O presente trabalho tem como objetivo principal o estudo da (in) compatibilidade da reincidência prevista no Código Penal brasileiro frente ao princípio do “Non Bis In Idem”.

"O sistema carcerário do Brasil é o que tem o maior índice de reincidência no mundo, superior a 70%. Quanto mais gente entrar nele, pior. É um sistema terrível, que não recupera ninguém, não cumpre função social"

( Márcio Thomaz Bastos, ex-ministro da Justiça)

 

RESUMO. O presente trabalho tem como objetivo principal o estudo da (in) compatibilidade da reincidência prevista no Código Penal brasileiro frente ao princípio do “Non Bis In Idem”. Isso se justifica devido há um muito tempo se debater acerca da (in) constitucionalidade da reincidência em relação ao citado princípio. Para tanto, será abordado o conceito de reincidência, seus requisitos e espécies, os efeitos surgidos no ordenamento jurídico após a prática reincidente e como se dá a contagem do prazo depurador previsto no Código Penal Brasileiro; bem como do que se trata e pelo que preza o Princípio do Non Bis In Idem e sua previsão no ordenamento jurídico pátrio. Para tanto, realizou-se análises literárias de algumas obras jurídicas importantes, de autores como Renato Marcão (2016), do jurista Rogério Greco (2016), Rogério Sanches (2015), dentre outros; e também, do Código Penal brasileiro – fonte principal do tema em estudo, além do Código de Processo Penal.

Palavras-chave: Direito Penal. Reincidência Penal. Princípio Non Bis In Idem.

Abstract

The present study has as main objective the study of the (in) compatibility of the recidivism foreseen in the Brazilian Penal Code against the principle of "non bis in idem". This is justified because there is a long time to debate about the (in) constitutionality of recidivism in relation to the aforementioned principle. In order to do so, the concept of recidivism, its requirements and species, the effects arising in the legal system after the recidivist practice and how to count the debugging period provided for in the Brazilian Penal Code will be addressed; as well as what it is about and what it values ​​the Principle of Non Bis In Idem and its prediction in the legal order of the country. To that end, some important legal works were carried out by authors such as Renato Marcão (2016), the lawyer Rogério Greco (2016), RogérioSanches (2015), among others; and also, of the Brazilian Penal Code - main source of the subject under study, in addition to the Code of Criminal Procedure.

Keywords: Related Searches. Recidivism. Principle Not twice in the same.

 

SUMÁRIO. 1. INTRODUÇÃO. 2. REINCIDÊNCIA PENAL. 2.1 Requisitos. 2.2 Espécies. 2.3 Efeitos. 2.4 Contagem do prazo. 2.5 Reincidência e os Crimes Militares e Políticos. 3. PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM (OU NON BIS IN IDEM). 4. REINCIDÊNCIA VERSUS PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

Antes de explorar os conceitos, requisitos, espécies e efeitos do instituto da reincidência, tratada como agravante de pena pelo Código Penal Brasileiro, faz-se necessário uma breve introdução sobre o sistema de aplicação da pena privativa de liberdade adotado no Sistema Jurídico Pátrio.

Da leitura do art. 68 do Código Penal, depreende-se que para a dosimetria da pena foi adotado o sistema trifásico, o qual estabelece que para o julgador aplicar a pena ao réu, deve-se seguir a seguinte ordem: primeira fase - analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, quando será fixada a pena base; segunda fase – deve-se analisar as circunstâncias atenuantes e agravantes presentes no caso concreto; e a terceira fase –compreende a análise das causas de diminuição e de aumento de pena.

Portanto, uma vez que o Código Penal traz a reincidência como uma das agravantes da pena, este instituto deve ser analisado na segunda fase da dosimetria, logo após a fixação da pena base.

Para adentrar ao conceito do instituto da reincidência, pode-se transcrever o que dispõe o artigo 63 do Código Penal: "verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.

Contudo, para complementar este conceito deve-se analisar conjuntamente o artigo 7º da Lei de Contravenções Penais (Lei nº 3.688/41): "verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção”.

Há, porém, na Doutrina brasileira, grande discussão quanto ao uso do instituto da reincidência penal como forma de agravante de pena.

