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STJ - preventiva - tráfico de drogas - quantidade droga

Julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre preventivas – tráfico de drogas – quantidade de droga.

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. DECRETO CARENTE DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. RISCO ABSTRATO À APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ORDEM CONCEDIDA.

1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.

2. No caso, o decreto de prisão preventiva carece de fundamentação concreta, pois se limita a supor a possibilidade de o paciente criar entraves à aplicação da lei penal. Acrescente-se a isso ser pequena a quantidade de drogas apreendidas - 7g (sete gramas) de crack, 10g (dez gramas) de cocaína e 19g (dezenove gramas) de maconha -, mostrando-se desarrazoada a medida cautelar mais gravosa. Ausente, portanto, a indicação de dado concreto que justifique a imposição da prisão provisória.

3. Ordem concedida, confirmando a liminar.

(HC 482.273/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 27/02/2019)

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA.

GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE ENTRE A PRISÃO CAUTELAR E EVENTUAL REGIME PRISIONAL A SER FIXADO. INCABÍVEL O EXAME. ORDEM DENEGADA.

1. O art. 312 do Código de Processo Penal apresenta como pressupostos da prisão preventiva o periculum libertatis e o fumus commissi delicti, este caracterizado pela prova da existência do crime e indício suficiente de autoria; aquele representado pela garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.

2. É válido o encarceramento provisório decretado para o resguardo da ordem pública, em razão da gravidade in concreto do fato delituoso, cifrada na quantidade de entorpecente apreendido - 315, 10g (trezentos e quinze gramas e dez decigramas) de cocaína.

Precedentes do STJ.

3. A presença de condições pessoais favoráveis do agente, como primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela. Precedentes do STJ.

4. Havendo fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, por consequência lógica, torna-se incabível sua substituição por medidas cautelares alternativas à prisão, por serem insuficientes.

5. "Não cabe a esta Corte proceder com juízo intuitivo e de probabilidade para aferir eventual pena a ser aplicada, tampouco para concluir pela possibilidade de fixação de regime diverso do fechado e de substituição da reprimenda corporal, tarefas essas próprias do Juízo de primeiro grau por ocasião do julgamento de mérito da ação penal. (Precedentes)" (HC 438.765/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe de 01/06/2018.) 6. Não há ofensa ao princípio da presunção de inocência quando a prisão preventiva é decretada com fundamento em indícios concretos de autoria e materialidade delitivas extraídos do auto de prisão em flagrante.

7. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC 469.179/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 13/11/2018)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. VARIEDADE E ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS.

INSUFICIÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A SEGREGAÇÃO PREVENTIVA E PENA PROVÁVEL. INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. 2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela diversidade e elevada quantidade de drogas localizadas na residência - 10,035kg de maconha e 10g de cocaína -, circunstâncias que, somadas à apreensão de balança de precisão e embalagens utilizados para o preparo dos entorpecentes, demonstram risco ao meio social, recomendando-se a sua custódia cautelar especialmente para garantia da ordem pública.

3. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ que as condições favoráveis do recorrente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.

4. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.

5. Não há falar em desproporcionalidade entre o decreto prisional preventivo e eventual condenação, tendo em vista ser inadmissível, em recurso ordinário em habeas corpus, a antecipação da quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado.

Recurso ordinário desprovido.

(RHC 101.082/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 31/10/2018)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FLAGRANTE PREPARADO. QUESTÃO NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Constatado que a alegação de flagrante preparado não foi examinada pelo Tribunal de origem, o Superior Tribunal de origem está impedido de examinar a questão, sob pena de incorrer em vedada supressão de instância e em violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

2. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 3. Na espécie, a custódia cautelar encontra-se devidamente motivada, pois destacou o Magistrado de piso a gravidade concreta da conduta, extraída da quantidade de entorpecentes apreendidos, a saber, 2.094 comprimidos de ecstasy e 10 buchas de maconha, pesando 10g (dez gramas).

Portanto, a custódia preventiva está justificada na necessidade de garantia da ordem pública. Reconhecida a idoneidade dos fundamentos contidos no decreto prisional, também não há falar em nulidade da decisão constritiva por ausência de motivação.

4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.

(RHC 100.042/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 04/09/2018)

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA. REITERAÇÃO DELITIVA.

RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do art. 312 do CPP.

II - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos para a garantia da ordem pública, seja pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas (135 g de cocaína, dividida em 89 invólucros plásticos e 10g de maconha, divididas em 06 porções), a indicar um maior desvalor da conduta perpetrada; seja pelo fato de o paciente ostentar outros registros criminais em crimes de tráfico de drogas, estando em liberdade provisória quando novamente preso em flagrante, o que revela a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva.

