RUI BARBOSA E A POSSE DE DIREITOS PESSOAIS
Rogério Tadeu Romano
Como um dos maiores cultores do nosso direito, preocupava-se Rui Barbosa com a falta de instrumentos de expedida atuação, com fonte constitucional, writs, para o socorro a lesões individuais que não ao ir e vir, que eram tuteladas pelo habeas corpus.
Como tal criara a chamada teoria brasileira do habeas corpus que fora utilizada no Brasil até a chamada Emenda Bernardes em 1926.
É certo que com a chegada às garantias individuais do chamado mandado de segurança, em 1934, aquele debate que se vai aqui expor perdeu sua razão de ser. Afinal, cabe mandado de segurança para a defesa de direito liquido e certo não albergado pelo habeas corpus, desde que oriundos de atos de autoridade.
No caso em tela, em virtude de haverem sido suspensos por três meses, mediante decreto de 15 de julho de 1896, do Poder Executivo vários lentes da Escola Politécnica, encimada em relação pelo nome do Engenheiro Paulo Frontin, impetraram os atingidos o remedium iuris, consistente no interdito, por intermédio de Rui Barbosa. O pedido dirigido ao Juiz Seccional contém longo arrazoado, com justificativas de fato e de direito, com consoante se lê em Obras seletas de Rui Barbosa, Trabalhos Jurídicos, Casa de Rui Barbosa, 1961, pág. 11.
Admirava Rui Barbosa as conclusões de Ihering para a matéria, que, a propósito, ensinava:
“Extraordinária é a extensão”, disse ele, num dos seus escritos mais recentes, “que a posse dos direitos tem recebido no desenvolvimento do direito moderno. Precedeu-o, nesse caminho, o direito canônico e a praxe das justiça eclesiásticas, que reconheceram posse a todas as regalias, dignidades, funções, benefícios e dízimos da Igreja. Tão bem imitado foi esse exemplo pelas leis e pela jurisprudência dos tribunais seculares, que não há uma relação de direito privado, ou público, a que se não adaptasse a ideia da posse, em sendo possível, como quer que fosse, aplicar-lha.”
“A ideia diretriz era esta. O indivíduo que se acha no gozo tranquilo de um direito, seja de que espécie for, a que corresponda a um exercício continuado, monopólio, privilegio, direito banal, patrimonial, ou familiar etc, consistente em um estado de fato, em atos daquele que representa o possuidor do direito, ou em prestações do obrigado, tais como as obrigações de pagar rendas territoriais, tributos, etc, deve ser provisoriamente amparado nesse gozo, se lho impugnarem, até que judicialmente se prove a inexistência do direito. Foi com este ânimo que, até em casos de contestação da validade do matrimônio, ou legitimidade da prole, se admitiu ação destinada a proteger a quase-posse da condição de marido, ou pai.”
Acrescentou Jhering:
“Está por fixar ainda o âmbito preciso à extensão, que possa reclamar o conceito de quase-posse nas regras do nosso direito e do nosso processo, tão cabalmente alterados em todos os sentidos.”
Para Ihering, a posse dos direitos era uma conquista irrevogável do direito moderno.
Para os romanos os direitos, matéria incorpórea, tinha-se: não se possuíam. Ensinava a propósito Ulpiano.
Na expressão de De Olivart(La Posesión – Barcelona, 1884, pág. 57), “o direito canônico, que, destruindo esta concepção rude e materialista”, diz um contemporâneo, “se acercou mais ao verdadeiro caráter natural da posse, admitiu-a, por um conceito comum, em relação a toda espécie de direitos, não só patrimoniais, senão também honoríficos, sociais, e, até mesmo de família; noção aceita por quase todos os código modernos, bem que alguns a restringiram aos direitos patrimoniais”.
Já ensinava Savigny, como observou Rui Barbosa, naquela petição, que toda a posse é protegida por interditos.
Mas Chironi já dizia que “não há direito, que seja suscetível de posse”. Conquanto ela se aplique especialmente aos direitos reais, “também se dá no que respeita a direitos pessoais, tais como os de sucessão e de família”.