Alguns estudiosos do Direito criticam tal instituto, considerando-o inconstitucional. Para essa parte da doutrina, agravar a pena de um indivíduo reincidente é o mesmo que puni-lo mais de uma vez pelo mesmo delito, o que, portanto, seria inconstitucional por afrontar o Princípio do “Ne Bis In Idem”, segundo o qual, é inadmissível, para o Direito brasileiro, a dupla condenação, ou seja, punir um indivíduo pela mesma prática delitiva por mais de uma vez.

Todavia, a aplicação da reincidência na dosimetria da pena, como forma de agravante, é um tema que gera inúmeros questionamentos no ordenamento jurídico brasileiro, tais como: há constitucionalidade ou não diante do instituto em estudo? Seus efeitos penais desrespeitam o Princípio do Ne Bis In Idem? Qual seria o posicionamento dos Tribunais Superiores em relação ao tema? Há da parte destes Tribunais alguma decisão a respeito?

Diante disso, o presente trabalho tem como objetivo o estudo da (In) Constitucionalidade do Instituto da Reincidência, partindo da contextualização do que consiste a Reincidência Penal, seus requisitos, efeitos, espécies e como se dá a contagem do prazo depurador de 05 (cinco) anos. Além de abordar o significado do Princípio do “Ne Bis In Idem” e as contradições dos efeitos penais da reincidência frente a este princípio em comento.

Para tanto, realizou-se uma análise da literatura jurídica através de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.

 

2. REINCIDÊNCIA PENAL

A palavra reincidência significa ação ou efeito de reincidir. Em seu sentido jurídico representa o instituto aplicado àquele que, após ter cometido um crime ou delito, comete novamente outro de mesma espécie, ou seja, repete um fato punível pelo Direito Penal.

Entende-se por reincidência a situação do agente que pratica uma infração penal quando já condenado por crime anterior, mediante sentença penal com trânsito em julgado, como reza o artigo 63 do Código Penal, in verbis:

Art. 63: Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

            Diante tal conceito, compreende-se que o reincidente demonstra maior grau de reprovação da sua conduta, advindo assim a necessidade de uma pena mais severa em face dele.

            É por conta disso que a reincidência é um instituto presente nas circunstâncias agravantes estabelecidas, em rol taxativo no Código Penal Pátrio, a serem analisadas pelo magistrado na segunda fase da dosimetria da pena.

            Diz o artigo 61 do Código Penal:

Art. 61: São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I – a reincidência;

            Além da previsão no Código Penal brasileiro, o instituto da reincidência também pode ser encontrado na Lei das Contravenções Penais, Decreto-Lei nº 3.688, especificamente em seu artigo 7º. Tal artigo estabelece que ocorre a reincidência quando o agente cometer uma contravenção penal após o trânsito em julgado de sentença condenatória de crime, praticado no Brasil ou no estrangeiro, ou por contravenção, praticada no Brasil. Determina a referida legislação que:

Art. 7º- Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

Depreende-se, portanto, que aquele que for condenado por um crime e depois pratica uma contravenção é reincidente pelo art. 7º da Lei de Contravenções Penais. Contudo, aquele que praticar uma contravenção e depois um crime não é considerado reincidente pelas palavras do art. 63 do Código Penal.

Sendo a infração anterior uma contravenção penal, estaremos diante da seguinte situação: (a) Condenado pela prática de contravenção penal, que pratique crime, não é reincidente; (b) Condenado pela prática de contravenção, que pratique nova contravenção, é reincidente. Como também, sendo condenado por crime e que venha praticar contravenção penal, será considerado reincidente, nos termos do art. 7º da LCP.

            Tal como abordou o jurista brasileiro Guilherme de Souza Nucci:

(...) admite-se, para efeito de reincidência, o seguinte quadro: a) crime (antes) – crime (depois); b) crime (antes) – contravenção penal (depois); c) contravenção (antes) – contravenção (depois). Não se admite: contravenção (antes) – crime (depois), por falta de previsão legal. (NUCCI, 2015. p. 453)

O professor Rogério Sanches Cunha (2014, p. 388), nos termos do art. 7º da Lei de Contravenções Penais, ensina que "a contravenção cometida no estrangeiro nunca gera reincidência. Isso porque não existe extraterritorialidade da lei penal brasileira quando se trata da contravenção penal".

Ressalta-se que, para aplicação da reincidência, a sentença proferida no estrangeiro independe de homologação por parte do STJ, independentemente da pena aplicada, pois mesmo a pena de multa gera reincidência. Entretanto, em se tratando de caso não punível no Brasil, não há que se falar em reincidência.

