O caput do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial quando ocorrer uma das três hipóteses retratadas nos incisos que anuncia. A inviabilidade da competição, nesse sentido, deve ser demonstrada de forma induvidosa, conforme preceitua o Tribunal de Contas da União – TCU.
A expressão “inviabilidade de competição, em especial” utilizada é salientada pela doutrina pátria para assegurar que se trata de elenco exemplificativo, firmando a assertiva de que os casos registrados não são únicos. Conforme destacado no livro Contratação Direta Sem Licitação – Ed. Fórum – 10ª ed., há outra consequência decorrente do uso de tal expressão, nem sempre alcançada pelos estudiosos do tema: ao impor taxativamente a inviabilidade, associando-a ao termo inexigibilidade, a lei estabeleceu característica essencial e inafastável do instituto da inexigibilidade.
Assim, mesmo quando se caracterizar um dos casos tratados nos incisos, se for viável a competição, a licitação é exigível, porque não foi preenchido o requisito fundamental descrito no caput do art. 25. Coincidente com o exposto, colhe-se a seguinte decisão do Tribunal de Contas da União, plenamente aplicável aos demais incisos do art. 25 da Lei nº 8.666/1993:
[...] o enquadramento em situação de inexigibilidade de licitação prevista no Estatuto de Licitações e Contratos - Lei nº 8.666/93, art. 25, caput - exige inviabilidade de competição, sendo que o caso especial previsto no inciso I do mesmo artigo só se configura comprovado não apenas que determinado material, equipamento ou gênero só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo - vedada à preferência de marca - mas também que inexistem produtos similares capazes de atender às necessidades do serviço, devendo ambas as assertivas estar devidamente comprovadas nos autos.1
Todavia, o contrário poderá ocorrer, isto é, apresentar-se hipótese em que é inviável a competição, mas o caso descrito não se enquadra em nenhuma das situações estabelecidas nos incisos. Recentemente, uma curiosa situação foi alvo de análise pelo TCU. No caso concreto, o TCU analisou uma contratação realizada por inexigibilidade de licitação com base na notória especialização do contratado.
No processo de contratação, entretanto, observou-se ter havido cotação de preços com fornecedores, o que, para o TCU, é incompatível com a contratação em razão da singularidade. Diante do fato em concreto, o TCU fixou:
A realização de cotação de preços junto a potenciais prestadores dos serviços demandados, a fim de justificar que os preços contratados estão compatíveis com os praticados no mercado, afasta a hipótese de inexigibilidade de licitação, por restar caracterizada a viabilidade de competição.2
A falta de parâmetro de mercado está na raiz da existência do instituto, considerando que a inexigibilidade acontece por haver fatores que inviabilizam uma competição. Para tais casos, não há que se comparar o preço a ser contratado com os concorrentes. Para tais situações, o correto é comparar o preço do contratado com os preços praticados por ele próprio em serviços similares realizados. Não há que se comparar o valor cobrado com o valor de terceiros. Isso subverte a razão de ser do instituto previsto na Lei de Licitações.
1 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 025.590/92-8. Decisão nº 325/1993 - Plenário. Relator: Ministro-Substituto José Antônio Barreto de Macedo.
2 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo nº 003.340/2015-5. Acórdão nº 2280/2019 – Primeira Câmara. Relator: Ministro Benjamin Zymler.
