SILVA, Luís Pedro Rosa da¹; PEREIRA, Wander de Bortoli²
RESUMO: O presente trabalho visa a analisar os procedimentos adotados pelos agentes de autoridade de trânsito frente à Lei nº 13.281/16, que incluí o art. 165-A no Código de Trânsito Brasileiro, e suas consequentes penalidades, com o intuito de demonstrar que a integralidade do artigo supramencionado não está sendo cumprida, tratando-se, assim, de uma inobservância ao que tange à aplicação da lei, por conveniência dos agentes fiscalizadores.
Palavras-chave: Trânsito. Teste. Bafômetro. Sanção. Administrativa. Omissão.
INTRODUÇÃO
No Brasil, a lei maior é a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88). Uma de suas premissas mais importantes e libertadoras que está contida no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais, art. 5º, inciso II, é a de que “ninguém será submetido a fazer ou deixar de fazer coisa alguma senão em virtude de lei”. Este dispositivo protege todos os brasileiros frente à arbitrariedade do Estado, de autoridades e de outras pessoas em geral.
Ainda na esfera dos direitos e garantias fundamentais, existem dispositivos como "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (art. 5º, LVII, CF/88); "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogados" (art. 5º, LXIII, CF/88), dentre outros, que indicam o respeito aos princípios, por exemplo, o da dignidade da pessoa humana como valor norteador dos textos legais.
De acordo com tais princípios e garantias individuais essenciais, há também a previsão de “que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo”(nemo tenetur se detegere). Esta garantia foi ratificada diversas vezes pelo Supremo Tribunal Federal, sendo aplicável às diversas esferas do Direito (NUCCI, 2008).
Desta forma, aplicando-se o princípio nemo tenetur se detegere ao Código de Trânsito Brasileito (CTB), por analogia (uma das fontes do direito), a simples recusa em se submeter ao teste do bafômetro não deve culminar na lavratura do auto de infração, conforme ocorre desde 1º de novembro de 2016, conforme Lei nº 13.281/16. Vejamos o que dispõe o art. 165-A adicionado pela lei supramencionada, ao CTB:
“Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277: Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270”. (grifo nosso)
MATERIAL E MÉTODO
Como método de pesquisa, será utilizada a Revisão Bibliográfica de textos jurídico-científicos, a fim de analisar e comparar os posicionamentos diversos acerca da observância integral da lei na aplicação do atual entendimento sobre a recusa em se submeter ao teste do etilômetro e de suas consequentes sanções administrativas. Como material, serão utilizados de objeto de análise um julgado e um parecer que possuem entendimentos consoantes com a tese do autor, a fim de demonstrar uma interpretação que um dia pode vir a se tornar dominante.
RESULTADOS PARCIAIS
Algumas decisões por parte dos tribunais superiores e alguns pareceres de representantes do Ministério Público Federal (MPF) já estão em consonância com a ideia de que a recusa à submissão ao teste do etilômetro não deve ensejar automaticamente na penalidade descrita no art. 165-A do CTB.
Citamos aqui a título de exemplo, uma decisão proferida por desembargadores do TJSP e um parecer de um representante do MPF, que entendem por bem que se deve resguardar e garantir o cumprimento da integralidade dos parâmetros dispostos no art. 277 do CTB e na Resolução 432/13 do CONTRAN, que versam:
CTB: “Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.
§ 1o (Revogado) § 2o A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.
§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
Resolução 432/13: “Art. 5º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser verificados por: I – exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito; ou II – constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II.
§ 1º Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do conduto”. (grifo nosso)
No caso citado abaixo, em primeira instância o pedido não foi provido, contudo, em segunda instância, foi julgado procedente. O colegiado entendeu que, no caso concreto, o agente de trânsito não atestou o estado de embriaguez do impetrante, dessa forma não caberia aplicar a mesma penalidade que se aplicaria se o condutor estivesse alcoolizado.
“(TJSP; Apelação 1001184-86.2016.8.26.0042; Relator (a): Jarbas Gomes; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Altinópolis - Vara Única; Data do Julgamento: 02/04/2018; Data de Registro: 19/04/2018)
INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. Alegação de que a recusa imotivada do autuado em se submeter a teste por etilômetro justifica a imposição de multa de trânsito. Descabimento. Hipótese em que o agente de trânsito não atestou estado de embriaguez do impetrante. Impossibilidade de aplicação das sanções previstas no artigo 165, do CTB, ao condutor que não estava dirigindo sob a influência de álcool. Concessão da ordem. RECURSO PROVIDO”.