 

2.1 Requisitos

Da análise do art. 63 do Código Penal, Cleber Masson (2013, p. 666) apontou três requisitos essenciais para a configuração da reincidência, ordenados cronologicamente da seguinte maneira:

a) prática de um crime, cometido no Brasil ou em outro país;

b) condenação definitiva, ou seja, transitada em julgado; e

c) cometimento de novo crime.

A reincidência pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado por prática de crime e o cometimento de um novo crime após uma sentença condenatória de que não cabe mais recurso.

Reincidente é aquele que pratica um crime após ter transitado em julgado sentença que no País ou no estrangeiro condenou-o por crime anterior enquanto não houver transcorrido cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena. Como se pode perceber na decisão do Supremo Tribunal de Justiça, que segue:

O RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EXIGE A EXISTÊNCIA DE ALGUNS PRESSUPOSTOS, DENTRE ELES, O PRAZO DE ATÉ CINCO ANOS ENTRE O CUMPRIMENTO DA PENA E O COMETIMENTO DE NOVO DELITO.

A reincidência, portanto, é a prática de um novo delito após o agente já ter sido condenado definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior.

No entanto, para o seu reconhecimento, alguns pré-requisitos se fazem necessários: a) a condenação, por crime, com trânsito em julgado anterior à prática do novo delito; b) não superação do prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, ou a declaração de extinção de sua punibilidade; e c) prática do novo delito. Reincidência não reconhecida.

Conforme explicado anteriormente, a extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena na referida condenação superou o aludido prazo, não podendo, portanto, ser sopesada para fins de reincidência.(STJ HC, Relator Ministro Ribeiro Dantas - ( AgRg no REsp 1.567.351/RS).

Vale ressaltar que não há qualquer distinção quanto à natureza dos crimes praticados, caracteriza-se a reincidência entre crimes dolosos, culposos, doloso e culposo, culposo e doloso, de mesma natureza ou não, praticados no país ou no estrangeiro, apenados com pena privativa de liberdade ou multa.

 

2.2 Espécies

A reincidência pode ser distinguida por diferentes espécies, conforme cada caso em concreto.

Fala-se em reincidência real quando o infrator realiza nova infração penal dentro do prazo depurador, ou seja, antes que transcorra 05 (cinco) anos do fim do cumprimento da pena a ele aplicada por crime pretérito, ou 05 (cinco) anos antes da extinção desta pena (SANCHES, 2015).

Já quando o agente comete nova infração após ser condenado por sentença penal transitada em julgado, antes de findar o prazo depurador de 05 (cinco) anos do artigo 64, I, do Código Penal, trata-se de reincidência ficta. Nesta, o prazo de caducidade da reincidência não começou a correr, pois o agente comete novo delito antes de cumprir a totalidade da pena pelo delito anterior.

Além destas, fala-se também em reincidência genérica e reincidência específica. Aquela se dá quando o infrator comete crimes de naturezas diversas, por exemplo, roubo num primeiro momento e furto no segundo. Enquanto que na reincidência específica os crimes praticados são de mesma espécie, por exemplo, duas condenações por roubos (SANCHES, 2015).

 

2.3 Efeitos

Os efeitos penais objetivos da reincidência são os mais variados e por se tratar de circunstância subjetiva pessoal do agente infrator, eles não se comunicam entre agentes condenados em concurso de pessoas. Dentre os efeitos da reincidência, pode-se citar:

a) agrava a pena (art. 63, Código Penal);

b) prepondera essa circunstância na fixação da pena (art. 67, Código Penal);

c) quando em crime doloso, impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa (arts. 44, II, e 60, § 2º, Código Penal);

d) impede a concessão do sursis quando se tratar de crimes dolosos (art. 77, I, Código Penal);

e) impede que se inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto (a não ser que se tratar de detenção) ou aberto (art. 33, § 2º, b e c, Código Penal);

f) aumenta o prazo para a concessão do livramento condicional (art. 83, II, Código Penal);

g) aumenta o prazo para a prescrição da pretensão executória (art. 110, Código Penal);

h) interrompe o prazo da prescrição (art. 17, VI, Código Penal);

i) revoga o sursis, obrigatoriamente em caso de condenação por crime doloso (art. 81, I, Código Penal) e facultativamente na hipótese de crime culposo ou contravenção (art. 81, § 1º);

