RESUMO
O presente artigo tem como objetivo o estudo dos principais aspectos jurídicos referentes ao contrato de consórcio empresarial. Para tanto, serão estudados os primórdios do instituto, desde sua origem até a utilização dessa modalidade contratual nos tempos atuais, tratando de seu conceito na doutrina e legislação. Serão analisadas também as principais atividades que ensejam o uso desse contrato, bem como as vantagens do consórcio de empresas. A presente pesquisa estudará brevemente os institutos similares ao consórcio existes na legislação e tratará do instituto em diferentes jurisdições. Neste estudo, serão abordados também os aspectos jurídicos mais relevantes do contrato do consórcio, como as suas modalidades, embasamento legal, a questão da personalidade jurídica, o fundo do consórcio, os participantes do consórcio, as principais responsabilidades das empresas consorciadas e os requisitos essenciais, não essenciais e úteis do contrato de consórcio. Adicionalmente, serão trazidos também alguns aspectos concorrenciais e tributários referentes ao contrato de consórcio, evidenciando pontos de atenção e demonstrando sua larga utilização no ordenamento pátrio.
Palavras-chave: Direito empresarial; contratos; contrato de consórcio empresarial; personalidade jurídica; concorrência.
ABSTRACT
The purpose of this article is to study the main legal aspects of the business consortium contract. In order to do so, the institute's origins will be studied, since its first origin in history, up to the use of this contractual modality in current times, studying its concept in doctrine and legislation. It will also analyze the main activities that lead to the use of this contract, as well as the advantages of the consortium of companies. This research will briefly study the institutes that are similar to the consortium currently existing in our legislation and will compare the institute regarding different jurisdictions. In this study, the main legal aspects of the consortium contract will be researched, such as its modalities, legal basis, legal personality, consortium fund, consortium participants, main responsibilities of consortium companies and essential, non-essential and useful requirements of the consortium agreement. In addition, some competitive and tax aspects related to the consortium contract will be brought, highlighting some issues and demonstrating its wide use in our legal system.
Key-words: Business law; contracts; business consortium agreement; legal personality; competition.
SUMÁRIO: 1. Introdução e Contexto Histórico, 2. Conceito, 3. Atividades mais Comuns, 4. Vantagens, 5. Institutos Similares, 6. Direito Estrangeiro, 7. Modalidades, 8. Embasamento Legal. 9. Personalidade Jurídica, 10. Fundo do Consórcio, 11. Participantes, 12. Responsabilidades das Consorciadas, 13. Requisitos Essenciais, não Essenciais e Úteis, 14. Aspectos Concorrenciais e Tributários. CONCLUSÕES.
- Introdução e Contexto Histórico
O termo “consórcio” vem do latim consórcio e significa combinação, associação, reunião[1]. Desde os tempos mais remotos a ferramenta da parceria se mostrou útil à sobrevivência frente à globalização e incremento do desenvolvimento tecnológico. Como exemplo, podemos citar os blocos econômicos, por meio do qual países diversos se unem para ter maior influência, via de regra econômica, em determinada região.
Há grande divergência doutrinária em relação à origem exata do instituto. Alguns doutrinadores apontam as corporações medievais como o início deste instituto, outros apontam o aparecimento da economia da livre concorrência, marcada pela passagem do capitalismo comercial para o industrial.
O primeiro instrumento legislativo que fez referência a instituto similar foi a lei Belga de 1873, que estabeleceu as associations momentannées, derrogando o Livro I do Código Comercial da Bélgica. Como versou Walter T. Álvares, apesar dessa divergência na origem, o consórcio é uma figura de todos os tempos:
“O consórcio, como uma decorrência da necessidade de apoio entre os interessados para obtenção de um fim comum, é uma figura de todos os tempos (...). É certo que poderia variar a forma jurídica de manifestação ou de envolvimento, mas o substrato, o conteúdo, seria sempre o mesmo (...)”
2. Conceito
Podemos conceituar o consórcio como a associação típica e temporária de sociedades para realização de um objetivo comum, sem atribuição de personalidade jurídica. Diversas são as definições encontradas na doutrina, como por exemplo as que seguem abaixo.