Precedentes.

III - A presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese.

Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.

(RHC 99.539/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 15/08/2018)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS FAVORÁVEIS.

IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA.

RECURSO DESPROVIDO. 1. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.

2. Hipótese na qual as instâncias ordinárias se basearam em elementos concretos que demonstram a necessidade da segregação. Além do fato de o recorrente ter sido flagrado com 10g de pasta-base de cocaína e 4 embalagens contendo maconha, pesando 16,4g, logo após, em tese, negociar a venda das drogas a uma menor de idade, as circunstâncias dos autos denotam a dedicação ao crime, visto que apresenta maus antecedentes, com registros pela suposta prática de homicídio qualificado, dano qualificado e posse de entorpecentes.

Diante de tais fatos, a segregação se justifica como forma de garantir a ordem pública e prevenir a reiteração delitiva.

3. O entendimento desta Corte é assente no sentido de que, estando presentes os requisitos autorizadores da segregação preventiva, eventuais condições pessoais favoráveis não são suficientes para afastá-la. 4. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública.

5. Recurso desprovido.

(RHC 99.128/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 29/06/2018)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.

NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.

QUANTIDADE DE DROGA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.

III - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, dados concretos extraídos dos autos, para a garantia da ordem pública, notadamente se considerada a quantidade, variedade e potencialidade lesiva das drogas apreendidas (10g de cocaína dividida em 27 papelotes, 4g de crack em 13 pedras, 17g de maconha em 22 "balas"), além de uma arma de fogo e três munições, somado ao fato de o paciente ter confessado que "há mais de 3 anos permite que sua residência funcione como local de comércio de substância entorpecente", circunstâncias indicativas de um maior desvalor da conduta em tese perpetrada, bem como da periculosidade concreta do agente, a revelar a indispensabilidade da imposição da medida extrema na hipótese (precedentes).

IV - A presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese.

Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

Habeas corpus não conhecido.

(HC 442.312/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 02/05/2018)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA, RATIFICADA A LIMINAR.

1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Na espécie, a motivação das instâncias ordinárias se deu com base na gravidade abstrata do delito, o que não se pode aceitar como fundamentação válida para a decretação de custódia cautelar. A prisão preventiva deve ser justificada unicamente em elementos inequívocos e concretos, que não a simples potencialidade nociva do tráfico de drogas à sociedade. Ademais, a referência à quantidade inexpressiva de entorpecente apreendido - 10g (dez gramas) de cocaína e 40,92g (quarenta gramas e noventa e dois centigramas) de maconha - não se mostra, isoladamente, suficiente à custódia cautelar da paciente.

3. Ordem concedida, ratificada a liminar.

(HC 428.897/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS.

PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. PERICULOSIDADE SOCIAL DO ACUSADO DEMONSTRADA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art.

3. Hipótese na qual, embora a quantidade de entorpecentes encontrados não seja expressiva - 10g de cocaína distribuídos em dois invólucros plásticos e três "petecas" -, as demais circunstâncias do delito apontam para a indispensabilidade da medida, por denotarem, em tese, a prática reiterada do tráfico - embalagem dos entorpecentes em porções individuais, apreensão, dentro da própria residência do acusado, de petrechos típicos como balança de precisão, tesoura e outros instrumentos, inclusive fermento líquido - que são reforçadas, ainda, pelos depoimentos testemunhais colhidos em juízo, que apontam o paciente como pessoa contumaz na prática do delito de tráfico de drogas.

4. Condições subjetivas favoráveis ao paciente não são impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes os requisitos autorizadores da referida segregação. Precedentes.

5. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública.

6. Habeas corpus não conhecido.

(HC 431.206/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. ILEGALIDADE. PRESENÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

RECONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. O decreto de prisão não traz qualquer motivação concreta para a prisão, fazendo referência às circunstâncias já elementares do delito, valendo-se de fundamentação abstrata e com genérica regulação da prisão preventiva, além de presunções e conjecturas, evidenciando a ausência de fundamentos para o decreto prisional.

2. Ademais, ainda que o decreto prisional tenha feito referência à quantidade da droga apreendida, sendo 30 "papelotes" de substancia que em primeiro momento, se identifica como cocaína, pesando 10 gramas, esta trata-se de quantidade não relevante, que por sí só não justifica a imposição da mais gravosa cautelar penal.