j) revoga o livramento condicional, obrigatoriamente em caso de condenação a pena de privativa de liberdade (art. 86, Código Penal) e facultativamente na hipótese de crime ou contravenção quando aplicada pena que não seja privativa de liberdade (art. 87, Código Penal);

k) revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa (art. 95, Código Penal);

l) causa, eventualmente, a conversão de pena restritiva de direitos ou multa em pena privativa de liberdade (art. 44, § 5º, Código Penal);

m) possibilita o reconhecimento da infração penal prevista no artigo 25 da Lei de Contravenções Penais;

n) impede o reconhecimento de causas de diminuição de pena (arts. 155, § 2º, 171, § 1º, Código Penal);

o) agrava a pena na condenação por porte ilegal de arma (art. 19, § 1º, da LCP);

p) impede a liberdade provisória para apelar (art. 594, Código de Processo Penal);

q) impede a prestação de fiança em caso de condenação por crime doloso (art. 323, III, do Código de Processo Penal); etc.

 

2.4 Contagem do prazo

 

Para que um indivíduo infrator seja alcançado pelos efeitos da reincidência, a prática da infração penal deve ocorrer até 05 (cinco) anos do cumprimento de uma condenação por crime anterior ou da extinção desta, conforme preceitua o inciso I do artigo 64 do Código Penal, in verbis:

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.

Deve-se frisar que se a infração penal anterior tiver sua punibilidade extinta antes do trânsito em julgado, não gera reincidência; sendo, contudo, extinta após transitar em julgado, gera reincidência, exceto havendo anistia ou abolitio criminis.

Recentemente, a Segunda Turma do STF entendeu que a condenação anterior ao período depurador do art. 64, I, do Código Penal não pode ser utilizada seja para fins de reincidência, seja a título de maus antecedentes. Como se vê:

As condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não poderão ser caracterizadas como maus antecedentes para efeito de fixação da pena, conforme previsão do art. 64, I, do CP [“Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”]. Esse é o entendimento da Segunda Turma, que, em conclusão de julgamento e por maioria, concedeu a ordem em “habeas corpus” para restabelecer a decisão do tribunal de justiça que afastara os maus antecedentes, considerada condenação anterior ao período depurador (CP, art. 64, I), para efeito de dosimetria da pena — v. Informativo 778. A Turma afirmou que o período depurador de cinco anos teria a aptidão de nulificar a reincidência, de forma que não poderia mais influenciar no “quantum” de pena do réu e em nenhum de seus desdobramentos. Observou que seria assente que a “ratio legis” consistiria em apagar da vida do indivíduo os erros do passado, já que houvera o devido cumprimento de sua punição, de modo que seria inadmissível atribuir à condenação o “status” de perpetuidade, sob pena de violação aos princípios constitucionais e legais, sobretudo o da ressocialização da pena. A Constituição vedaria expressamente, na alínea b do inciso XLVII do art. 5º, as penas de caráter perpétuo. Esse dispositivo suscitaria questão acerca da proporcionalidade da pena e de seus efeitos para além da reprimenda corporal propriamente dita. Nessa perspectiva, por meio de cotejo das regras basilares de hermenêutica, constatar-se-ia que, se o objetivo primordial fosse o de se afastar a pena perpétua, reintegrando o apenado no seio da sociedade, com maior razão dever-se-ia aplicar esse raciocínio aos maus antecedentes. Ademais, o agravamento da pena-base com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não encontraria previsão na legislação pátria, tampouco na Constituição, mas se trataria de uma analogia “in malam partem”, método de integração vedado em nosso ordenamento. Por fim, determinou ao tribunal de origem que procedesse à nova fixação de regime prisional, sem considerar a gravidade abstrata do delito, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Vencidos os Ministros Teori Zavascki e Cármen Lúcia, que concediam parcialmente a ordem, apenas quanto à fixação do regime prisional.
HC 126315/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.9.2015. (HC-126315).

Daí decorre que o réu pode manter a primariedade, embora condenado por vários crimes, desde que nenhum deles tenha sido praticado depois da primeira condenação transitada em julgado.

 

2.5 Reincidência e os Crimes Militares e Políticos

O art. 64, inciso II, do Código Penal, é claro ao expressar que para efeito de reincidência não se consideram os crimes militares próprios e políticos, como se vê:

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - [...]

II– não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Os crimes militares próprios estão expressos nos artigos 9º e 10 do Código Penal Militar, que os diferencia dos crimes militares relativos, pois não são encontrados na legislação penal comum. Os crimes políticos, puros ou relativos, também não geram a reincidência para os delitos comuns.

