"O sistema carcerário do Brasil é o que tem o maior índice de reincidência no mundo, superior a 70%. Quanto mais gente entrar nele, pior. É um sistema terrível, que não recupera ninguém, não cumpre função social"
(Márcio Thomaz Bastos, ex-ministro da Justiça)
RESUMO. O presente trabalho tem como objetivo principal o estudo da (in) compatibilidade da reincidência prevista no Código Penal brasileiro frente ao princípio do “non bis in idem”. Isso se justifica devido há um muito tempo se debater acerca da (in) constitucionalidade da reincidência em relação ao citado princípio. Para tanto, será abordado o conceito de reincidência, seus requisitos e espécies, os efeitos surgidos no ordenamento jurídico após a prática reincidente e como se dá a contagem do prazo depurador previsto no Código Penal Brasileiro; bem como do que se trata e pelo que preza o Princípio do non bis in idem e sua previsão no ordenamento jurídico pátrio. Para tanto, realizaram-se análises literárias de algumas obras jurídicas importantes, de autores como Renato Marcão (2016), do jurista Rogério Greco (2016), Rogério Sanches (2015), dentre outros; e também, do Código Penal brasileiro – fonte principal do tema em estudo, além do Código de Processo Penal.
Palavras-chave: Direito Penal. Reincidência Penal. Princípio non bis in idem.
SUMÁRIO. 1. INTRODUÇÃO. 2. REINCIDÊNCIA PENAL. 2.1 Requisitos. 2.2 Espécies. 2.3 Efeitos. 2.4 Contagem do prazo. 2.5 Reincidência e os Crimes Militares e Políticos. 3. PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM (OU NON BIS IN IDEM). 4. REINCIDÊNCIA VERSUS PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. INTRODUÇÃO
Antes de explorar os conceitos, requisitos, espécies e efeitos do instituto da reincidência, tratada como agravante de pena pelo Código Penal Brasileiro, faz-se necessário uma breve introdução sobre o sistema de aplicação da pena privativa de liberdade adotado no Sistema Jurídico Pátrio.
Da leitura do art. 68 do Código Penal, depreende-se que para a dosimetria da pena foi adotado o sistema trifásico, o qual estabelece que para o julgador aplicar a pena ao réu, deve-se seguir a seguinte ordem: primeira fase - analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, quando será fixada a pena base; segunda fase – deve-se analisar as circunstâncias atenuantes e agravantes presentes no caso concreto; e a terceira fase –compreende a análise das causas de diminuição e de aumento de pena.
Portanto, uma vez que o Código Penal traz a reincidência como uma das agravantes da pena, este instituto deve ser analisado na segunda fase da dosimetria, logo após a fixação da pena base.
Para adentrar ao conceito do instituto da reincidência, pode-se transcrever o que dispõe o artigo 63 do Código Penal: "verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.
Contudo, para complementar este conceito deve-se analisar conjuntamente o artigo 7º da Lei de Contravenções Penais (Lei nº 3.688/41): "verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção”.
Há, porém, na Doutrina brasileira, grande discussão quanto ao uso do instituto da reincidência penal como forma de agravante de pena.
Alguns estudiosos do Direito criticam tal instituto, considerando-o inconstitucional. Para essa parte da doutrina, agravar a pena de um indivíduo reincidente é o mesmo que puni-lo mais de uma vez pelo mesmo delito, o que, portanto, seria inconstitucional por afrontar o Princípio do “ne bis in idem”, segundo o qual, é inadmissível, para o Direito brasileiro, a dupla condenação, ou seja, punir um indivíduo pela mesma prática delitiva por mais de uma vez.
Todavia, a aplicação da reincidência na dosimetria da pena, como forma de agravante, é um tema que gera inúmeros questionamentos no ordenamento jurídico brasileiro, tais como: há constitucionalidade ou não diante do instituto em estudo? Seus efeitos penais desrespeitam o Princípio do ne bis in idem? Qual seria o posicionamento dos Tribunais Superiores em relação ao tema? Há da parte destes Tribunais alguma decisão a respeito?
Diante disso, o presente trabalho tem como objetivo o estudo da (In) Constitucionalidade do Instituto da Reincidência, partindo da contextualização do que consiste a Reincidência Penal, seus requisitos, efeitos, espécies e como se dá a contagem do prazo depurador de 05 (cinco) anos. Além de abordar o significado do Princípio do “ne bis in idem” e as contradições dos efeitos penais da reincidência frente a este princípio em comento.
Para tanto, realizou-se uma análise da literatura jurídica através de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.
