, no julgamento da apelação, do agravo de instrumento ou da ação rescisória, se não se obtiver unanimidade, será ele suspenso, e prosseguirá apenas com a presença de outros julgadores, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, até então obtido antes da suspensão.
Cuida-se de técnica que objetiva fazer valer o voto minoritário, de modo a garantir que esse voto não seja apenas uma dissidência, mas uma efetiva posição que mereça uma análise por um maior número de julgadores.
Os embargos infringentes, no rito previsto no Código de Processo Civil de 1973, tinham por objetivo de novo julgamento, com ampliação do colegiado, visando prevalecer o voto minoritário. Isto existia inclusive no que concerne ao chamado “voto médio”, onde se aplicava esse remédio recursal.
Na essência, no novo Código de Processo Civil, continua o que preceituava o velho recurso de embargos infringentes, extinto sob o império do novo Código de Processo Civil.
O novo CPC foi além, elastecendo, em relação aos CPC/1973, as hipóteses em que haverá necessária ampliação do julgamento: o caput do artigo 942, diferentemente dos embargos infringentes, não restringe a “técnica de ampliação do julgamento” à apelação que haja reformado a sentença, o que abre brecha para que a apelação julgada de forma não-unânime para manter a sentença também atraia o julgamento por colegiado ampliado; também se prevê no mesmo artigo 942, de forma inovadora, julgamento ampliado no caso de agravo de instrumento quando houver reforma da decisão agravada que haja enfrentado mérito.
É certo que desde o Anteprojeto do CPC/2015 propugnava-se pela extinção dos embargos infringentes.
Transformado o anteprojeto no PLS 166/2010, foi mantida a supressão (artigo 907). Quando da tramitação do então ainda projeto do novo CPC na Câmara dos Deputados (PL 8.046/2010), porém, o debate surgiu. No parecer do deputado Sérgio Barradas Carneiro, há a menção de que teria havido “muitos pedidos de retorno dos embargos infringentes ao projeto”, e que a justificativa seria a de que com o recurso “prestigia-se a justiça da decisão, com a possibilidade de reversão do julgamento, em razão da divergência”. O relator na Câmara dos Deputados reconheceu, por outro lado, a existência de argumentos favoráveis à extinção do recurso. A solução por ele proposta, então, teve cunho político, adotando-se uma espécie de meio-termo que buscou garantir “à parte o direito de fazer prevalecer o voto vencido, com a ampliação do quórum de votação, e, de outro, acelera[r] o processo, eliminando um recurso.”
Posteriormente, o parecer definitivo no âmbito da Câmara dos Deputados, apresentado pelo deputado Paulo Teixeira, encampou as razões e a proposta feita pelo deputado Sérgio Barradas Carneiro, mantida a “técnica de julgamento” como solução intermediária.
Retornando o projeto ao Senado Federal, a técnica de julgamento (apelidada de “embargos infringentes automáticos”) foi amplamente discutida e, em um primeiro momento, afastada pelo relatório do senador Vital do Rêgo, aprovado no Senado Federal em 27 de novembro de 2014, sob as seguintes razões:
Apesar de louvável preocupação do dispositivo com o grau de justiça do julgamento colegiado em sede de apelação, ele incorre em um excesso que merece ser podado. É que a parte derrotada nessa instância poderá, ainda, reivindicar reanálise do pleito na via dos recursos excepcionais, respeitadas as limitações objetivas das instâncias extraordinárias.
E mais. Problemas de alocação de desembargadores em órgãos fracionários dos tribunais surgiriam, dada a necessidade de convocação de novos julgadores para complementação de votos. Na prática, “poderia haver estímulo à alteração dos tribunais, a fim de que os órgãos fracionários passassem a contar com pelo menos cinco julgadores, o que, sem ampliação do número total de membros da Corte, implicaria redução no número de órgãos fracionários e, por extensão, da capacidade de julgamento do Tribunal.
Entretanto, por ocasião da votação definitiva do projeto, optou-se por reinserir o dispositivo que exigia unanimidade nos julgamentos em apelação, rescisória e agravo de instrumento, sob pena de se aplicar a técnica regulada no artigo 942 do CPC/2015.
Alega-se que isso se deu porque se buscou valorizar a divergência no sentido de uma justiça da decisão.
Com o devido respeito mesmo o julgamento por colegiado ampliado não confere à decisão nenhuma garantia de justiça, do contrário nem sequer haveria necessidade de se prever recursos contra essa decisão aos tribunais superiores. Por que não dar ao recuso especial e ao recurso extraordinário o efeito suspensivo que lhe faltam ordinariamente?
Mascara-se a divergência, de modo que a cada vez que a técnica de julgamento houver de ser adotada, será necessário importar desembargadores de outros colegiados, que igualmente estarão sujeitos àquela mesma técnica de julgamento, dependendo, também, de desembargadores de outros órgãos, e assim sucessivamente. Será um caos caso essa matéria não for suficientemente apreendida.
