Introdução
Tradicionalmente temos a visão de ser o Direito Penal o ramo do direito responsável por resguardar os bens jurídicos mais importantes para a sociedade, recorrendo para tanto a pena mais grave existente no direito pátrio, qual seja, a restrição a liberdade. Desta concepção de Direito Penal extraímos alguns dos seus mais caros princípios, tais como o da Intervenção Mínima e da Fragmentariedade.
De acordo com o primeiro princípio citado o direito penal somente deve cuidar dos bens mais importantes, como narrado no paragrafo acima. Nas precisas palavras de Rogerio Greco:
O legislador, por meio de um critério político, que varia de acordo com o momento em que vive a sociedade, sempre que entender que os outros ramos do direito se revelem incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade, seleciona, escolhe as condutas, positivas ou negativas, que deverão merecer a atenção do Direito Penal.[1]
De forma complementar, ensina o princípio da fragmentariedade:
O ordenamento jurídico se preocupa com uma infinidade de bens e interesses particulares e coletivos. Como ramos desse ordenamento jurídico temos o Direito Penal, o Direito Civil, o Direito Administrativo, o Direito Tributário etc. Contudo, nesse ordenamento jurídico, ao Direito Penal cabe a menor parcela no que diz respeito à proteção desses bens. Ressalte-se, portanto, sua natureza fragmentária, isto é, nem tudo lhe interessa, mas tão somente uma pequena parte, uma limitada parcela de bens que estão sob a sua proteção, mas que, sem dúvida, pelo menos em tese, são os mais importantes e necessários ao convívio em sociedade.[2]
Nesse contexto, outros ramos do direito devem ganhar notoriedade quanto à proteção dos bens jurídicos, em especial o Direito Administrativo Sancionador. Essa modalidade do Direito Administrativo tem sido cada vez mais objeto de estudo e se mostrado como importante instrumento do exercício do ius puniendi estatal. Registra-se que não se excluía aplicação de diversos ramos ao mesmo fato, contudo, o direito penal somente deveria ser aplicado aos fatos mais graves.
Como bom exemplo de caso em que diversos ramos do direito são acionados a resolver a controvérsia podemos citar a regulamentação do trânsito. O desrespeito a grande maioria das regras de trânsito, como por exemplo desrespeita a um semáforo, é punido como infração admirativa, punição que se mostra suficiente ao caso. Porém se dessa infração resultar em acidente de trânsito, no qual apenas haja danos materiais, o direito civil é chamado a resolver a contenda patrimonial surgida entre os envolvidos. O direito penal somente surge nesta ceara caso do acidente resulte lesões corporais, por ter entendido o legislador ser necessário maior proteção a integridade corporal das pessoas.
Porém tal relação entre os ramos do direito nem sempre tem se mostrado tão dividida e harmoniosa. Tais dificuldades surgem tanto por questões legislativas, quanto falta de precisão doutrinária acerca do Direito Sancionador.
Da relação entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador
Como afirmamos, a relação entre o Direito Administrativo Sancionador e os demais ramos do direito, sobretudo o Direito Penal, nem sempre se mostra totalmente harmoniosa. A doutrina aponta alguns fatores que responsáveis por esse conflito entre ramos do direito, claramente prejudicial ao bom andamento do sistema jurídico nacional.
Temos primeiramente uma inflação legislativa no Direito Penal, que deixou de se ocupar apenas dos bens jurídicos mais relevantes, se mostrando como força coercitiva até mesmo para regular determinados setores da economia, normas que tradicionalmente eram apenas de caráter administrativo.
Além disso, percebemos um grande crescimento no uso de penas alternativas, o que é previsto via de regra para os crimes cuja a sanção de liberdade não seja superior a 4 anos. Essa transformação no Direito Penal é amplamente celebrada pela doutrina penalista, mas pouco se reflete acerca da dissociação criada em se movimentar toda maquina estatal de persecução penal para punir fatos com penas diversas da prisão, que poderiam ser aplicadas por outros ramos do Direito.