Para Carlos Alberto Bittar, consórcio é:
“Contrato associativo entre sociedades para a realização de um empreendimento específico. Através dele podem diversas empresas, associando-se mutuamente, assumir atividades e encargos que isoladamente não teriam força econômica e financeira, nem capacidade técnica para executar.” [2]
E complementa:
“Com alcances distintos, pois, podem sociedades comerciais unir-se contratualmente, em atendimento a projetos, a programas ou a empreendimentos econômicos gerais ou determinados, ocupando posição de destaque, nesse contexto, o consórcio de empresas [...]”[3].
Por outro lado, para Egon Bockmann Moreira, consórcio é: “Integração horizontal entre empresas, estabelecendo relação de coordenação de interesses autônomos, visando a um fim específico e comum, sem envolver a constituição de uma pessoa jurídica distinta dos consorciados.”
Para Maria Bernadete Miranda, consórcios poder ser assim definidos:
“Fórmulas de concentração provisória e flexível, efetivadas pela união de empresas que se relacionam para a realização de um determinado objetivo, criando-se nova estrutura organizacional que representa o agrupamento, sem intervir na identidade de cada componente, mantendo-se juridicamente independentes.” [4]
Por fim, para Wanderley Fernandes, consórcio é:
“[...] a associação temporária de empresas com o intuito de executar certo empreendimento, sem criar um ente com personalidade jurídica, com contrato de constituição arquivado no registro de comércio. É formula associativa típica desprovida de personalidade jurídica, que se constitui transitoriamente para o desempenho de uma atividade específica. A formação de um consórcio pressupõe a criação de uma estrutura de cooperação, mais ou menos robusta e intensa conforme o caso, que lhe confere a possibilidade de se apresentar e de conduzir o negócio de forma unificada” [5].
3. Atividades mais Comuns
Os consórcios são mais usados para determinadas atividades, como por exemplo execução de grandes obras de engenharia; atuação no mercado de capitais; acordos exploratórios de serviços de transporte; exploração de atividades minerais e correlatas; atividades de pesquisa ou absorção de tecnologia; e licitações públicas. Em relação a este último item, cumpre esclarecer que há críticas da doutrina no sentido de que a restrição à participação em licitações viola o princípio da igualdade, uma vez que pequenas e médias empresas terão menos chances de ingressas nesses empreendimentos.
4. Vantagens
Diversas são as vantagens da utilização de consórcios entre empresas, de modo que elencamos, à luz dos ensinamentos de Wanderley Fernandes[6], apenas as principais, quais sejam: liberdade de contratar e de pactuar os deveres e obrigações de cada participante; aumento do poder de barganha nas negociações junto aos fornecedores; maior competitividade nas licitações; conquista de novos clientes ou mercados; redução de custos ao (i) juntar-se com empresa com maior conhecimento técnico, (ii) evitar a duplicação dos impostos que incidem de forma cumulativa, (iii) viabilizar o compartilhamento da estrutura – imóvel, equipamentos, pessoal de apoio, pessoal operacional – necessária para o empreendimento conjunto; conjugação de experiências; compartilhamento dos riscos envolvidos; e soma das capacidades financeiras.
De acordo com Arnoldo Wald, de grande importante são os consórcios:
“Numa economia concertada e dialogada, o consórcio é instrumento de grande utilidade, que multiplica o poder de desempenho das empresas, sem lhes retirar o seu status de forma independente, conciliando, assim, as necessidades da concentração com a manutenção das peculiaridades locais e da individualidade de cada empresa consorciada.” [7]
5. Institutos Similares
O consórcio se assemelha a dois outros institutos, não se confundindo com eles: a SPE (sociedade de propósitos específicos) e as joint ventures. As SPEs e as JVs, diferentemente dos consórcios, possuem personalidade jurídica. Em todas encontramos uma especificidade do objetivo, sendo ela mais atenuada nas joint ventures, uma vez que estas atuam mais em determinado setor da economia em vez de se restringir a um único objetivo determinado. Em relação ao prazo, também há distinção em relação às JV’s, que podem ser perenes ou temporárias. Em função dessas características, as SPEs são, muitas vezes, denominada de consórcios societários.