Mas, os efeitos deletérios da modificação perpetrada pelo novo CPC não se esgotam nas observações supra. O artigo 942 poderá, também, ensejar problemas de alocação de desembargadores, ante a insuficiência, em vários tribunais, de juízes em número suficiente para desempatar o julgamento, dentre outras consequências indesejáveis. Senão, vejamos o que têm a dizer Rodrigo Frantz Becker, Guilherme Pupe da Nóbrega, e Lenio Luiz Streck, Ricardo Augusto Herzl, em obras como “O que é isso – os novos embargos infringentes? Uma mão dá e a outra” e ainda “Artigo 492 do novo CPC pode mascarar a divergência nos julgamentos”.:
Explica-se: segundo levantamento feito por Marcelo Navarro Ribeiro Dantas¨31 dos 32 tribunais da Justiça comum (Federal e Estadual) não possuem cinco desembargadores em suas câmaras/turmas, o que quer dizer que a cada vez que a técnica de julgamento houver de ser adotada, será necessário importar desembargadores de outros colegiados, que igualmente estarão sujeitos àquela mesma técnica de julgamento, dependendo, também, de desembargadores de outros órgãos, e assim sucessivamente.
E, ainda:
Corre-se o risco do desembargador vencido, exatamente para evitar a suspensão julgamento, acompanhar o voto dos demais com a ressalva do seu entendimento; ou seja, existe a possibilidade de um drible da vaca na lei, o que pode gerar mais insegurança ou incredulidade no sistema, porquanto votar-se-ia em um sentido, deixando claro que não se concorda com o próprio voto (o que seria, no mínimo, esdrúxulo e antidemocrático). Algo como se fazia nos tempos do protesto por novo júri, em que a pena era definida em um pouquinho menos do patamar de 20 anos; ou como se faz hoje em dia, em que, para não precisar declarar o voto, o terceiro membro do órgão fracionário “dá unanimidade”. .
Tudo isso poderia provocar situações que se equivaleriam a um verdadeiro desvio de poder com perigosas e graves consequências para o sistema jurídico e a credibilidade de decisões do Judiciário.
O certo é que recentemente o Superior Tribunal de Justiça enfrentou a matéria como relatou o site do STJ, em 5 de abril do corrente ano.
Ali foi dito:
“A data da proclamação do resultado do julgamento não unânime é que define a incidência da técnica de ampliação do colegiado prevista no artigo 942 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015).
A tese foi fixada pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao analisar recurso especial interposto por empresa do ramo alimentício contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que, por maioria, manteve a sentença de improcedência de uma demanda envolvendo direito de marca.
O julgamento da apelação teve início em 16/3/2016, foi suspenso por pedido de vista e prosseguiu em 6/4/2016, data em que foi inaugurada a divergência e proclamou-se o resultado, ficando vencido o desembargador divergente.
A empresa autora interpôs o recurso especial alegando que o julgamento foi concluído já sob o CPC/2015, que entrou em vigor em 18/3/2016, e que por isso a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP deveria ter observado o rito do artigo 942 do novo código.”
O ministro Villas Bôas Cueva, cujo voto prevaleceu na Terceira Turma, destacou que o artigo 942 não criou uma nova espécie recursal, mas, sim, uma técnica de julgamento “a ser aplicada de ofício, independentemente de requerimento das partes, com o objetivo de aprofundar a discussão a respeito da controvérsia fática ou jurídica sobre a qual houve dissidência”.
O dispositivo, de acordo com o ministro, é de observância obrigatória pelo órgão julgador, e sua aplicabilidade “só se manifesta de forma concreta no momento imediatamente após a colheita dos votos e a constatação do resultado não unânime, porém anterior ao ato processual formal seguinte, qual seja, a publicação do acórdão”.
Conforme esclareceu o ministro, “tendo em vista que não se trata de recurso – nem mesmo de recurso de ofício, como a remessa necessária –, a aplicação da técnica ocorre em momento anterior à conclusão do julgamento colegiado, ou seja, a ampliação da colegialidade faz parte do iter procedimental do próprio julgamento, não havendo resultado definitivo, nem lavratura de acórdão parcial, antes de a causa ser devidamente apreciada pelo colegiado ampliado”.
Citando o acórdão proferido pela Terceira Turma no REsp 1.720.309, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, Villas Bôas Cueva destacou que “existe uma diferença ontológica substancial entre a técnica de ampliação de julgamento e os extintos embargos infringentes, que torna os critérios ordinários de interpretação da lei processual no tempo insuficientes para melhor solucionar a controvérsia de direito intertemporal criada com o advento do artigo 942 do CPC/2015”.