(...) Se a condenação definitiva anterior for por crime militar próprio, a prática de crime comum não leva à reincidência. Se o agente, porém, pratica crime militar próprio, após ter sido definitivamente condenado pela prática de crime comum, será reincidente perante o CPM, pois este não tem norma equivalente.(CAPEZ, 2014. p. 157).

Observa-se que a condenação pretérita por crime militar que tenha correspondente nas leis penais comuns, os chamados crimes militares impróprios, gera os efeitos penais da reincidência.

 

CONDENAÇÃO POR CRIME MILITAR PRÓPRIO NÃO CARACTERIZA A REINCIDÊNCIA.

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ACERVO PROBATÓRIO COESO. PROVA ORAL. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. DESCLASSIFICAÇÃO. USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. CRIME MILITAR PRÓPRIO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LAD. INCIDÊNCIA. DELITO COMETIDO EM LOCAL DESTINADO A ATIVIDADES ESPORTIVAS E RECREATIVAS.

Não pode ser considerado reincidente o réu que tenha sido condenado por sentença transitada em julgado, por crime militar próprio, se posteriormente cometer um crime comum.

De fato, reza o artigo 64, inciso II, do Código Penal que para efeito de reincidência, ‘não se consideram os crimes militares próprios e políticos’.

No caso concreto, a folha de antecedentes penais do réu (fls. 185/191) apresenta uma condenação com trânsito em julgado por crime militar próprio. Assim, por expressa proibição legal, não é possível no julgamento deste crime comum o acusado ser considerado reincidente”. ( APR 20140111736720)

 

Já quanto aos crimes políticos, uma vez que a lei não faz restrição quanto a eles, estão incluídos tanto os crimes políticos próprios - somente lesam ou põem em risco a organização política; como também os crimes políticos impróprios– estes ofendem outros interesses, além da organização política.

 

3. PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM (OU NON BIS IN IDEM)

Os princípios jurídicos buscam ressaltar valores, a fim de orientar e limitar interpretações e aplicação de regras jurídicas. Ensina o professor Renato Marcão (2016) que, ainda que se desconheça uma regra específica, conhecendo os princípios aplicáveis, torna-se possível imaginar a solução justa para o caso.

Dentre os diversos princípios do Direito Processual Penal, encontra-se o princípio Ne Bis In Idem ou Non Bis In Idem, que se traduz do latim como “não duas vezes pela mesma coisa. No sentido de que ninguém pode responder sobre o mesmo fato já julgado, ou ser duplamente punido pelo mesmo delito, ou seja, nenhuma ação penal pode ser instituída duas vezes para a mesma causa de ação.

Tal princípio pode apresentar três significados: 1º) Processual: proibição de se processar a mesma pessoa duas vezes pelo mesmo crime; 2º) Material: é vedado que alguém seja condenado pela segunda vez em razão do mesmo delito; 3º) Execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações sobre o mesmo fato (SANCHES, 2015).

A Constituição Brasileira não prevê de forma expressa esse princípio, sua previsão está no Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional:

Art. 20. Ne bis in idem. 1.Salvo disposição em contrário do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido.

2. Nenhuma pessoa poderá ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo 5°, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal.

Embora não esteja previsto na Constituição Federal, o princípio em comento tem apoio nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da legalidade. A finalidade da proibição ao bis in idem é vedar que processos sejam reiterados pelo mesmo fato, ou seja, ninguém pode ser inquirido penalmente mais de uma vez pelo mesmo delito.

Renato Marcão ensina sobre esse tema:

Se o acusado for condenado, não tem sentido imaginar que possa responder novamente pelo mesmo delito, inclusive em razão de se verificar o fenômeno da coisa julgada material. (MARCÃO, 2016, p. 82).

Se porventura surgirem novas provas que incriminem o réu já absolvido, não poderá ser instaurado novo processo. Contudo, se surgirem provas novas, a condenação poderá ser rediscutida em forma de ação revisional, manuseada pro reo, vedada a revisão pro societate.

Além disso, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica – adotada pelo Brasil, prevê em seu artigo 8º, 4, que “o acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”.