O Desembargador José Jarbas de Aguiar Gomes, relator do caso, destaca que:
“a penalidade não poderia ter sido aplicada somente pelo fato do condutor ter se recusado a se submeter unicamente ao teste do bafômetro, sem que fosse produzida pelo agente de trânsito qualquer outra prova que evidenciasse estar o impetrante dirigindo sob influência de álcool”. (grifo nosso)
O magistrado entendeu que o agente de autoridade de trânsito poderia ter se valido de outros dispositivos encontrados no art. 277 do CTB, que diz ser possível aferir a embriaguez do condutor por meio de: "exame clínico, perícia ou outro procedimento que [...] permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência”.(grifo nosso)
No entanto, no caso em tela, - e em geral - o procedimento após a recusa do condutor a se submeter ao exame do etilômetro, teve como única conduta adotada pelo policial a apreensão da sua CNH e a liberação do veículo para outro condutor, mesmo sem ter identificado ou sequer anotado qualquer sinal de que o motorista estava sob efeito de álcool ou de outra substância psicoativa durante a condução do referido veículo automotor.
O magistrado conclui que: “O simples fato de o impetrante não ter se submetido voluntariamente ao exame de etilômetro não justifica a sua autuação com as mesmas penalidades previstas a quem for flagrado na direção de veículo automotor sob influência de álcool”.
Além da jurisprudência supramencionada, o Ministério Público Federal (MPF), em seu parecer no Recurso Especial Nº 1720065/RJ, corrobora essa tese, afirmando que apenas a recusa de um condutor em se submeter ao teste do etilômetro não deve ser usada, por si só, para aplicação da multa e da suspensão da carteira de motorista por estar o condutor supostamente dirigindo embriagado, ou seja, tal parecer versa especificamente sobre a tese defendida pelo autor, conforme notícia que se resume a seguir:
“MPF defende que é inconstitucional punição apenas por recusar bafômetro
O MPF afirma ainda que o procedimento viola o direito de defesa, que impede que uma pessoa seja forçada a produzir prova contra si mesma. Esta é a tese defendida pelo Ministério Público Federal (MPF) ao analisar recurso especial a ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
O recurso foi apresentado pelo Departamento de Trânsito do Rio de Janeiro (DetranRJ) contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado, que concedeu mandado de segurança para anular auto de infração expedido contra um motorista que se recusou a submeter-se ao teste do bafômetro durante blitz da Lei Seca.
Para o Subprocurador-Geral da República Brasilino Pereira dos Santos, ‘se o indivíduo não pode ser compelido a se autoincriminar, não pode ser obrigado a efetuar o teste do bafômetro, competindo à autoridade fiscalizadora provar a embriaguez a fim de aplicar as sanções previstas’, avaliou no parecer. De acordo com a manifestação do MPF, o recurso do Detran deve ser negado, pois não há no processo: ‘qualquer menção sequer à tentativa de realização de prova indireta que pudesse atestar o pretenso estado de ebriedade do condutor no momento da abordagem’.
Brasilino dos Santos aponta ainda em seu parecer, a norma do Conselho Nacional de Trânsito (Contran) que reforça a possibilidade de identificação de embriaguez por outras provas que não apenas o resultado do teste do bafômetro, tais como o exame pericial, a comprovação através de testemunha ou, até mesmo, a descrição do estado físico e mental do cidadão.
Em sua avaliação, no entanto, ‘os agentes públicos permaneceram omissos no cumprimento dos parâmetros supracitados, inexistindo qualquer documentação com as informações acerca de sinais resultantes do consumo de álcool’.