2. REINCIDÊNCIA PENAL
A palavra reincidência significa ação ou efeito de reincidir. Em seu sentido jurídico representa o instituto aplicado àquele que, após ter cometido um crime ou delito, comete novamente outro de mesma espécie, ou seja, repete um fato punível pelo Direito Penal.
Entende-se por reincidência a situação do agente que pratica uma infração penal quando já condenado por crime anterior, mediante sentença penal com trânsito em julgado, como reza o artigo 63 do Código Penal, in verbis:
Art. 63: Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Diante tal conceito, compreende-se que o reincidente demonstra maior grau de reprovação da sua conduta, advindo assim a necessidade de uma pena mais severa em face dele.
É por conta disso que a reincidência é um instituto presente nas circunstâncias agravantes estabelecidas, em rol taxativo no Código Penal Pátrio, a serem analisadas pelo magistrado na segunda fase da dosimetria da pena.
Diz o artigo 61 do Código Penal:
Art. 61: São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I – a reincidência;
Além da previsão no Código Penal brasileiro, o instituto da reincidência também pode ser encontrado na Lei das Contravenções Penais, Decreto-Lei nº 3.688, especificamente em seu artigo 7º. Tal artigo estabelece que ocorre a reincidência quando o agente cometer uma contravenção penal após o trânsito em julgado de sentença condenatória de crime, praticado no Brasil ou no estrangeiro, ou por contravenção, praticada no Brasil. Determina a referida legislação que:
Art. 7º- Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.
Depreende-se, portanto, que aquele que for condenado por um crime e depois pratica uma contravenção é reincidente pelo art. 7º da Lei de Contravenções Penais. Contudo, aquele que praticar uma contravenção e depois um crime não é considerado reincidente pelas palavras do art. 63 do Código Penal.
Sendo a infração anterior uma contravenção penal, estaremos diante da seguinte situação: (a) Condenado pela prática de contravenção penal, que pratique crime, não é reincidente; (b) Condenado pela prática de contravenção, que pratique nova contravenção, é reincidente. Como também, sendo condenado por crime e que venha praticar contravenção penal, será considerado reincidente, nos termos do art. 7º da LCP.
Tal como abordou o jurista brasileiro Guilherme de Souza Nucci:
(...) admite-se, para efeito de reincidência, o seguinte quadro: a) crime (antes) – crime (depois); b) crime (antes) – contravenção penal (depois); c) contravenção (antes) – contravenção (depois). Não se admite: contravenção (antes) – crime (depois), por falta de previsão legal. (NUCCI, 2015. p. 453)
O professor Rogério Sanches Cunha (2014, p. 388), nos termos do art. 7º da Lei de Contravenções Penais, ensina que "a contravenção cometida no estrangeiro nunca gera reincidência. Isso porque não existe extraterritorialidade da lei penal brasileira quando se trata da contravenção penal".
Ressalta-se que, para aplicação da reincidência, a sentença proferida no estrangeiro independe de homologação por parte do STJ, independentemente da pena aplicada, pois mesmo a pena de multa gera reincidência. Entretanto, em se tratando de caso não punível no Brasil, não há que se falar em reincidência.
2.1 Requisitos
Da análise do art. 63 do Código Penal, Cleber Masson (2013, p. 666) apontou três requisitos essenciais para a configuração da reincidência, ordenados cronologicamente da seguinte maneira:
a) prática de um crime, cometido no Brasil ou em outro país;
b) condenação definitiva, ou seja, transitada em julgado; e
c) cometimento de novo crime.
A reincidência pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado por prática de crime e o cometimento de um novo crime após uma sentença condenatória de que não cabe mais recurso.
Reincidente é aquele que pratica um crime após ter transitado em julgado sentença que no País ou no estrangeiro condenou-o por crime anterior enquanto não houver transcorrido cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena. Como se pode perceber na decisão do Supremo Tribunal de Justiça, que segue:
O RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EXIGE A EXISTÊNCIA DE ALGUNS PRESSUPOSTOS, DENTRE ELES, O PRAZO DE ATÉ CINCO ANOS ENTRE O CUMPRIMENTO DA PENA E O COMETIMENTO DE NOVO DELITO.
A reincidência, portanto, é a prática de um novo delito após o agente já ter sido condenado definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior.
No entanto, para o seu reconhecimento, alguns pré-requisitos se fazem necessários: a) a condenação, por crime, com trânsito em julgado anterior à prática do novo delito; b) não superação do prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, ou a declaração de extinção de sua punibilidade; e c) prática do novo delito. Reincidência não reconhecida.
