Introdução

         No direito processual, ocorrem muitos equívocos no momento do julgamento do recurso no que diz respeito as preliminares e ao mérito.

        As consequências da confusão do que é preliminar e do que é mérito no deslinde da questão pode ser a diferença entre o sucesso e o fracasso da demanda.

         Saber distinguir os dois conceitos no julgamento é de suma importância para a correta apreciação da causa e, portanto, para uma decisão clara e precisa.

          Da preliminar e do mérito no processo civil em sede recursal

       O tema é antigo. As diferenças entre preliminar e mérito são abordadas por vários autores, dentre eles, pelo Prof. Cândido Rangel Dinamarco, que o faz com muita propriedade.

            Em seu artigo publicado na Revista dos Tribunais (Revista de Processo, vol. 34, p. 20, Abr/1984), o autor explica com clareza solar o que é exatamente o mérito do recurso, distinguindo das preliminares. Veja:

12. O mérito dos recursos

Outro ponto mal compreendido, especialmente no linguajar dos tribunais, é esse do mérito dos recursos. Ele não se confunde, naturalmente, com o meritum causae, embora expresse a mesma idéia, que, mutatis mutandis, se lhe aplica.

Quem recorre, dirige ao Tribunal uma pretensão. Essa pretensão pode ser a mesma que constitui o mérito do processo pendente, ou não ser. Nos agravos que se dirigem contra o julgamento de questões incidentes (rectius: de pretensões distintas do mérito), o mérito do recurso nunca é o meritum causae: através dessa via recursal, se repropõem ao órgão superior certas pretensões referentes ao processo em si mesmo, sua formação ou instrução, e que foram julgadas contra o interesse do agravante (v.g., pretensão à produção de dado meio de prova; pretensão ao acolhimento de uma denunciação da lide, etc.). Essa pretensão é o mérito do agravo. O mérito da apelação pode coincidir ou não com o da causa. Se a sentença houver julgado o mérito e dela se apela postulando julgamento de mérito em sentido inverso, então há a coincidência; se o recurso visar apenas à anulação da sentença, o seu mérito será a pretensão a essa sanção e não coincidirá com o mérito da causa; e, como é claro, se a sentença não tiver julgado o mérito, o apelo trará apenas a pretensão de ser declarado o direito do apelante ao julgamento do mérito em primeira instância (o julgamento do meritum causae pelo órgão ad quem, desde logo, saltaria um grau de jurisdição).

Certas matérias, pois, que, com relação ao processo globalmente considerado, são preliminares (matéria preliminar ao julgamento do mérito da causa), acabam ficando integradas no mérito do recurso. Isso acontece, porque, como visto, a pretensão devolvida ao Tribunal pelo recurso interposto não é invariavelmente (e quantas vezes ela deixa de ser!) a pretensão fundamental do processo.

Acontece que, não poucas vezes, a apelação devolve ao Tribunal, cumulativamente, matéria preliminar e o mérito da causa. São corriqueiras as apelações cíveis de réu que, a par de alegar cerceamento de defesa (com a pretensão à anulação da sentença, para que possa produzir a prova de que ficara privado), debate também as questões de mérito e conclui com a reiteração da pretensão à improcedência da demanda proposta pelo autor. Nesses casos, tanto uma como outra pretensão constituem o mérito do recurso (relação de subsidiariedade). O fato de a primeira dessas pretensões ter natureza preliminar quanto ao processo não significa que ela seja também, com referência ao recurso, uma preliminar.

Nossos tribunais, porém, têm o costume de, em casos assim, tratar a preliminar do processo como se fora também preliminar do recurso. É comum, v.g., ler-se nas súmulas de julgamento: "rejeitaram a preliminar e negaram provimento à apelação". Admito que eu mesmo, na Presidência de Câmara, acabei por me curvar a essa praxe. Nem por isso, contudo, considero-a correta. Pelo que acima expus, a súmula correta, nesses casos, deveria dizer apenas: "negaram provimento à apelação"; e isso significaria que as duas pretensões alternativas do apelante teriam sido improvidas pelo Tribunal.