O subprocurador se reporta à jurisprudência do STF que, para fins criminais, decidiu que não se pode admitir decisão desfavorável ao réu com fundamento somente na informação da autoridade no sentido de que houve recusa de se submeter ao teste do bafômetro”. (MIGALHAS, 2000)
A militância do presente trabalho é a favor de que a integralidade da lei seja cumprida, não apenas a sua parcela conveniente aos agentes públicos fiscalizadores. Neste passo, se um cidadão em pleno exercício de seus direitos é abordado em uma blitz e não quer se submeter a realizar o teste do etilômetro, este não deve automaticamente ser considerado culpado de dirigir embriagado e ter as mesmas sanções que teria se estivesse sob efeito de alguma substância psicoativa.
Além disso, o agente de autoridade de trânsito não deve se manter omisso e deve recomendar então as formas alternativas comprobatórias do estado mental do cidadão como descritos no texto legal: “exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência”. (grifo nosso)
O exame clínico, feito por um profissional da saúde qualificado (leia-se, um médico com CRM) tem autoridade e propriedade para diagnosticar se uma pessoa está em estado ébrio ou não. Já o agente de autoridade de trânsito, face a recusa a submissão ao teste do “bafômetro”, também pode aferir e constatar o estado alcóolico de uma pessoa nas situações mais explícitas de ebriedade, mas este deve se atentar aos rigores do órgão regulador das leis de trânsito, que no caso está discriminado no art. 5º da resolução nº 432/13 do Contran:
“Art. 5º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser verificados por:
I – exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito; ou
II – constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II. § 1º Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor.
§ 2º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o inciso II deverão ser descritos no auto de infração ou em termo específico que contenha as informações mínimas indicadas no Anexo II, o qual deverá acompanhar o auto de infração.”
Muitas vezes os agentes públicos não cumprem a integralidade da lei por omissão, ao oferecer exclusivamente o teste do etilômetro, ou por não descrever um conjunto de sinais, mas sim discriminando apenas um sinal de ebriedade, como “odor etílico” ou “olhos avermelhados”, restringindo, assim, os direitos fundamentais do condutor mediante a consagração de vícios insanáveis no procedimento da lavratura do auto de infração.
A recusa em se submeter ao popularmente conhecido como “Teste do Bafômetro” por si só não deve ensejar a suspensão da carteira de motorista por 12 meses e uma multa de mais de três salários mínimos.
Ao dizer “por si só”, infere-se que a simples recusa em se submeter ao teste que normalmente é a única opção comprobatória oferecida pelos agentes de autoridade de trânsito – na maioria das vezes policiais militares – não deve obrigatoriamente resultar na sanção descrita no art. 165-A.
Defende-se aqui, a possibilidade de identificação da suposta embriaguez por outras provas em direito admitidas que não exclusivamente pelo resultado do teste do bafômetro; tais como o exame pericial, comprovação através de testemunha ou, até mesmo, a descrição do estado físico e mental do motorista por parte do policial, mas sempre respeitando a regulamentação prevista na resolução nº 432/13 do Contran.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Portanto, caso o etilômetro esteja devidamente calibrado e com a manutenção em dia e mesmo assim o condutor decida não se submeter ao teste – o que é um direito de qualquer cidadão - e o agente for omisso, o cidadão deve solicitar o exame clínico em um hospital, com um médico, ainda que um clínico geral plantonista. Caso o agente se recuse, deve-se imediatamente, após a lavratura do auto de infração, dirigir-se a uma delegacia de polícia e efetuar um Boletim de Ocorrência para que fiquem registradas as irregularidades de procedimento que serão fundamentos para um futuro recurso administrativo ou até mesmo para ajuizar uma ação, como foi o caso da jurisprudência supramencionada. Posteriormente, seria prudente também o condutor, autuado e não embriagado, se deslocar ao hospital mais próximo e solicitar um atendimento médico para se resguardar e comprovar que não estava sob efeito de álcool ou qualquer outra substância psicoativa.