3. Habeas corpus concedido, para a soltura do paciente JULIANO RAFAEL BERGAMASCO, o que não impede nova e fundamentada decisão de necessária cautelar penal, inclusive menos gravosa do que a prisão processual.

(HC 419.233/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 01/12/2017)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO.

TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA QUANTO AO PERICULUM LIBERTATIS. QUANTIDADE REDUZIDA DE DROGAS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 3. Caso em que o decreto de prisão preventiva considerou apenas a quantidade de drogas apreendidas (cerca de 10 gramas de crack) sem a indicação de outros elementos relevantes para justificar o total afastamento do paciente do meio social, mostrando-se suficiente, portanto, a imposição de medidas cautelares alternativas, sobretudo diante da reduzida quantidade de drogas apreendidas e das condições pessoais do agente - primário, sem maus antecedentes, residência fixa, etc. Precedentes.

4. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para, confirmando a liminar anteriormente deferida, revogar a prisão preventiva do paciente, sob a imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, a serem estabelecidas pelo Juízo local.

(HC 396.629/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 13/06/2017)

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL.

SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

II - In casu, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, notadamente a apreensão de razoável quantidade de entorpecentes (62 pedras de "crack" com peso de 18g, 75 "buchas" de maconha com peso de 89g, 13 pinos de cocaína com peso de 10g e 4 porções de maconha com peso de 46g), somadas à apreensão de um rádio comunicador e material para acondicionamento de entorpecentes, circunstâncias que justificam a prisão preventiva pelo fundado receio de reiteração delitiva, porquanto indicativas de que o recorrente faria da traficância meio de vida, elemento que torna indispensável a imposição da medida extrema para fazer cessar a atividade delituosa, garantindo-se a ordem pública.

Recurso ordinário desprovido.

(RHC 77.187/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 14/12/2016)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.

NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA. REGIME INICIAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração.

Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.

III - A questão relativa a inadequação do regime inicial estipulado na sentença não foi apreciada pelo eg. Tribunal a quo, razão pela qual fica impedida esta eg. Corte de proceder a tal análise, sob pena de indevida supressão de instância (precedentes).

IV - No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do ora recorrente acarretaria risco à ordem pública, notadamente se considerada a diversidade e quantidade de drogas apreendidas (340g de maconha e 10g de cocaína).

Habeas corpus não conhecido.

(HC 336.351/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 12/08/2016)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. APELO EM LIBERDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.

FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO).

ANÁLISE DESFAVORÁVEL DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. VARIADA E EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Não é ilegal a manutenção da prisão cautelar decretada para assegurar a ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta do delito, revelada na variada e na expressiva quantidade de droga apreendida com o recorrente (221g de crack, 414g de maconha e 10g de cocaína).

2. "Não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva" (RHC 56.689/CE, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2015).

3. Embora o recorrente seja primário e a pena tenha sido fixada em 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, revela-se correta a imposição do regime inicial mais severo (fechado), uma vez que valorada negativamente uma das circunstâncias judiciais (a natureza e a expressiva quantidade de droga apreendida), nos termos do disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.

11.343/2006. Precedente.

4. Recurso ordinário não provido.

(RHC 67.470/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 30/03/2016)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE DECRETO CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO.

SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. (I) IMPOSIÇÃO DE REGIME FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. (II) CÁRCERE JUSTIFICADO PELOS MESMOS FUNDAMENTOS DA PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DOS FATOS; GRANDE QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. IRRELEVÂNCIA DAS CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. No ordenamento jurídico vigente, a liberdade é a regra. A prisão antes do trânsito em julgado, cabível excepcionalmente e apenas quando concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, não em meras conjecturas, tampouco em repetição dos termos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

2. O Tribunal de Justiça estadual limitou o conhecimento do writ originário à apreciação da manutenção da prisão preventiva e à negativa do direito de recorrer em liberdade. Considerou a 1ª Câmara Criminal pela impossibilidade de apreciação do suposto constrangimento ilegal quanto ao regime inicial para cumprimento da reprimenda, por se tratar de matéria a ser levantada em recurso de apelação, não por meio de habeas corpus.

3. Destarte, a indagação quanto à imposição do regime fechado para o resgate inicial da reprimenda merecia uma resposta mais efetiva e assertiva. A negativa pura e simples da análise da questão impede qualquer manifestação desse Superior Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância (Precedentes).

4. Na hipótese vertente, o recorrente foi preso em flagrante, portando 10g de cocaína, 340g de maconha, além de balança de precisão.