Preliminares dos recursos existem, sim, mas não são essas. Assim como o julgamento da demanda é condicionado a certos pressupostos gerais de admissibilidade (condições da ação, exigências de regularidade do processo), também o da demanda recursal. Todo recurso, como se sabe, é sujeito aos pressupostos de admissibilidade (objetivos, subjetivos; ou, como prefiro, intrínsecos ou extrínsecos), que são apreciados mediante o chamado Juízo de admissibilidade. Então, quando se aprecia questão sobre a adequação do recurso interposto, seu preparo, tempestividade, etc., é de verdadeira preliminar que se cuida (preliminar do recurso, não apenas preliminar no processo).

É muito difícil mudar um hábito arraigado, mesmo que meramente verbal, mas os próprios tribunais são levados, em certas situações, a reconhecer que aquelas "preliminares" integram o mérito do recurso: é o que acontece, v.g., quando a "preliminar" é acolhida e, com base nela, é dado provimento à apelação (v.g., por cerceamento de defesa em primeiro grau). Aqui, a matéria é corretamente tratada como mérito do recurso.

(grifei)

             Pela simples leitura, verifica-se que é muito comum a confusão do que é preliminar quanto ao processo e do que é preliminar quanto ao recurso. E, ainda, do que é o próprio mérito do recurso.

            Como bem ressaltou o professor, o tema cerceamento ao direito de defesa, por exemplo, é usualmente tratado como se preliminar fosse. Mas, se tal alegação é tratado no bojo do recurso e no pedido do apelo se requer a nulidade dos atos processuais em decorrência desse cerceamento, a decisão, uma vez acolhido pedido, é pelo provimento do recurso e não pelo acolhimento da preliminar. Nesse caso, o que usualmente se trata como preliminar do recurso é, em verdade, o próprio mérito do apelo.

            Veja que, corretamente, o autor menciona que a pretensão pode ter natureza preliminar quanto ao processo e ser, ao mesmo tempo, o mérito do recurso.

            Do mesmo modo, tais equívocos também são cometidos no âmbito do processo administrativo fiscal, os quais serão abordados adiante.

            Da preliminar e do mérito no âmbito do TARF

            No âmbito do TARF, não raras as vezes, o debate acerca do tema volta à tona.

            Veja, por exemplo, que a intempestividade, em regra, é tratada como preliminar do recurso. Confira os julgados:

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL PLENO No. 4 / 2018

EMENTA : ICMS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRAZO PROCESSUAL. DIAS ÚTEIS. NOVO CPC. INAPLICABILIDADE. LEI N.º 4.567/2011. ESPECIFICIDADE. RECURSO INTEMPESTIVO. PRELIMINAR. NÃO CONHECIMENTO. Não há que se falar em aplicação subsidiária do novo Código de Processo Civil, em que os prazos processuais são computados somente em dias úteis, quando há expressa previsão legal no âmbito do processo administrativo fiscal distrital, de acordo com o art. 9.º da Lei n.º 4.567/2011, de que os prazos são contínuos, excluindo-se da sua contagem o dia de início e incluindo-se o do vencimento. Nessa toada, constatada a intempestividade na interposição do apelo extraordinário, o não conhecimento do recurso é medida que se impõe.

DECISÃO : Acorda o Pleno do TARF, à unanimidade, em preliminar, não conhecer do recurso por intempestividade, nos termos do voto do Cons. Relator. Sala das Sessões, Brasília - DF, em 25 de janeiro de 2018. PUBLICADO NO DODF Nº 39, EM 27/02/2018

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL PLENO No. 13 / 2017

EMENTA : EMENTA: ITBI. IMUNIDADE. LEI N.º 4.567/2011. INTEMPESTIVIDADE. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. Uma vez constatado que o recurso fora interposto sem a observância do prazo legal previsto no art. 70, caput, da Lei n.º 4.567/2011, a medida que se impõe é o seu não conhecimento, pela intempestividade. Recurso de Jurisdição Voluntária de que não se conhece.