Como a maioria dos princípios de direito penal, o princípio em estudo não é considerado absoluto, uma vez que o Estatuto de Roma, em seu artigo 20, 3, traz exceção à regra. Nos casos de crimes de genocídio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade, o Tribunal poderá julgar uma pessoa que já tenha sido julgada em outro tribunal, desde que este: a) Tenha tido por objetivo subtrair o acusado à sua responsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal; b) Não tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as garantias de um processo equitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido conduzido de uma maneira que, no caso concreto, se revele incompatível com a intenção de submeter a pessoa à ação da justiça.

 

4. REINCIDÊNCIA VERSUS PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM

 

Alguns doutrinadores entendem que a aplicação da reincidência como agravante de pena ao sentenciado seria uma forma de puni-lo duas vezes pelo mesmo fato, caracterizando uma violação ao princípio Ne Bis In Idem. Portanto, para essa parte da doutrina, a reincidência não deveria ser considerada para agravar pena como agravante na dosimetria da pena.

Assim entende Zaffaroni (2011, p. 266) conforme citado por Rogério Greco (2016, p. 693):

Desde a penalização liberal do século XIX se observou que a agravação de pena por um delito anterior é uma nova pena pelo mesmo delito, que viola a proibição da dupla punição. [...] Quando se invoca a reincidência para impor uma pena superior ao mínimo, o plus punitivo superior ao mínimo não tem nada a ver com o segundo delito, mas senão que é uma pena pelo primeiro. (GRECO, 2016, p. 693).

Para Paulo de Souza Queiroz (2000, p. 29, apud GRECO, 2016, p. 693), “o instituto da reincidência viola o princípio do non bis in idem, vedado pelos princípios da proporcionalidade e da estrita legalidade, dizendo que o legislador, não raro, vulnera, claramente, o mandamento da proporcionalidade. Exemplo disso é a adoção do instituto da reincidência (CP, arts. 61, I, e 63), uma vez que, ao se punir mais gravemente um crime, tornando-se por fundamento um delito precedente, está-se, em verdade, valorando e punindo, uma segunda vez, a infração anteriormente praticada (em relação à qual já foi o agente condenado e punido)”.

Paulo Queiroz também relata que:

A reincidência, ao implicar bis in idem, é inconstitucional, por violação aos princípios da legalidade e proporcionalidade, ao menos enquanto circunstância judicial de agravamento da pena. Além disso, nem sempre o réu reincidente é mais perigoso que o primário, como se presume. Assim, o autor de estupros seguidos, embora primário, certamente é bem mais ameaçador do que o condenado reincidente por pequenos furtos ou lesões corporais leves, por exemplo. Enfim, a reincidência não é garantia da maior perigosidade do infrator, a justificar, também por isso, a sua abolição pura e simples".(QUEIROZ, 2000, p. 81, apud CUNHA, 2015, p. 416).

Segundo Rogério Sanches (2015, p. 416) “a jurisprudência não tem acatado este entendimento, sob o fundamento de que o princípio da individualização da pena (art. 5°, XLVI , CF/88) demanda maior censura na aplicação da sanção daquele que reitera na prática delitiva. O STJ tem sido firme ao declarar que a conduta do reincidente merece maior reprovabilidade, tendo em vista a sua contumácia em violar a lei penal. Portanto, não há que se falar em duplo apenamento pelo mesmo fato, nem violação do princípio do ne bis in idem. No STF, o Plenário, ao julgar o Recurso Extraordinário 453.000, considerou constitucional o instituto de reincidência, afastando a ocorrência de bis in idem”.

A partir do RE 453.000, julgado pelo STF, foram negados alguns Habeas Corpus que tratavam da matéria, dentre eles:

1. Habeas corpus. Roubo. Condenação. 2. Pedido de afastamento da reincidência, ao argumento de inconstitucionalidade. Bis in idem. 3. Reconhecida a constitucionalidade da reincidência como agravante da pena (RE 453.000/RS). 4. O aumento pela reincidência está de acordo com o princípio da individualização da pena. Maior reprovabilidade ao agente que reitera na prática delitiva. 5. Ordem denegada.

(STF - HC: 93815 RS, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 04/04/2013, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 03-05-2013 PUBLIC 06-05-2013).

 

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Apesar de não ter sua previsão na Constituição Federal de 1988, o princípio Ne Bis In Idem possui total apoio no princípio constitucional da legalidade, bem como no princípio da dignidade da pessoa humana. Diante disso, pode-se considerar que tal princípio decorre, então, dos princípios gerais expostos nos textos fundamentais.