Nesse sentido, temos na doutrina:
Essa crise de identidade é reforçada pelo crescimento vertiginoso de outro sistema bastante semelhante: o Direito Administrativo Sancionador. Em princípio, este último sistema se distinguiria do Direito Penal por lidar com categorias estranhas a ele — ilícitos de menor gravidade para os quais não seria necessária a imposição da pena privativa de liberdade. Porém, como visto, o próprio Direito Penal tem lidado principalmente com ilícitos de menor gravidade, para os quais se aplicam penas diversas das privativas de liberdade (nesse sentido, é bastante simbólico que a mera posse de drogas, punida no máximo com prestação de serviços à comunidade, seja considerada crime). Ora, a existência de dois (ou mais) sistemas normativos, que contam com procedimentos completamente diversos, tratando, quase sempre, do mesmo objeto, indica superposição de funções e constitui fortíssimo indício de grave ineficiência do sistema jurídico como um todo.[3]
Assim, temos que apenas com o aprofundamento dos estudos relacionados a este novo ramo, o Direito Administrativo Sancionador. Apenas com a construção de uma Teoria Geral do direito sancionador como um todo, e a assunção de preponderância pelo Direito Administrativo Sancionador no uso das sanções não privativas de liberdade, poderemos ter um sistema jurídico mais célere, com menos prescrições e mais eficiente para a sociedade.
Em sentido semelhante é a conclusão de doutrinadores que se dedicaram ao estudo do tema:
Nesse sentido, o grande desafio imposto à doutrina penalista brasileira (e, em certa medida, mundial) é a construção de uma teoria geral do Direito Sancionador. Essa teoria deverá identificar os pontos de contato e de divergência entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador, sempre tendo em vista a proteção dos direitos individuais dos acusados e das vítimas dos ilícitos e o eficaz cumprimento da lei (o famoso “Direito Penal de Duas Velocidades”, desenvolvido por Jesús-María Silva Sánchez, pode constituir um dos pontos de partida para essa nova formulação teórica). Essa teoria geral deve ser desenvolvida em três frentes: a teoria da compliance, que verificaria as condições reais de cumprimento das normas jurídicas e o adequado papel da sanção como instrumento de obediência à lei; a teoria unificada da pena, que buscaria delimitar a pena adequada para cada espécie de ilícito, ultrapassando o caos sancionatório atual e retirando a pena privativa de liberdade do centro do sistema sancionador; e, em consequência dessa última, a teoria unificada do processo sancionador, que superaria o dogma da independência das instâncias sancionadoras por meio da racionalização e da submissão à rede de proteção dos direitos humanos de todos os procedimentos que antecederem a aplicação de quaisquer espécies de sanções.[4]
Dificuldades na definição do Direito Administrativo Sancionador
Por se tratar de objeto de estudo relativamente novo no direito brasileiro, muita dificuldade tem sido encontrada até mesma na própria conceituação do Direito Administrativo Sancionador. Ele muito se aproxima do já mais sedimentado Poder de Polícia Administrativo, nesse sentido:
Mas o que é o DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR (DAS)? No Brasil, este não é um tema tradicional, segundo Helena Regina Lobo da Costa(2016). Trata-se de uma terminologia recente. O que hoje se chama de DAS, antigamente era atribuído ao “Poder de Polícia”(OSÓRIO, 2011). Hodiernamente, podemos assim chamar de várias manifestações estatais que aplicam sanções ao administrado sem se valer, para a imposição da sanção, do Poder Judiciário.[5]
O poder de polícia é normalmente conceituado como a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade.[6]
Contudo, as expressões não são sinônimas, apresentando diferenças conceituais. Nesse sentido ensina o ministro Luís Roberto Barroso, no julgamento do MS: 32201
11. Esse fundamento decorre do caráter geral da Lei nº 9.783/1999 em matéria de direito administrativo sancionador, sendo sua disciplina aplicável a qualquer ação punitiva da Administração Pública Federal, exceto àqueles âmbitos em que existente uma regulamentação própria. Explico.
12. É verdade que, por um lado, o art. 1º da referida lei alude à ação punitiva “no exercício do poder de polícia” e, por outro lado, a atuação do TCU examinada nestes autos não se qualifica, em sua acepção clássica, como exercício do poder de polícia – o qual se caracteriza apenas pela restrição da liberdade e da propriedade dos particulares em prol do interesse público. De fato, na atividade de controle externo, o TCU fiscaliza a própria atuação estatal em relação a gestores de recursos públicos.