Há, inclusive, alguns autores, como Mauro Rodrigues Penteado, que versam que a joint venture é gênero e consórcio é espécie: “Como sabido, as joint ventures podem revestir-se de formas jurídicas variadas, aqui e alhures, dentre as quais se inclui, no Brasil, o consórcio.” [8]
6. Direito Estrangeiro
Em relação ao direito estrangeiro, comparamos o instituto em três ordenamentos distintos, quais sejam, Itália, Portugal e Argentina. Na Itália, o consórcio surgiu com a conotação de cartel, de modo que foi necessária a alteração desta disciplina restritiva. Em 1976, portanto, duas leis foram criadas para regular o instituto, o que tornou a Itália um dos sistemas jurídicos mais desenvolvidos na matéria, dividindo a disciplina entre consórcios societários e não societários (ambos sem personalidade jurídica).
Em Portugal, os consórcios surgiram como forma de cooperação entre empresas, dirigida a vários objetos, exigindo sempre simplicidade e maleabilidade. Mauro Rodrigues Penteado versou sobre a flexibilidade que deve ser inerente ao instituto:
“(...) própria natureza das relações que entre si estabelecem para certos fins afastam seus negócios dos tipos tradicionais, onde só um aberrante conservadorismo jurídico pode teimar em encerrá-los. Por exemplo, quando várias empresas se reúnem para a execução de uma importante obra, é tão absurdo forçá-las a constituir entre si uma sociedade numa das espécies de sociedades comerciais (...)”[9].
A lei portuguesa prezou por essa simplicidade ao conceituar o consórcio como:
“[...] o contrato pelo qual duas ou mais pessoas singulares ou colectivas que exercem uma atividade econômica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa atividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir qualquer dos objetos referidos no artigo seguinte. (...) os termos e condições do contrato serão livremente estabelecidos pelas partes, sem prejuízo das normas imperativas constantes deste diploma”.[10]
Na Argentina há uma figura equivalente, que são os contratos de colaboración empresaria, desprovidos de personalidade jurídica. Eles são subdivididos em Agrupaciones de colaboración, que estabelecem uma organização comum para facilitar ou desenvolver certas fases da atividade empresarial de seus membros ou de aperfeiçoar e incrementar o resultado de tais atividades, e nas Uniones transitorias de empresa, para desenvolver ou executar de obra, serviço ou fornecimento dentro ou fora do território argentino, podendo desenvolver ou executar obras e serviços complementares e acessórios ao objeto principal, cujo prazo de duração é igual ao da obra, serviço ou fornecimento que constitua o seu objeto, e a responsabilidade é semelhante à Lei nº 6.404. Contudo, há grande rigidez imposta à estruturação e funcionamento deste instituto, diferente do que ocorre com a nossa legislação ou a portuguesa.[11]
7. Modalidades
O contrato de consórcio pode possuir diversas modalidades. Sem prejuízo de outras modalidades apresentadas pela doutrina, Wanderley Fernandes[12] aponta que os consórcios podem ser públicos (parcerias formadas por dois ou mais entes da federação, para a realização de objetivos de interesse comum) ou não exclusivamente públicos (outros objetivos); operacionais (execução de negócio próprio) ou instrumentais (contratação com terceiros); internos (regular relações entre empresas parceiras) ou externos (entrar em relações com terceiros); abertos (admitem entrada de novos parceiros) ou fechados (vedam a inclusão de outros sócios – intuitu personae ou intuitu rei); horizontais (mesmo ramo econômico) ou verticais (fases sucessivas da cadeia de produção); nacionais, estrangeiros ou internacionais.
8. Embasamento Legal
A lei que regulamenta o consórcio é a Lei nº 6.404/76[13]. Até a década de 60, eram celebrados contratos atípicos para constituir o instituto, mas a lei das sociedades anônimas tipificou esse contrato frente à problemática vivenciada no Judiciário por conta dessa falta de previsão legal.
A pouca normatização confere maleabilidade típica ao instituto[14], defendida, inclusive, por Comparato:
“Foi com grande senso de oportunidade que o legislador estabeleceu disciplina genérica dos consórcios de empresas, na nova lei acionária. Fê-lo, sabiamente, deixando grande latitude de deliberação aos próprios empresários, sem multiplicar exigências complexas e burocráticas.”