Finalmente extirpado os embargos infringentes, como forma de compor os interesses conflitantes na elaboração do novo diploma processual, foi inserida, no art. 942 do CPC/2015, a possibilidade de ampliação do quorum de julgamento em substituição ao recurso suprimido. Embora, ontologicamente, os dois institutos não se confundam – um é recurso, enquanto o outro é mera técnica de julgamento –, teleologicamente, ambos intentam suprir a necessidade de aperfeiçoamento do serviço jurisdicional por meio da ampliação do debate. Por essa trilha, não parece mesmo ter sido a intenção do legislador ampliar as hipóteses de cabimento do instituto que sucede aos embargos extirpados, mas, ao contrário, a omissão traduz mera falha involuntária ou esquecimento do legislador.
Esclareceu José Miguel Garcia Medina, ao comentar esse eventual discrimen (Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 1274): Ora, não faz sentido que tais restrições sejam observadas em relação à rescisória e ao agravo de instrumento, e o mesmo não ocorra, em se tratando de apelação. Por isso, entendemos que a técnica de julgamento prevista no art. 942 do CPC/2015 deverá ser observada apenas nos casos em que se der provimento a apelação interposta contra sentença de mérito. A essa conclusão chega-se também interpretando-se sistematicamente a hipótese prevista no caput, em relação às referidas no § 3º do art. 942 do CPC/2015, e é, também, a que melhor se ajusta à finalidade da referida técnica, já que parece despropositado exigir-se a continuidade do julgamento quando, p. ex., sentença de mérito é mantida, quando negado provimento, por maioria, à apelação.
No mesmo sentido apontam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery quando, a pretexto de comentar necessidade de sentença de mérito, assevera (Código de Processo Civil comentado. 17ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 2093): A divergência que justifica a instauração do procedimento deve ser ligada à sentença de mérito. A sentença fundamentada no CPC 485 não está sujeita a ele. Muito embora do CPC 942 não consigne expressamente essa exigência, como fazia do CPC/1973 530, ela é dedutível do contexto, porquanto admite a instauração do procedimento em caso de agravo de instrumento, quando a decisão interlocutória houver parcialmente decidido o mérito e for reformada. Portanto, a manutenção de coerência do sistema processual inaugurado pelo novo Código de Processo Civil perpassa pela interpretação harmônica das hipóteses de cabimento da técnica de julgamento, que deverão ter lugar sempre que, em julgamento não unânime, se altere substancialmente o conteúdo do decisum impugnado, qualquer que seja a forma de impugnação recursal: seja apelação, seja ação rescisória, seja agravo de instrumento.
Na lição de Chiovenda(Princípios de direito processual civil) há as chamadas sentenças interlocutórias em sentido próprio, que são aquelas que provêm sobre a formação do material de cognição e, portanto, tocam mais de perto ao mérito. Uma sentença interlocutória pode decidir definitivamente um artigo da demanda, tendo-se uma sentença, em parte interlocutória, em parte definitiva. As interlocutórias, sendo antecipatórias, definem o mérito, embora de modo provisório. Daí a relevância de distinguirem-se, dentre as decisões não finais, as verdadeiras interlocutórias e as que, sendo antecipatórias, definem o mérito, embora de forma provisória.
O novo CPC admite verdadeiras decisões interlocutórias de mérito, quando se tem uma efetiva utilidade a decisões antes de ser proferida a sentença, último ato do procedimento de primeiro grau. Há ali verdadeiras decisões que enfrentam o mérito(pedido, lide), objetivando grau de certeza e a formação da coisa julgada.
Admitem-se decisões interlocutórias de mérito (art. 354, par. ún., no que concerne aos casos dos arts. 487, II e III, e art. 356). Nesses casos, até para se permitir o trânsito em julgado autônomo dessa decisão (art. 356, § 3.º), e assim se conferir efetiva utilidade à resolução parcial do mérito, não se poderia atrelar a sua recorribilidade ao recurso contra a decisão final. Mas o agravo cabe não apenas quando a interlocutória de mérito desde logo resolve uma parte do objeto do processo. Há casos em que a decisão versa sobre o mérito, mas se limita a descartar a ocorrência de um fato impeditivo ou extintivo do direito do autor, sem ainda definir nenhuma parcela da lide. É o que acontece, por exemplo, quando no saneamento do processo o juiz rejeita a ocorrência de prescrição ou decadência e determina a produção de provas, como bem ensinou Eduardo Talamini(Agravo de instrumento: hipóteses de cabimento no CPC/15)..
Tem-se em conclusão daquele julgamento, que ocorreu quando da apreciação do REsp 1.762.236- SP:
“Portanto, a manutenção de coerência do sistema processual inaugurado pelo novo Código de Processo Civil perpassa pela interpretação harmônica das hipóteses de cabimento da técnica de julgamento, que deverão ter lugar sempre que, em julgamento não unânime, se altere substancialmente o conteúdo do decisum impugnado, qualquer que seja a forma de impugnação recursal: seja apelação, seja ação rescisória, seja agravo de instrumento”.