DECISÃO : DECISÃO: Acorda o Pleno do TARF, à unanimidade, em preliminar, não conhecer do recurso, por intempestividade, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Sala de Sessões, Brasília-DF, em 15 de fevereiro de 2017. PUBLICADO NO DODF Nº 53, EM 17/03/2017

            Suponha, agora, que o julgador de primeira instância não tenha conhecido da impugnação por entendê-la intempestiva. O contribuinte irresignado, então, recorre ao TARF, requerendo que a impugnação seja considerada tempestiva e que seja apreciado o seu mérito.

            Ora, se o colegiado entender que a impugnação era tempestiva, deverá dar provimento ao recurso e não considerar a questão como se preliminar fosse. Repare que o mérito do recurso será a apreciação da tempestividade ou não da impugnação.

            Outra situação que de maneira reiterada ocorre no Tribunal é o não conhecimento de matéria não impugnada e que é trazida em sede de recurso voluntário.

            Importante ressaltar que quando não há impugnação, considera-se preclusa a matéria, de modo que não cabe, em sede de apelo, a discussão que não foi enfrentada na instância a quo. Veja:

ACÓRDÃO DA 1a. CÂMARA No. 303 / 2018

EMENTA : ICMS. PROCESSUAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. LEI N. 4.567/2011. CONHECIMENTO PARCIAL. Não cabe conhecimento do recurso na parte relativa às multas, matéria não questionada na impugnação, uma vez que operada a preclusão consumativa, nos termos do art. 39, § 3.º da Lei n. 4.567/2011. AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSTO ANTECIPADO. EXIGÊNCIA. LEI N. 1.254/1996. DECRETO N. 18.955/1997. PORTARIA SEF N. 225/2006. REGIME ESPECIAL. NÃO APLICAÇÃO. Restou comprovado nos autos que a operação objeto da autuação não está abrangida pelo regime especial previsto no art. 320-D c/c 320-E do Decreto n. 18.955/1997 (RICMS) e Portaria SEF n. 225/2006, em face de a mercadoria ser remetida para o DF de município não pertencente à Região Integrada de Desenvolvimento Econômico – RIDE, definida na LC n. 94/1998, o que foge por completo ao escopo do referido regime. Assim, tratando-se de mercadoria adquirida fora da RIDE, configurada está a infração ao requisito exigido no art. 320-E do RICMS, sendo impositiva a exigência do ICMS na entrada do território do DF, nos termos do art. 5.º, XI, a da Lei n. 1.254/1996 c/c art. 74, II, c, 3 do RICMS. DECISÃO DO PLENO DO TARF. ALCANCE. O fato de o Pleno do TARF ter decidido pela adesão do recorrente ao regime especial em questão até 27.11.2014 (Acórdão n. 121/2016), mesmo sem que ele preencha requisito legal, em face da inércia da Administração, não significa que qualquer operação realizada pelo contribuinte esteja abrangida pelo referido regime. Desse modo, as atividades com mercadorias relacionadas à carne bovina e suína, adquiridas fora da RIDE, como no caso dos autos, não estão alcançadas pela decisão do TARF, pela qual o recorrente foi mantido no regime somente por ter sido considerado como se abatedouro fosse. A aplicação do regime restringe-se aos limites impostos pela legislação que o implementou. Recurso voluntário de que se conhece parcialmente e, na parte conhecida, a que se nega provimento.

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DECISÃO : acorda a 1.ª Câmara do TARF, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso, para, na parte conhecida, também à unanimidade, negar-lhe provimento, nos termos do voto da conselheira relatora. Sala das sessões, Brasília-DF, em 12 de dezembro de 2018. PUBLICADO EM 17/01/2019 DODF 12 PAG. 3-5

            Embora esse entendimento seja pacífico no âmbito da 1ª Câmara, a 2ª Câmara tem entendimento diverso, no qual não coaduno com a devida venia.