A lei das sociedades anônimas regula o instituto em apenas dois artigos, quais sejam:
“Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.
§ 1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.
§ 2º A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio.
Art. 279. O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão:
I - a designação do consórcio se houver;
II - o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;
III - a duração, endereço e foro;
IV - a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas;
V - normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;
VI - normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver;
VII - forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado;
VIII - contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.
Parágrafo único. O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada.” [15]
9. Personalidade Jurídica
Como já foi indicado anteriormente, o consórcio não tem personalidade jurídica[16], mas recebe do ordenamento a condição de sujeito para a prática dos atos inerentes ao desempenho de suas finalidades, exemplificada pela inscrição no CNPJ. O consórcio possui, então, legitimidade ativa e passiva para estar em juízo e firmar contratos. Contudo, para entrar em juízo contra outras consorciadas, em função do inadimplemento de obrigações consorciais, será necessário constar expressa autorização contratual.
10. Fundo do Consórcio
O consórcio, apesar de não ter personalidade jurídica nem patrimônio próprio, poderá ter um fundo próprio, uma vez que há quem invoque a teoria unitária patrimonial de Pontes de Miranda. De acordo com ele:
“Justamente por estarem afetados à realização dos fins consorciais, os bens havidos pelo consórcio formam um fundo patrimonial separado, inacessível aos credores das consorciadas por dívidas não relacionadas, e tampouco aos próprios sócios”. [17]
Seria, então, um fundo apartado do patrimônio das consorciadas que, de acordo com Carvalhosa[18],
“Tem (...) o consórcio autonomia patrimonial, visto que os recursos atribuídos pelas consorciadas à administração do consórcio constituem patrimônio que, funcionalmente, destaca-se do das consorciadas durante todo o período de duração do consórcio. Assim, as consorciadas não têm ingerência sobre esse patrimônio afetado pelo consórcio durante sua existência.”
A legislação brasileira adotou uma posição neutra, não proibindo a formação deste fundo[19].
11. Participantes
Em relação a quem pode participar do consórcio, a lei estabelece que “Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.[20]” A doutrina critica a presença obrigatória de uma S/A e esclarece que a menção às companhias se deve ao fato do contexto de uma lei que rege as S/As, mas que trata de institutos que não se aplicam apenas a elas[21].
Quanto à possibilidade de arquivamento de consórcios formados por duas sociedades de natureza civil, o Parecer 721/83, de 27/9/83, da Procuradoria Regional junto à JUCESP, firmou o entendimento de que é possível. Vide:
“Trata-se de arquivamento de consórcio, formado por duas sociedades de natureza civil, o que ensejou dúvida quanto à legalidade do arquivamento no registro do comércio. Examino. 1. (...) 2. A lei não faz qualquer restrição à participação de sociedades de fins civis; ao contrário, ao usar a expressão sociedades, sem qualquer adjetivação, não deixou ao intérprete a possibilidade de limitar o instituto apenas às sociedades mercantis”.
Outro assunto relacionado à participação no consórcio diz respeito às pessoas físicas. A prática revela a existência de inúmeros consórcios de que participam pessoas físicas (empresários individuais, consultores ou profissionais especializados). Neste caso, de acordo com Carvalhosa, seria possível mas estaríamos frente a um consórcio de natureza civil. Para fazer essa conclusão, ele se valeu da definição de consórcio da ABNT, norma NG-577 de 1977, item 3.2.1.11, que assim dispõe: “Consórcio: associação, com responsabilidade solidária ou não, de duas ou mais pessoas físicas e/ou jurídicas, as quais, com ou sem constituição de uma nova empresa, se unem para execução de determinado serviço ou obra”.
12. Responsabilidade das Consorciadas
Um assunto que merece destaque é a responsabilidade das consorciadas. A lei estabelece que:
“Art. 278, § 1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.[22]”
Desta forma, há responsabilidade direta dos consorciados, sem limitação e sem presunção de solidariedade.