5. O decreto constritivo e a sentença condenatória encontram-se fundamentados na garantia da ordem pública, considerando a quantidade de substância entorpecente apreendida, circunstância essa que aponta a gravidade concreta dos fatos e a periculosidade do acusado (Precedentes).

6. Condições subjetivas favoráveis ao recorrente não são impeditivas da sua prisão cautelar, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva ou subjetiva que autorizem a decretação do cárcere (Precedentes).

7. Recurso ordinário a que se nega provimento. Todavia, de ofício, a ordem de habeas corpus foi concedida, a fim de determinar que o Tribunal de origem examine a existência de eventual constrangimento ilegal, quanto à imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena.

(RHC 64.583/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA.

ILEGALIDADE. AUSÊNCIA.

1. Apresentada fundamentação concreta, evidenciada na natureza e na quantidade de droga apreendida - 3 tijolos pesando 2.580g e uma porção de 10g de Crack, não há que se falar em ilegalidade do decreto de prisão preventiva.

2. Recurso ordinário improvido.

(RHC 59.735/CE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 06/11/2015)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. A teor do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada quando presentes o fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da materialidade e na existência de indícios de autoria, bem como o periculum libertatis, fundado no risco que o agente, em liberdade, possa criar à ordem pública/econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.

3. De acordo com reiterada jurisprudência desta Corte de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, a prisão cautelar, como medida de caráter excepcional, somente deve ser imposta, ou mantida, quando demonstrada concretamente a sua necessidade, não bastando a mera alusão genérica à gravidade do delito.

4. No caso, as instâncias ordinárias motivaram a necessidade da prisão preventiva na natureza da droga apreendida, na gravidade abstrata e no caráter hediondo do crime de tráfico ilícito de entorpecente, sendo que a inexpressiva quantidade da substância e de dinheiro encontrados com o paciente (10g de maconha/R$ 21,90) não evidenciam a "alta periculosidade" e a "péssima índole" do acusado, porquanto desacompanhadas de dados concretos a justificar o acautelamento preventivo.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão do paciente, se por outro motivo não se achar custodiado, sem prejuízo de que outra venha a ser decretada de forma fundamentada ou que sejam aplicadas as medidas cautelares alternativas à prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

(HC 301.306/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 18/05/2015)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 1. PRISÃO PREVENTIVA 2. NECESSIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO RECORRENTE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA. 3. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA 4. RECURSO IMPROVIDO.

1. Na espécie, a prisão cautelar foi decretada em razão da prática do delito de tráfico de drogas, sendo certo que no momento da prisão em flagrante da recorrente foram apreendidos 17,1g (dezessete gramas e um miligrama) de cocaína e 10g (dez gramas) de crack, além de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) em espécie. Ora, na análise da legitimidade da prisão preventiva, "o mundo não pode ser colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser conhecido e valorado para a decretação ou a manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria" (HC n.

105.585/SP, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 21/8/2012).

Desse modo, se as circunstâncias da prática do crime indicam a efetiva periculosidade do agente e a gravidade concreta da conduta, como aqui ocorreu, válida a manutenção da custódia cautelar para o resguardo da ordem pública.

2. O habeas corpus é antídoto de prescrição restrita, prestando-se a reparar constrangimento ilegal evidente, incontroverso, indisfarçável, o qual se mostra de plano ao julgador. Não se destina à correção de controvérsias ou de situações, que, embora existentes, demandam, para sua identificação, aprofundado exame de fatos e provas. Nesse contexto, a análise dos fundamentos indicados pelas instâncias ordinárias, a fim de justificar a segregação preventiva, deve ser feita com abstração das possibilidades, à luz dos elementos de convicção contidos no decreto de prisão. Dessa forma, se os fatos mencionados na origem são compatíveis e legitimam a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, não há ilegalidade a ser sanada nesta via excepcional.

3. É cediço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a existência de condições pessoais favoráveis não impede a manutenção da segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais, como se dá na hipótese dos autos.

4. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.

(RHC 46.043/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 01/08/2014)

* Alexandre Pontieri – Advogado com atuação nos Tribunais Superiores (STF, STJ, TST e TSE), e no Conselho Nacional de Justiça (CNJ); Consultor da área tributária com foco principalmente no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF); Pós-Graduado em Direito Tributário pelo CPPG – Centro de Pesquisas e Pós-Graduação da UniFMU, em São Paulo; Pós- Graduado em Direito Penal pela ESMP-SP – Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo. Aluno Especial do Mestrado em Direito da UNB – Universidade de Brasília. [email protected]