Do estudo do presente trabalho pode-se perceber que há quem alegue que a agravação da pena a partir da reincidência criminal trata-se de uma reprovação mais severa em relação ao segundo delito cometido. Para tais, a motivação na reincidência ofende o princípio Ne Bis In Idem, tanto na sua vedação de se punir a mesma pessoa pelo mesmo crime, como também, na sua vedação de imputar ao autor do delito consequências posteriores.

Já aqueles que defendem o instituto da reincidência, no entanto, observam que a maior severidade na aplicação da sanção ao reincidente não se justifica na circunstância de ter o sujeito cometido crime pretérito, mas sim, ao fato de ter sido condenado por um delito, cumprido a pena imposta, e ainda assim voltar a cometer novo fato delituoso. Tal situação põe em evidência o maior grau de culpabilidade da conduta futura, em razão do desprezo dispendido por quem, embora tenha sofrido uma pena anterior, novamente recai no delito.

Como se pode perceber nas palavras do advogado criminalista, Celso Delmanto (2010, p. 295):

(...) O fato do reincidente ser punido mais gravemente do que o primário é, a nosso ver, justificável, não havendo violação à Constituição da República e à garantia do ne bis in idem, isto é, de que ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato.” (DELMANTO, 2010, p. 295).

Nos Tribunais Superiores prevalece esta última ideia, inclusive, assunto do Informativo nº 700 do Supremo Tribunal Federal, o qual ilustra um julgado que a Corte Suprema reconhece a constitucionalidade do instituto da reincidência (art. 61, I, CP), justificando-o como forma de efetivar o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF) ao passo que possibilita a punição mais severa ao réu reincidente se comparado com o réu primário. Em observância, também, ao princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput, CF), no sentido de que os iguais devem ser tratados de modo igual e os desiguais, de modo desigual, na medida de suas desigualdades.

Pode-se concluir que a agravação da pena, com observação ao instituto da reincidência, nenhuma violação provoca ao princípio Ne Bis In Idem, até mesmo porque, o próprio Direito Penal possui criteriosa ponderação na sua aplicação.

Nesse sentido, inclusive, existe Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

STJ Súmula nº 241 - 23/08/2000 - DJ 15.09.2000

Reincidência - Circunstância Agravante - Circunstância Judicial: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Uma vez que a agravação da pena para o reincidente justifica-se devido a este possuir maior culpabilidade, influenciada na punição que lhe foi feita anteriormente, ainda assim, apesar do regime que lhe foi imposto no cumprir da pena, não foi suficiente para regenerá-lo. Ou seja, não se pune o delinquente reincidente de novo pelo mesmo delito, já sentenciado anteriormente; mas sim, pune-se de forma mais severa devido ao delito novamente praticado, pela maldade na intenção do criminoso, revestido de maior gravidade no seu elemento moral.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BRASIL. Código Penal (1940). Código Penal Brasileiro. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em 17Out2018.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em 04Nov2018.

Convenção Americana Sobre Direitos Humanos – São José, Costa Rica, 22 de novembro de 1969. Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em 16Out2018.

CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela .CódigoPenal Comentado – Parte Geral. – 5ª edição – Saraiva 2014.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal – Parte Geral. – 3ª edição – JusPodivm2015.

DELMANTO, Celso. Direito Penal Comentado. – 8ª edição – Saraiva 2010.

Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional – Decreto nº 4.388, de 22 de setembro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4388.htm>. Acesso em 16Out2018.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. – 18ª edição – Impetus 2016.

MARCÃO, Renato. Curso de Processo Penal. – 2ª edição – Saraiva 2016.

MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado - Parte Geral. – 7ª edição – Editora Forense 2013.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. – 17ª edição – Editora Forense 2017.