13. Não obstante, já há algum tempo a doutrina tem conferido tratamento específico ao poder sancionador das entidades públicas, diferenciando-o do poder de polícia. Distinguem se, assim, as limitações impostas com base no poder administrativo de polícia – o qual possui caráter de proteção preventiva de interesses públicos – das punições decorrentes do exercício de um autêntico poder administrativo sancionador, este sim de caráter repressivo. É dizer que o poder de polícia, nesse sentido estrito, não inclui a aplicação de sanções, atividade submetida, consoante compreensão mais recente, ao regramento jurídico próprio e específico do chamado direito administrativo sancionador.
14. Essa linha de pensamento se mostra apropriada na medida em que as sanções administrativas estão sujeitas, em suas linhas gerais, a um regime jurídico único, um verdadeiro estatuto constitucional do poder punitivo estatal, informado por princípios como os da legalidade (CF, art. 5º, II, e 37, caput); do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV); do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV); da segurança jurídica e da irretroatividade (CF, art. 5º, caput, XXXIX e XL); da culpabilidade e da pessoalidade da pena (CF, art. 5º, XLV); da individualização da sanção (CF, art. 5º, XLVI); da razoabilidade e da proporcionalidade (CF, arts. 1º e 5º, LIV)5.
15. Portanto, é mais correto dizer, a rigor, que a Lei nº 9.783/1999 regula a ação punitiva da Administração Pública no exercício do poder administrativo sancionador – e não no exercício do poder de polícia, o qual abarca medidas preventivas de proteção de interesses públicos, mas não a aplicação de sanções. [7]
Assim, conforme a lição acima colacionada, o Direito Administrativo Sancionador se difere do Poder de Polícia, stricto senso, no sentido de que este possui caráter preventivo, enquanto aquele pressupõe a aplicação de sanções de caráter repressivo.
Conclusão
O direito, enquanto fenômeno social, está em constate transformação e evolução. Nesse movimento, surgem novos institutos e outros já tradicionais passam por questionamentos. É o que pode ser observado no atual esteja de desenvolvimento do ordenamento jurídico pátrio.
Como exposto, o Direito Penal, ramo já tradicional no direito moderno, vem passando por crises, sobretudo por sua inflação legislativa e a crise das penas privativas de liberdade. Por outro lado, surge um novo ramo, dentro do Direito Administrativo, de viés sancionador, que possui cunho repressivo, podendo dar resposta as infrações menos graves que carecem da pena privativa de liberdade.
Contudo, por se tratar de um tema novo, como já apontado, ainda carece de melhor estudo doutrinário e precisão teórica. Muitas confusões ainda são feitas com relação ao seu conceito, que chega a ser confundido, por alguns, com o Poder de Polícia Administrativa, instituto mais antigo e sedimentado. Contudo, tais institutos não podem ser tratados como sinônimos, sendo que este último possui caráter preventivo, enquanto aquele repressivo.
Portanto, pode se perceber que o ordenamento passa por um momento de transformação, com possibilidade de grade crescimento desta nova disciplina sancionadora aqui estudada.
Referências
CARDOSO, Rafhaella. Racionalidade penal e o direito administrativo sancionador. Disponível em <https://canalcienciascriminais.com.br/racionalidade-penal-e-o-direito-administrativo-sancionador/>. Acesso em 24/02/2019
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013 P. 77
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal I. - 18. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2016. P. 97
MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes É preciso construir uma teoria geral do Direito Sancionador. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2014-out-15/alexandre-moreira-preciso-construir-teoria-direito-sancionador/>. Acesso em 24/02/2019.
STF. MANDADO DE SEGURANÇA: MS 32201, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 04-08-2017 PUBLIC 07-08-2017. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=13287495> . Acesso em: 24/02/2019
[1] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal I. - 18. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2016. P. 97
[2] Op. Cit.. P. 109
[3] MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes É preciso construir uma teoria geral do Direito Sancionador. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2014-out-15/alexandre-moreira-preciso-construir-teoria-direito-sancionador/>. Acesso em 24/02/2019.
[4] Op. Cit..
[5] CARDOSO, Rafhaella. Racionalidade penal e o direito administrativo sancionador. Disponível em : <https://canalcienciascriminais.com.br/racionalidade-penal-e-o-direito-administrativo-sancionador/>. Acesso em 24/02/2019.
[6] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013 P. 77
[7] STF. MANDADO DE SEGURANÇA: MS 32201, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 04-08-2017 PUBLIC 07-08-2017. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=13287495> . Acesso em: 24/02/2019