Contudo, a doutrina novamente faz críticas à lei, argumentando que “Teria sido de melhor aviso adotar o sistema inverso, acolhido pela Ordenação francesa n. 821 de 1967: a regra seria a solidariedade, que pode no entanto ser afastada (...)”, como versa Fábio Konder Comparato. Luiz Gastão esclareceu que:
“A principal motivação para essa solidariedade não ser presumida em lei – mas sim eventualmente convencional, fixada no contrato de consórcio – é que muitos consórcios internacionais de obras públicas não seriam realizados no Brasil se essa solidariedade fosse presumida”[23].
Desta forma, caso não houvesse esse empecilho, a lei provavelmente teria estabelecido referida presunção.
13. Requisitos Essenciais, Não Essenciais e Úteis
O contrato de consócio, conforme estipula a lei, deverá possuir requisitos essenciais e poderá ter requisitos não essenciais e úteis. Dentre os requisitos essenciais, podemos destacar o objeto, duração, endereço, foro, direitos, obrigações e prestações específicas dos consorciados, recebimento de receitas e partilha de resultados; contabilização do consórcio.
A lei estabelece que “Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.”[24], de modo que a primeira questão relaciona-se ao uso do termo no singular. A doutrina esclareceu que isto não impede que o objeto seja constituído por mais de um empreendimento, desde que determinados[25]. Em relação à duração, discute-se também a admissibilidade dos consórcios duradouros. Neste sentido, para Mauro Rodrigues Penteado, o: “Objeto do consórcio deverá ser explicitado de forma precisa e completa, o que não impede que tenha a duração que melhor se ajuste à colaboração comum visada pelas partes”.[26]
Quanto ao endereço e foro, temos que o endereço é o local, próprio ou coincidente com a sede de uma das consorciadas, onde será centralizada a atividade comum, sobretudo para fins administrativos e para relações com terceiros. Por outro lado, foro é o local para dirimir dúvidas que possam surgir entre os participantes. A lei das sociedades anônimas estabelece que “Art. 279, Parágrafo único. O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada.”[27] Ocorre que, por se tratar de entidade não personalizada, não há que se falar em sede, mas simplesmente em endereço para fins operacionais. Trata-se, portanto, de uma impropriedade da lei[28].
Outros requisitos essenciais ao contrato de consórcio são os direitos, obrigações e prestações específicas dos consorciados. Tendo em vista que a lei prevê que as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, importante se faz a inclusão e definição precisa das obrigações e responsabilidade de cada uma das consorciadas. O penúltimo requisito essencial indicado pela lei é a previsão sobre o recebimento de receitas e partilha de resultados, bem como a contabilização do consórcio.
Por fim, previsões sobre a administração e representação do consórcio também são necessárias e, via de regra, são exercidas pela sociedade líder do consórcio. Como bem indicado por Wanderley Fernandes:
“Dentre os entes despersonificados, a representação não é exclusividade do consórcio, sendo reconhecida pela ordem jurídica, ao condomínio edilício, representado pelo síndico, ao espólio, representado pelo inventariante, à massa falida, representada pelo administrador”.[29]
Além dos requisitos essenciais, temos também os requisitos não essenciais que, apesar de não serem obrigatórios, são indispensáveis, como indica Carvalhosa. Como exemplo, podemos destacar a designação do consórcio, para identificar o contrato de colaboração, revelando ou não os seus participantes e objeto, a taxa de administração, que é a contraprestação recebida pelo consorciado a quem for atribuída a administração do consórcio e as formas de deliberação.
Cumpre esclarecer, todavia, que nem todos os doutrinadores apontam a designação do consórcio como um requisito não essencial, sendo seu nome de extrema importância para sua individualização e funcionamento. Além disso, a própria Administração Pública, em diversos dispositivos legais, já declarou a obrigatoriedade da designação dos consórcios que com ela se relacionam.
Existem também os requisitos úteis, que a doutrina encoraja que sejam incluídos no contrato, como as hipóteses de resilição parcial e exclusão dos consorciados, as condições de admissão de novos participantes e as sanções pelo descumprimento das obrigações assumidas.
