ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA
Rogério Tadeu Romano
O Ministério Público, a teor do artigo 129, I, da Constituição Federal, é o titular da ação penal pública, na forma da lei.
Com relação ao inquérito policial, a opinio delicti cabe ao titular da ação penal e não àquele que se limita, simplesmente a investigar o fato infringente da norma e que tenha sido o seu autor.
Por isso mesmo não pode, a autoridade que investiga ou o juiz determinar, de oficio, o arquivamento dos autos do inquérito.
Dispõe o artigo 17 do CPP que a autoridade policial não poderá mandar arquivar autos do inquérito policial. O pedido de arquivamento, nos crimes de ação penal pública, fica afeto ao órgão do Ministério Público. Somente ele pode requerer ao magistrado competente seja arquivado o inquérito e caso a autoridade judicial acolha as razões invocadas por ele, determina-lo-á. Do contrário, agira em conformidade com o artigo 28 do CPP.
Note-se o que ocorre com a redação do artigo 231 do Regimento Interno, atualizado com a introdução da Emenda Regimental 44/2011, parágrafo quarto:
O Relator tem competência para determinar o arquivamento, quando o requerer o Procurador-Geral da República ou quando verificar: RISTF: art. 317 (AgR). CPP: art. 522 (arquivamento da queixa). Lei 8.038/1990: art. 3º, I (arquivar inquérito). a) a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; b) a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; c) que o fato narrado evidentemente não constitui crime; d) extinta a punibilidade do agente; ou e) ausência de indícios mínimos de autoria ou materialidade, nos casos em que forem descumpridos os prazos para a instrução do inquérito ou para oferecimento de denúncia.
Segundo o § 6º, o inquérito arquivado por falta de indícios mínimos de autoria ou materialidade poderá ser reaberto, caso surjam novos elementos( Atualizado com a introdução da Emenda Regimental 44/2011).
Trata-se de um instrumento processual, de índole similar ao habeas corpus de oficio, já existente na legislação ordinária, que se coaduna com a proteção constitucional dada ao Supremo para resguardar preceitos fundamentais, dentre os quais o da liberdade, um direito fundamental.
Há de se perguntar o que pode fazer aquele que se diz vítima diante da inércia do Parquet, titular da ação penal, para ajuizar a demanda.
Discute-se a ação penal privada subsidiária da pública.
São aqueles casos em que, diversamente das ações penais privadas exclusivas, a lei não prevê a ação como privada, mas sim como pública (condicionada ou incondicionada). Ocorre que o Ministério Público, Titular da Ação Penal, fica inerte, ou seja, não adota uma das três medidas que pode tomar mediante um Inquérito Policial relatado ou quaisquer peças de informação (propor o arquivamento, denunciar ou requerer diligências). Para isso o Ministério Público tem um prazo que varia em regra de 5 dias para réu preso a 15 dias para réu solto. Não se manifestando (ficando inerte) nesse prazo, abre-se a possibilidade para que o ofendido, seu representante legal ou seus sucessores (art. 31, CPP c/c art. 100, § 4º., CP), ingressem com a ação penal privada subsidiária da pública. Isso tem previsão constitucional (artigo 5º., LIX, CF) e ordinária (artigos 100, § 3º., CP e 29, CPP).
Diversa é a situação do Parquet nas ações penais privadas subsidiárias da pública, pois, no caso, é interveniente adesivo obrigatório. Pode intervir, diante da queixa-crime ajuizada pela vítima em face de sua inércia, obrigatoriamente, até para repudiar a ação, formulando nova peça processual(denúncia substitutiva) e até, diante do abandono do autor, prosseguir no polo ativo, ação penal indireta. Tal não se dá na ação penal privada propriamente dita e ainda naquela personalíssima. Afinal, se o Parquet for alijado da lide, na ação penal privada subsidiária da pública, haverá nulidade absoluta, que não se presume.
O Ministério Público deverá fundamentar o repúdio, fornecendo elementos de prova.
Poderá o Parquet, caso entenda que ação penal proposta pelo particular não atende os mínimos requisitos legais, deverá se manifestar pela rejeição da inicial pelo magistrado. Caso assim não entenda o juiz, poderá, outrossim, o Parquet ajuizar habeas corpus para trancar essa ação penal que foi iniciada.
Poderá o Parquet interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. Ora, a ação penal privada subsidiária da pública é indisponível. Caso se o querelante vier a apresentar perdão ou, se for desidioso, tentando ocasionar a perempção, deve ser afastado do polo ativo da relação processual, assumindo o Ministério Público, dali por diante, como parte principal(ação penal indireta). Ao querelante afastado lhe será dada a faculdade de ingressar como assistente.
Aliás, nessas ações penais privadas subsidiárias da pública, não tenho dúvida de que o Parquet tem legitimidade e interesse de recorrer.
O que dizer se terminado o rumoroso inquérito determinado e conduzido ex officio pelo Supremo Tribunal Federal, a Procuradoria Geral da República nada fizer.
Ora, dir-se-á que diante de uma possível inércia do titular da ação penal perante o STF, as chamadas vítimas poderão tomar providências para a iniciativa para o ajuizamento de ação penal?
Aguardemos os acontecimentos.