Romanistas, na Alemanha, como Bruns, no livro indigitado por Ihering como a obra mais preciosa do nosso século na bibliografia da posse(século XIX), admitiam a posse de direitos pessoais, incluindo entre estes os que se verificam nas relações de pai e filho, de súdito e soberano.
Windscheid reconhecia que a posse de direitos cabe na mesma noção que a de coisas e servidões, considerando as duas como classes de uma noção superior, definindo como a possiblidade efetiva assente de um ato, do exercício iterativo de um direito.
Avisou Rui Barbosa, em suas razões, que, em 1887, o dr. Joaquim Barbosa, juiz de direito da capital do Ceará, concedeu várias vezes o interdito retinandae a consumidores de gás, prejudicados no gozo do direito de fornecimento desse produto pela Ceará Gas Company, que arbitrariamente lho suspendera. A questão subiu até o Conselho de Estado; e, tendo-se ali censurado o procedimento do magistrado, cuja responsabilidade foi proposta pelo relator da seção de justiça, o imperador, conformando-se com o parecer divergente do Visconde de Paranagúá, indeferiu o recurso da companhia contra o ato do poder judiciário, cuja competência reconheceu, como se vê (O Direito, volume XLIII, páginas 468-78).
Em 1888, o juízo de direito do Recife manutenia a Silva & C. ,na posse do privilégio, que a câmara municipal lhes concedera, de numeração das casas da cidade, contra um ato presidencial, que lho anulava. Levado o assunto, por conflito de jurisdição ao conselho de estado, este decidiu, com o praz-me da princesa imperial regente, que o magistrado obrara em conformidade com a lei(O direito, volume XLV, páginas 443-9).
Ribas dizia(Consolidação das leis do processo civil, artigo 756, Volume II, páginas 139), que cabe a manutenção da posse, não só no caso de turbação da posse da coisa móvel, ou imóvel, como na de quase-posse de servidões.
Essa opinião Ribas fundara, segundo Rui Barbosa, em Almeida e Souza, Interd. §§ 95; Savigny, Tr. Da Posse, dentre outros.
Disse Rui Barbosa, no desenrolar daquelas razões que “ninguém ainda justificou melhor a ampliação moderna, devida ao direito canônico, da fórmula da posse aos direitos pessoais. Com a autoridade de sua profunda intuição do espírito da jurisprudência romana, a que Jhering mesmo rende caloroso preito, Savigny, com efeito, vem atestar que a noção canônica da posse, extensiva a direitos pessoais e, até, a funções públicas, não desnaturava a concepção romana, antes era o seu lógico desenvolvimento. “
Logo, nem Savigny sequer responde perfeitamente ao apelo de Ribas. Os outros três – Mendes, Melo Freire, Almeida e Souza – opõem-se clara e peremptoriamente à teoria por ele advogada.
Rui Barbosa lembrou que, desde 1873, o dr. José Higino, tem voto solene na questão, o conselheiro Lafayette aconselhava aos concessionários de loterias o uso do interdito proibitório, de natureza preventiva, contra a violência iminente a diretos pessoais por um decreto do governo. Dizia ele, a propósito:
“O mandado proibitório, se a parte contrária lhe opuser embargos, dará lugar à discussão regular(Doutrina das Ações, § 201), na qual se poderão alegar as razões de ilegalidade e inconstitucionalidade do decreto, e desta arte provocar a decisão do poder judiciário acerca da inaplicação da disposição do art. II do decreto n. 1941, ao caso ocorrente(A inconstitucionalidade do Dec. n. 1.941, de 17 de janeiro de 1895, Pareceres de jurisconsultos, Rio de Janeiro, 1896, página 11).
Concluiu Rui Barbosa por lembrar apontamento do dr. Hipólito de Camargo, na brochura que escreveu sobre Manutenção de Direitos: “O direito canônico”, diz ele, “ por um desenvolvimento racional imprimido à quase-posse, influiu verdadeiramente, foi o extraordinário fator da perfeição, a que tinha de atingir, agora, no momento do direito moderno, esta notável instituição romana”.
Disse Rui Barbosa ao final daquelas razoes: “O mandado é precedente, quando se trata de garantir a quase-posse de um direito constituído” .
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