            A 2ª Câmara tem decidido que, mesmo sem impugnação, é possível conhecer da matéria e apreciar o seu mérito. In casu, trata-se da aplicação da multa acessória, que não foi impugnada, e ainda assim foi excluída de ofício. Confira:

ACÓRDÃO DA 2a. CÂMARA No. 173 / 2017

EMENTA : PROCESSUAL. RECURSO. CONHECIMENTO PARCIAL. PRELIMINAR. REJEIÇÃO. Rejeita-se a preliminar de conhecimento parcial do recurso por ausência, na origem, de impugnação direta e específica quanto à exclusão da multa por descumprimento de obrigação acessória, considerando que tal pedido feito pela recorrente no recurso voluntário teve o propósito de rebater a fundamentação jurídica que foi ampliada pelo julgador a quo por ocasião da análise da impugnação do feito fiscal. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. REGIME ANTECIPADO. EXIGÊNCIA. LEGALIDADE. Comprovado que a operação que destinava mercadorias ao Distrito Federal não guardou correlação com as atividades elencadas na Portaria SEF 225/2006, inviável a pretensão da recorrente de apurar o ICMS a pagar, pela sistemática do regime especial de que trata o art. 320-D do Decreto n.º 18.955/1997. Assim, correta a autuação pois o regramento aplicável a recorrente era o do art. 320 do mesmo ato normativo. MARGEM DE VALOR AGREGADO. MVA. PERCENTUAL DE 40%. LEGALIDADE. Não há que se falar em inaplicabilidade da Margem de Valor Agregado de 40% sobre o valor da operação debatida, uma vez que tal percentual é o previsto na legislação tributária para a espécie. CRÉDITO FISCAL. REDUÇÃO. PREVISÃO LEGAL. ISENÇÃO PARCIAL. Acertada a redução do valor d crédito fiscal referente à operação de entrada das mercadorias, considerando que decorre da redução da base de cálculo do tributo na operação de saída para 70,59%, consoante previsão contida no item II do Caderno II do Anexo I do Decreto n.º 18.955/1997. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. HIPÓTESE NORMATIVA. INEXISTÊNCIA. MULTA. EXCLUSÃO. Imperativa a exclusão da multa acessória prevista no art. 65-L, parágrafo único, II, da Lei n.º 1.254/1996, uma vez inexistente na legislação a hipótese normativa relativa à obrigação acessória supostamente infringida, assim como não há descrição no feito fiscal a respeito da conduta da recorrente que teria dado azo a aplicação da aludida sanção. MULTA E JUROS. APLICAÇÃO. PREVISÃO LEGAL. Correta a aplicação da multa de 50% incidente sobre o valor principal do crédito tributário, como também a incidência dos juros de mora, porquanto estão previstos na legislação tributária de regência. Ademais, não compete a TARF exame da constitucionalidade de normas, ex vi do artigo 43, § 3.º, I, da Lei n.º 4.567/2011. Recurso Voluntário que parcialmente se provê. 

DECISÃO : Acorda a 2.ª Câmara do TARF, inicialmente, à maioria de votos, rejeitar a preliminar de conhecimento parcial e, no mérito, à unanimidade, dar provimento parcial ao recurso, no sentido de excluir a multa por descumprimento de obrigação acessória, nos termos do voto da Cons. Relatora, cm declaração de voto do Cons. James de Sousa. Foi voto vencido quanto à preliminar de conhecimento parcial o do Cons. Nakata, que a suscitou, conforme sua declaração de voto quanto a este ponto. Sala das Sessões, Brasília - DF, em 25 de outubro de 2017. PUBLICADO NO DODF Nº 220, EM 17/11/2017

            Outra preliminar de não conhecimento muito apreciada no TARF se refere ao recurso extraordinário que não preenche as condições de sua admissibilidade.