14. Aspectos Concorrenciais e Tributários
Para concluir o presente trabalho, cumpre destacar alguns aspectos concorrenciais e tributários referentes aos consórcios. Em relação à concorrência, a doutrina aponta a existência de um paradoxo, uma vez que os consórcios podem representar ao mesmo tempo uma ampliação da competição (em licitações), um modelo ideal para empresas que não queiram crescer, fundir-se ou incorporar-se a outras e, também, um risco para a concorrência, caracterizando-se pelo fenômeno concentracionista e marcado pela desvirtuação e abuso do propósito do consórcio.
Wanderley Fernandes abordou o assunto de maneira clara e precisa, elucidando que:
“Existe risco que concentração de empresas em consórcios acarreta para a concorrência (frustra a competitividade e eleva preço final). Por outro lado, em licitações, a admissão de consórcio pode ampliar a competição, na medida em que viabiliza a participação de interessados que não reuniriam individualmente as condições mínimas de concorrer, aumentando o número de propostas” [30]
Mauro Rodrigues Penteado, por sua vez, assim discorre acerca deste fenômeno concentracionista:
“Iniciado a partir da segunda metade do século passado, com a revolução Industrial, o mencionado processo, tenente às fusões e incorporações das unidades produtivas, representa hoje, como diz Comparato, “uma espécie de fatalidade”, sendo, a um só tempo, motor e emanação da era tecnológica” [31].
E continua:
“O consórcio situa-se concomitantemente no bojo ou à margem do fenômeno da concentração empresarial: a) para Haussmann, o consórcio seria uma modalidade concentracionista, marcada pela centralização da administração, em relação de coordenação, decorrente da comunhão parcial de interesses, b) para outros especialistas, o consórcio situa-se à margem de tal processo, constituindo-se em modelo ideal para as empresas que não queiram crescer, fundir-se ou incorporar-se a outras e, ao mesmo tempo, desejem experimentar as acima apontadas vantagens da concentração.”[32]
A Lei nº 12.529 de 2011 reestruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e cumpre-nos destacar alguns de seus artigos, quais sejam:
“Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.” [33]
“Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:
I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;
II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;
III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou
IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.” [34]
“Art. 53. O pedido de aprovação dos atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 desta Lei deverá ser endereçado ao Cade e instruído com as informações e documentos indispensáveis à instauração do processo administrativo, definidos em resolução do Cade, além do comprovante de recolhimento da taxa respectiva.” [35]
Na formação de um consórcio, as empresas devem atentar, portanto, a não violar a lei da concorrência, para que não sejam penalizadas.
Finalmente, em relação aos aspectos tributários, temos que os consórcios praticam legalmente atos configuradores da hipótese de incidência de distintos tributos. Assim, quando praticam a materialidade descrita constitucional e legalmente, adquirem a condição de sujeito passivo do imposto[36].
A Lei nº 12.402/12, Art. 1º firmou entendimento:
“As empresas integrantes de consórcio constituído nos termos do disposto nos arts. 278 e 279 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, respondem pelos tributos devidos, em relação às operações praticadas pelo consórcio, na proporção de sua participação no empreendimento, observado o disposto nos §§ 1º a 4º.”
BREVES CONCLUSÕES
Concluímos, portanto, analogamente a outros doutrinadores cujos ensinamentos foram aqui expostos, que o consórcio é um instituto flexível e vantajoso para as empresas e sociedade empresarial lato sensu e que, apesar de pequenas diferenças, é equivalente em vários ordenamentos jurídicos distintos. Além disso, a doutrina clama por uma definição mais adequada, tendo em vista as diversas impropriedades cometidas pela própria lei. Ainda que tais impropriedades não tragam prejuízos efetivos para seu funcionamento ou disciplina da matéria, os doutrinadores apontam ajustes na lei sejam feitos a fim de erradicar as dubiedades e imprecisões lá existentes.
Finalmente, destacamos também a necessidade de se atentar aos aspectos concorrenciais na formação de um consórcio entre empresas, tendo em vista que, como referido nos parágrafos acima, enquanto essa associação torna o mercado mais dinâmico e fluído, sem grandes burocracias na constituição de uma nova pessoa jurídica, os consórcios podem, ainda que não intencionalmente, prejudicar a livre concorrência devido ao fenômeno concentracionista a ele inerente.
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