Conforme explicado anteriormente, a extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena na referida condenação superou o aludido prazo, não podendo, portanto, ser sopesada para fins de reincidência.(STJ HC, Relator Ministro Ribeiro Dantas - ( AgRg no REsp 1.567.351/RS).
Vale ressaltar que não há qualquer distinção quanto à natureza dos crimes praticados, caracteriza-se a reincidência entre crimes dolosos, culposos, doloso e culposo, culposo e doloso, de mesma natureza ou não, praticados no país ou no estrangeiro, apenados com pena privativa de liberdade ou multa.
2.2 Espécies
A reincidência pode ser distinguida por diferentes espécies, conforme cada caso em concreto.
Fala-se em reincidência real quando o infrator realiza nova infração penal dentro do prazo depurador, ou seja, antes que transcorra 05 (cinco) anos do fim do cumprimento da pena a ele aplicada por crime pretérito, ou 05 (cinco) anos antes da extinção desta pena (SANCHES, 2015).
Já quando o agente comete nova infração após ser condenado por sentença penal transitada em julgado, antes de findar o prazo depurador de 05 (cinco) anos do artigo 64, I, do Código Penal, trata-se de reincidência ficta. Nesta, o prazo de caducidade da reincidência não começou a correr, pois o agente comete novo delito antes de cumprir a totalidade da pena pelo delito anterior.
Além destas, fala-se também em reincidência genérica e reincidência específica. Aquela se dá quando o infrator comete crimes de naturezas diversas, por exemplo, roubo num primeiro momento e furto no segundo. Enquanto que na reincidência específica os crimes praticados são de mesma espécie, por exemplo, duas condenações por roubos (SANCHES, 2015).
2.3 Efeitos
Os efeitos penais objetivos da reincidência são os mais variados e por se tratar de circunstância subjetiva pessoal do agente infrator, eles não se comunicam entre agentes condenados em concurso de pessoas. Dentre os efeitos da reincidência, pode-se citar:
a) agrava a pena (art. 63, Código Penal);
b) prepondera essa circunstância na fixação da pena (art. 67, Código Penal);
c) quando em crime doloso, impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa (arts. 44, II, e 60, § 2º, Código Penal);
d) impede a concessão do sursis quando se tratar de crimes dolosos (art. 77, I, Código Penal);
e) impede que se inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto (a não ser que se tratar de detenção) ou aberto (art. 33, § 2º, b e c, Código Penal);
f) aumenta o prazo para a concessão do livramento condicional (art. 83, II, Código Penal);
g) aumenta o prazo para a prescrição da pretensão executória (art. 110, Código Penal);
h) interrompe o prazo da prescrição (art. 17, VI, Código Penal);
i) revoga o sursis, obrigatoriamente em caso de condenação por crime doloso (art. 81, I, Código Penal) e facultativamente na hipótese de crime culposo ou contravenção (art. 81, § 1º);
j) revoga o livramento condicional, obrigatoriamente em caso de condenação a pena de privativa de liberdade (art. 86, Código Penal) e facultativamente na hipótese de crime ou contravenção quando aplicada pena que não seja privativa de liberdade (art. 87, Código Penal);
k) revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa (art. 95, Código Penal);
l) causa, eventualmente, a conversão de pena restritiva de direitos ou multa em pena privativa de liberdade (art. 44, § 5º, Código Penal);
m) possibilita o reconhecimento da infração penal prevista no artigo 25 da Lei de Contravenções Penais;
n) impede o reconhecimento de causas de diminuição de pena (arts. 155, § 2º, 171, § 1º, Código Penal);
o) agrava a pena na condenação por porte ilegal de arma (art. 19, § 1º, da LCP);
p) impede a liberdade provisória para apelar (art. 594, Código de Processo Penal);
q) impede a prestação de fiança em caso de condenação por crime doloso (art. 323, III, do Código de Processo Penal); etc.
2.4 Contagem do prazo
Para que um indivíduo infrator seja alcançado pelos efeitos da reincidência, a prática da infração penal deve ocorrer até 05 (cinco) anos do cumprimento de uma condenação por crime anterior ou da extinção desta, conforme preceitua o inciso I do artigo 64 do Código Penal, in verbis:
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.
Deve-se frisar que se a infração penal anterior tiver sua punibilidade extinta antes do trânsito em julgado, não gera reincidência; sendo, contudo, extinta após transitar em julgado, gera reincidência, exceto havendo anistia ou abolitio criminis.