            Repare que a decisão não é pelo desprovimento, mas sim pelo não conhecimento:

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL PLENO No. 212 / 2018

EMENTA : ICMS. PROCESSUAL. LEI N.º 4.567/2011. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HIPÓTESES DE ADMISSIBILIDADE. NÃO ATENDIMENTO. PRELIMINAR. NÃO CONHECIMENTO. Cabe recurso extraordinário quando a decisão cameral, embora unânime, divergir de outras decisões das Câmaras ou do Pleno do TARF quanto à interpretação do direito em tese, ou deixar de apreciar matéria de fato ou de direito que lhe tiver sido submetida, nos termos do art. 97, III, da Lei n.º 4.567/2011. Nos autos, considerando que a decisão cameral foi unânime e que não restou demonstrado o cabimento do recurso com base nas demais hipóteses de admissibilidade, ele não merece ser conhecido. Recurso Extraordinário de que não se conhece.

DECISÃO : Acorda o Tribunal Pleno do TARF, à unanimidade, em preliminar, não conhecer do recurso, nos termos do voto da Cons. Relatora. Sala das Sessões, Brasília – DF, 13 de dezembro de 2018. PUBLICADO EM 10/01/2019 DODF 07 PAG. 3/6

            Há outra situação que é interessante mencionar. Trata-se do não conhecimento de Reexame Necessário em virtude de comprovação inequívoca de pagamento efetuado.

            Isto porque o Reexame Necessário somente é cabível quando a autoridade singular exonerar o contribuinte de pagamento superior a R$ 10.000,00.

            Ora, se o contribuinte comprova que efetuou o pagamento, por óbvio, não houve nenhuma exoneração e, portanto, não será objeto da remessa necessária, conforme art. 52, § 5º, da Lei nº 4.567/2011. Confira o dispositivo legal:

Art. 52. A autoridade julgadora de primeira instância encaminhará os autos para reexame neces­sário, no prazo de até 30 (trinta) dias, ao TARF, se a decisão exonerar o sujeito passivo de crédito tributário de valor superior a R$10.000,00 (dez mil reais), que será monetariamente atualizado na forma da legislação específica.

§ 5º Não será objeto de reexame necessário a decisão que resultar na diminuição total ou parcial do crédito tributário em decorrência da comprovação inequívoca de pagamento efetuado pelo sujeito passivo.

            Nesse sentido, veja o julgado abaixo:

ACÓRDÃO DA 2a. CÂMARA No. 1 / 2017

EMENTA : EMENTA: ITCD. PAGAMENTO. COMPROVAÇÃO. LEI N.º 4.567/2011. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. Não há que se falar em exoneração do contribuinte pela instância a quo, quando constatada a extinção do crédito tributário em decorrência da comprovação inequívoca do pagamento do tributo. Assim, conforme prevê o art. 52, § 5.º, da Lei n.º 4.567/2011, o não conhecimento do Reexame Necessário é medida que se impõe.

DECISÃO : DECISÃO: Acorda a 2.ª Câmara do TARF, à unanimidade, não conhecer do reexame necessário, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Sala de Sessões, Brasília-DF, 31 de janeiro de 2017. PUBLICADO NO DODF Nº 46, EM 08/03/2017

            No que tange às alegações de inconstitucionalidade de normas, precipuamente, quanto à aplicação da multa de 200%, o art. 43, § 3º, da Lei nº 4.567/2011, afasta a competência do Tribunal Administrativo para apreciar tal questão. In verbis:

Art. 43. O julgamento administrativo do processo sujeito à jurisdição contenciosa compete: 

I – em primeira instância, ao Subsecretário da Receita; 

II – em segunda instância, ao TARF. 

§ 1º A competência prevista no inciso I do caput poderá ser delegada. 

§ 2º A autoridade julgadora formulará o julgamento do processo plenamente vinculado à legis­lação tributária, restringindo-se à matéria impugnada. 

§ 3º A competência fixada neste artigo exclui: 

I – a apreciação quanto à constitucionalidade; 

II – a apreciação de conflito entre lei tributária distrital e lei de outra natureza; 

III – a aplicação da equidade.