Do mesmo modo é válido o áudio da abordagem policial gravado com o aparelho celular para fins comprobatórios administrativos ou recursais de que o agente se omitiu ao dar como única opção o teste do etilômetro. Uma vez autuado, como bem recomenda a advogada especialista em Direito de Trânsito, Mariana Scarelli Cury, deve-se lembrar que a suspensão do direito de dirigir devido à alcoolemia ou à recusa em se submeter ao teste do “bafômetro” não é imediata. Haverá um procedimento administrativo, no qual será possível a defesa do condutor e/ou do proprietário do veículo, que pode, inclusive, ser feita sem a assessoria de um advogado e poderá ser interposta a duas instâncias diferentes, o primeiro Recurso à JARI – Junta Administrativa de Recursos e Infrações e ao CETRAN – Conselho Estadual de Trânsito (órgão colegiado), sem prejuízo da Defesa Prévia cabível antes do primeiro recurso. (CURY, 2017)
Em suma, o presente trabalho não argumenta a constitucionalidade do art. 165-A do CTB, mas sim a sua forma de aplicação em desacordo com as diretrizes existentes pelo órgão competente para regulamentar o entendimento da legislação de trânsito nacional, o CONTRAN.
REFERÊNCIAS:
NUCCI, Guilherme de Souza. A Presunção de Inocência e a “Lei Seca”. (2008). Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/a-presuncao-de-inocencia-e-a-lei-seca/2136> Acesso em: 30 set. 2018.
BRASIL. Código de Trânsito (1997). Código de Trânsito Brasileiro (CTB).
Disponível em: <http://www.ctbdigital.com.br/artigo/art277> Acesso em: 30 set. 2018.
BRASIL. Resolução CONTRAN (2003). Resolução CONTRAN Nº 432. Disponível em:
<https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=250598> Acesso em: 30 set. 2018.
ORTEGA, Flávia. Princípio do "nemo tenetur se detegere" no direito brasileiro. (2016) Disponível em: <https://draflaviaortega.jusbrasil.com.br/noticias/332929543/principio-do-nemo-tenetur-se-detegere-no-direito-brasileiro>. Acesso em: 30 set. 2018.
CURY, Mariana Scarelli. Teste do “bafômetro”: fazer ou não fazer? (2017) Disponível em: <https://www.revide.com.br/editorias/servico-das-leis/teste-do-bafometro-fazer-ou-nao-fazer/>. Acesso em: 30 set. 2018
CARDOSO, Luís. Recusa ao teste do bafômetro sem outras provas de embriaguez não gera penalidade. (2018) Disponível em: <https://luiscardoso.com.br/judiciario/2018/05/recusa-ao-teste-do-bafometro-sem-outras-provas-de-embriaguez-nao-gera-penalidade/> Acesso em: 30 set. 2018
MIGALHAS, (2018). MPF defende que é inconstitucional punição apenas por recusar bafômetro. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI279953,81042-MPF%20defende%20que%20e%20inconstitucional%20punicao%20apenas%20por%20recusar> Acesso em: 30 set. 2018.
STJ. RECURSO ESPECIAL: REsp nº 1720065 / RJ (2018/0015369-3). Relator: Ministro Sérgio Kukina. MPF, 2018. Disponível em: <http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/STJ_REsp1720065RJ_Bafometro.pdf> Acesso em: 30 set. 2018.
ALTINÓPOLIS. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: 11ª Câmara de Direito Público. Apelação 1001184-86.2016.8.26.0042. Relator: GOMES, José Jarbas de Aguiar. Publicado no Dj 23-04-2018 Ed: 2551 p. 2549. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/arquivos/2018/5/art20180515-01.pdf>. Acesso em: 30 set. 2018
¹ Graduando em Direito pela Faculdade Francisco Maeda – FAFRAM; Pós-Graduando em Direito Previdenciário (Ajurídica); Membro do Núcleo de Estudos Jurídicos (NEJ) da Faculdade Doutor Francisco Maeda(FAFRAM), São Joaquim da Barra, São Paulo
² Orientador: Pós-Doutor em Criminologia, Pós-Doutor em História do Direito: Filosofia e Constituição; Doutor e Mestre pela Universidade Federal de Uberlândia (UFU); Especialista em Direito e Processo do Trabalho, em Direito Público e Filosofia do Direito; Administração (Faculdade de Gestão e Negócios) graduações pela UFU; Professor Especial do Pós-Doutorado da UFU; Professor de Direito pro tempore da Faculdade de Direito, da Faculdade de Administração e da Faculdade de Ciências Contábeis, todas da UFU; Professor da Faculdade de Direito Dr. Francisco Maeda (FAFRAM), Professor nos Cursos de Especialização em Direito na Pós-Graduação da PUC-MINAS, Ituverava, São Paulo