Autores

  • Jeferson Botelho Pereira

    Jeferson Botelho Pereira é Delegado Geral de Polícia Civil em Minas Gerais, aposentado. Ex-Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária de Minas Gerais, no período de 19 de setembro de 2011 a 10 de fevereiro de 2015. Ex-Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, Professor do Curso de Pós-Graduação de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Estácio de Sá, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Prof. do Curso de Pós-Graduação em Ciências Criminais e Segurança Pública, Faculdades Unificadas Doctum, Campus Teófilo Otoni, Professor do curso de Pós-Graduação da FADIVALE/MG, Professor da Universidade Presidente Antônio Carlos - UNIPAC-Teófilo Otoni. Especialização em Combate à corrupção, crime organizado e Antiterrorismo pela Vniversidad DSalamanca, Espanha, 40ª curso de Especialização em Direito. Participação no 1º Estado Social, neoliberalismo e desenvolvimento social e econômico, Vniversidad DSalamanca, 19/01/2017, Espanha, 2017. Participação no 2º Taller Desenvolvimento social numa sociedade de Risco e as novas Ameaças aos Direitos Fundamentais, 24/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Participação no 3º Taller A solução de conflitos no âmbito do Direito Privado, 26/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Jornada Internacional Comjib-VSAL EL espaço jurídico ibero-americano: Oportunidades e Desafios Compartidos. Participação no Seminário A relação entre União Europeia e América Latina, em 23 de janeiro de 2017. Apresentação em Taller Avanco Social numa Sociedade de Risco e a proteção dos direitos fundamentais, celebrado em 24 de janeiro de 2017. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Buenos Aires – Argentina, autor do Livro Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: Atividade sindical complexa e ameaça transnacional, Editora JHMIZUNO, Participação no Livro: Lei nº 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia, Participação no Livro Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS nº 236/2012, Editora Impetus, Participação no Livro Atividade Policial, 6ª Edição, Autor Rogério Greco, Coautor do Livro Manual de Processo Penal, 2015, 1ª Edição Editora D´Plácido, Autor do Livro Elementos do Direito Penal, 1ª edição, Editora D´Plácido, Belo Horizonte, 2016, articulista em Revistas Jurídicas, Professor em Cursos preparatórios para Concurso Público, palestrante em Seminários e Congressos. É advogado criminalista em Minas Gerais. OAB/MG nº 173.111. Condecorações: Medalha da Inconfidência Mineira em Ouro Preto em 2013, Conferida pelo Governo do Estado, Medalha de Mérito Legislativo da Assembléia Legislativa de Minas Gerais, 2013, Medalha Santos Drumont, Conferida pelo Governo do Estado de Minas Gerais, em 2013, Medalha Circuito das Águas, em 2014, Conferida Conselho da Medalha de São Lourenço/MG. Medalha Garimpeiro do ano de 2013, em Teófilo Otoni, Medalha Sesquicentenária em Teófilo Otoni. Medalha Imperador Dom Pedro II, do Corpo de Bombeiros, 29/08/2014, Medalha Gilberto Porto, Grau Ouro, pela Academia de Polícia Civil em Belo Horizonte - 2015, Medalha do Mérito Estudantil da UETO - União Estudantil de Teófilo Otoni, junho/2016, Título de Cidadão Honorário de Governador Valadares/MG, em 2012, Contagem/MG em 2013 e Belo Horizonte/MG, em 2013.

    Autor do livro <em>Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: atividade sindical complexa e ameaça transnacional</em> (JH Mizuno). Participação nos livros: "Lei 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia", "Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS 236/2012", e "Atividade Policial" (coord. Prof. Rogério Greco), da Impetus. Articulista em Revistas Jurídicas.

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  • FERNANDA DOHLER CARVALHO

    FERNANDA DOHLER CARVALHO

    Assistente Administrativo da Polícia Militar de Minas Gerais. Bacharela em Direito e Pós-Graduada em Ciências Criminais e Segurança Pública pela Universidade Presidente Antônio Carlos - UNIPAC - Teófilo Otoni-MG

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  • Geraldo Guilherme Ribeiro de Carvalho

    Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Varginha, Estado de Minas Gerais, em 11 de fevereiro de 1995. Estagiário do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Bacharel em Filosofia pela FAJE - FACULDADE JESUÍTA DE FILOSOFIA E TEOLOGIA, de Belo Horizonte, MG, em Dezembro de 2008, Bacharel em Licenciatura Plena pela FAJE - FACULDADE JESUÍTA DE FILOSOFIA E TEOLOGIA, de Belo Horizonte, MG, em Dezembro de 2009 e Mestre em Filosofia, na área de concentração em Ética pela FAJE - FACULDADE JESUÍTA DE FILOSOFIA E TEOLOGIA, de Belo Horizontes, Estado de Minas Gerais. Atualmente, Professor de Filosofia Geral e Jurídica e Direito Constitucional, na Faculdade Presidente Antônio Carlos de Teófilo Otoni, Estado de Minas Gerais (UNIPAC).

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O presente trabalho tem como objetivo principal o estudo da (in) compatibilidade da reincidência prevista no Código Penal brasileiro frente ao princípio do “Non Bis In Idem”.

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