            Confira acórdão:

ACÓRDÃO DA 2a. CÂMARA No. 224 / 2018

EMENTA : ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO. RECOLHIMENTO. INOCORRÊNCIA. As mercadorias elencadas no documento fiscal estão sujeitas ao regime de pagamento antecipado do ICMS. Verificado o não recolhimento do tributo, correto o auto de infração lavrado. PROTOCOLO ICMS N.º 42/2009. NOTA FISCAL ELETRÔNICA. EXIGÊNCIA. O documento exigido para a operação, segundo os ditames do Protocolo ICMS n.º 42/2009, é a nota fiscal eletrônica, o que não foi observado pelo autuado. Portanto, não houve a emissão regular do documento fiscal, como supõe a recorrente. BASE DE CÁLCULO. LEVANTAMENTO FISCAL. QUALQUER MEIO INDICIÁRIO. DECRETO N.º 18.955/1997. Os arts. 351 e 352 do Decreto n.º 18.955/1997 autorizam a autoridade fiscal a se utilizar de qualquer meio indiciário no momento do levantamento fiscal para a constituição da base de cálculo na apuração do imposto devido. Nesse sentido não se vislumbra qualquer irregularidade na fixação da base de cálculo. MULTA. CONSTITUCIONALIDADE. TARF. INCOMPETÊNCIA. LEI N.º 4.567/2011. Havendo perfeita subsunção do fato à norma aplicada para a imposição da penalidade de 200% do valor do imposto, não compete ao Tribunal Administrativo apreciar a alegação de sua inconstitucionalidade, nos termos do art. 43, § 3.º, inciso I, da Lei n.º 4.567/2011. Recurso Voluntário que se desprovê.

DECISÃO : Acorda a 2.ª Câmara do TARF, à unanimidade, conhecer do recurso para à maioria de votos, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Cons. Carlos Nakata. Foi voto vencido o do Cons. Relator que deu provimento ao recurso. Sala de Sessões, Brasília-DF, em 3 de dezembro de 2018.

            Nestes casos, em que pese seja a praxe do Tribunal conhecer do recurso, inclusive quanto às alegações de inconstitucionalidade, a rigor, o correto seria não conhecer das questões inerentes as inconstitucionalidades.

            Por fim, embora não se tenha acórdãos para ilustrar o assunto que se segue, relevante a sua abordagem.

            O art. 105, § 5º, da Lei nº 4.567/2011, prevê que quando a autoridade julgadora puder decidir o mérito favoravelmente ao contribuinte, não se deve declarar a nulidade que também lhe era favorável.

            Significa dizer que entre uma decisão acerca da preliminar de nulidade e uma de mérito, deve se optar pela de mérito. Frise-se, dentro dos limites do art. 105, § 5º, da Lei nº 4.567/2011.

            Veja do dispositivo legal:

Art. 105. A Administração anulará seus atos inválidos, de ofício ou por provocação do interes­sado, salvo quando: 

I – da irregularidade não resultar qualquer prejuízo; 

II – forem passíveis de convalidação. 

§ 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência dele. 

§ 2º A autoridade competente declarará a nulidade, especificando se decorrente de vício formal ou material, mencionando expressamente os atos alcançados e determinando, se for o caso, as providências necessárias ao prosseguimento ou à solução do processo, nos termos do regulamento. 

§ 3º As irregularidades, incorreções ou omissões que possam acarretar prejuízo serão sanadas, de ofício ou por requerimento, quando o sujeito passivo não lhes houver dado causa ou quando não influírem no julgamento do processo, não ensejando, nestes casos, a nulidade do ato respectivo.

§ 4º Na hipótese do § 3º deste artigo, tratando-se de ato de formalização de exigência, as irregula­ridades, incorreções ou omissões não acarretarão a nulidade do ato se dele constarem elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e a pessoa do infrator. 

§ 5º Quando puder decidir a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nuli­dade, a autoridade julgadora proferirá a decisão de mérito.

            Conclusão

         Sem ter a menor pretensão de se esgotar o assunto, mediante este artigo, tenta-se esclarecer a importância da diferenciação do que é preliminar, seja do processo, seja do recurso, e o que é mérito para que os julgadores consigam alcançar uma decisão clara e precisa.