Recentemente, a Segunda Turma do STF entendeu que a condenação anterior ao período depurador do art. 64, I, do Código Penal não pode ser utilizada seja para fins de reincidência, seja a título de maus antecedentes. Como se vê:
As condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não poderão ser caracterizadas como maus antecedentes para efeito de fixação da pena, conforme previsão do art. 64, I, do CP [“Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”]. Esse é o entendimento da Segunda Turma, que, em conclusão de julgamento e por maioria, concedeu a ordem em “habeas corpus” para restabelecer a decisão do tribunal de justiça que afastara os maus antecedentes, considerada condenação anterior ao período depurador (CP, art. 64, I), para efeito de dosimetria da pena — v. Informativo 778. A Turma afirmou que o período depurador de cinco anos teria a aptidão de nulificar a reincidência, de forma que não poderia mais influenciar no “quantum” de pena do réu e em nenhum de seus desdobramentos. Observou que seria assente que a “ratio legis” consistiria em apagar da vida do indivíduo os erros do passado, já que houvera o devido cumprimento de sua punição, de modo que seria inadmissível atribuir à condenação o “status” de perpetuidade, sob pena de violação aos princípios constitucionais e legais, sobretudo o da ressocialização da pena. A Constituição vedaria expressamente, na alínea b do inciso XLVII do art. 5º, as penas de caráter perpétuo. Esse dispositivo suscitaria questão acerca da proporcionalidade da pena e de seus efeitos para além da reprimenda corporal propriamente dita. Nessa perspectiva, por meio de cotejo das regras basilares de hermenêutica, constatar-se-ia que, se o objetivo primordial fosse o de se afastar a pena perpétua, reintegrando o apenado no seio da sociedade, com maior razão dever-se-ia aplicar esse raciocínio aos maus antecedentes. Ademais, o agravamento da pena-base com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não encontraria previsão na legislação pátria, tampouco na Constituição, mas se trataria de uma analogia “in malam partem”, método de integração vedado em nosso ordenamento. Por fim, determinou ao tribunal de origem que procedesse à nova fixação de regime prisional, sem considerar a gravidade abstrata do delito, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Vencidos os Ministros Teori Zavascki e Cármen Lúcia, que concediam parcialmente a ordem, apenas quanto à fixação do regime prisional.HC 126315/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.9.2015. (HC-126315).
Daí decorre que o réu pode manter a primariedade, embora condenado por vários crimes, desde que nenhum deles tenha sido praticado depois da primeira condenação transitada em julgado.
2.5 Reincidência e os Crimes Militares e Políticos
O art. 64, inciso II, do Código Penal, é claro ao expressar que para efeito de reincidência não se consideram os crimes militares próprios e políticos, como se vê:
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - [...]
II– não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
Os crimes militares próprios estão expressos nos artigos 9º e 10 do Código Penal Militar, que os diferencia dos crimes militares relativos, pois não são encontrados na legislação penal comum. Os crimes políticos, puros ou relativos, também não geram a reincidência para os delitos comuns.
(...) Se a condenação definitiva anterior for por crime militar próprio, a prática de crime comum não leva à reincidência. Se o agente, porém, pratica crime militar próprio, após ter sido definitivamente condenado pela prática de crime comum, será reincidente perante o CPM, pois este não tem norma equivalente. (CAPEZ, 2014. p. 157).
Observa-se que a condenação pretérita por crime militar que tenha correspondente nas leis penais comuns, os chamados crimes militares impróprios, gera os efeitos penais da reincidência.
CONDENAÇÃO POR CRIME MILITAR PRÓPRIO NÃO CARACTERIZA A REINCIDÊNCIA. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ACERVO PROBATÓRIO COESO. PROVA ORAL. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. DESCLASSIFICAÇÃO. USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. CRIME MILITAR PRÓPRIO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LAD. INCIDÊNCIA. DELITO COMETIDO EM LOCAL DESTINADO A ATIVIDADES ESPORTIVAS E RECREATIVAS.
Não pode ser considerado reincidente o réu que tenha sido condenado por sentença transitada em julgado, por crime militar próprio, se posteriormente cometer um crime comum.
De fato, reza o artigo 64, inciso II, do Código Penal que para efeito de reincidência, ‘não se consideram os crimes militares próprios e políticos’.
No caso concreto, a folha de antecedentes penais do réu (fls. 185/191) apresenta uma condenação com trânsito em julgado por crime militar próprio. Assim, por expressa proibição legal, não é possível no julgamento deste crime comum o acusado ser considerado reincidente”. ( APR 20140111736720)
Já quanto aos crimes políticos, uma vez que a lei não faz restrição quanto a eles, estão incluídos tanto os crimes políticos próprios - somente lesam ou põem em risco a organização política; como também os crimes políticos impróprios– estes ofendem outros interesses, além da organização política.
