O que significa a guarda no Direito de Família?
Primeiramente, importante discutir a respeito do conceito da guarda no Direito de Família.
Pois bem, a guarda consiste no direito de ter o filho em sua companhia, estabelecer a residência de moradia, prover a assistência material e moral, responsabilizar-se por todas as decisões relativas ao bem-estar da criança ou adolescente.
São exemplos de decisões a escolha de escola, médico, religião, atividades extracurriculares, controle de informações, companhias, bem como de poder exigir respeito, obediência, e prestação de serviços desde que compatíveis com a capacidade do menor, dentre outras.
Ainda, segundo Rolf Madaleno:
“Em sentido jurídico, a guarda representa a convivência do guardião com o menor sob o mesmo teto e o dever de prover a assistência material ao que for necessário à sobrevivência física e moral e o seu pleno desenvolvimento psíquico”.
Importa destacar que a expressão guarda de filho carrega uma conotação de posse e propriedade. Sendo assim, mais adequada é a expressão convivência familiar.
Nesse sentido, “A palavra guarda significa verdadeira coisificação do filho, colocando-o muito mais na condição de objeto do que de sujeito de direito” (Maria Berenice Dias).
Qual é o critério de definição da guarda?
O critério que define a atribuição da guarda é o melhor interesse da criança e do adolescente. Portanto, não se leva em conta os interesses particulares dos pais e nem a eventual culpa de um ou ambos pela separação ou divórcio, como previa o art. 10 da Lei do Divórcio.
A guarda, uma vez definida, pode ser alterada?
A questão da guarda sempre admite revisão e adequação de seus critérios quando for melhor para a criança e o adolescente, em processo judicial amigável ou litigioso.
O que significa a guarda unilateral?
A guarda unilateral é aquela exercida por somente um dos pais, ou a alguém que os substitua, na hipótese em que ambos os pais não têm condições de ficar com a guarda do filho (art. 1.583, §1 do Código Civil). Nesse modelo, o pai ou a mãe que não detém a guarda do filho possui o dever de supervisionar os interesses dos filhos. A guarda unilateral é representada adiante:
O genitor que possui a guarda unilateral deve prestar contas ao outro?
O genitor que não possui a guarda unilateral pode solicitar informações e prestação de contas, tanto do outro genitor quanto de estabelecimentos públicos e privados, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (art. 1.583, §5 e 1.584, §6 do Código Civil).
Assim, pode qualquer dos pais requerer informações sobre a frequência e o rendimento de seu filho, bem como sobre a execução da proposta pedagógica da escola.
O genitor que não possui a guarda unilateral tem o direito de conviver com o filho?
Na guarda unilateral, o genitor que não a possui tem o direito de conviver com os filhos e supervisionar a sua manutenção e educação (art. 1.589 do Código Civil).
O genitor que não possui a guarda unilateral deve arcar com o pagamento mensal da pensão alimentícia?
Sim. O genitor que não possui a guarda unilateral deve arcar com o pagamento mensal da pensão alimentícia, sempre atendendo-se ao trinômio possibilidade-necessidade-razoabilidade.
A guarda unilateral é a regra no direito brasileiro?
A guarda unilateral, a partir da Lei n. 13.058/2014 deixou de ser aplicada como regra no direito brasileiro, com o intuito de possibilitar o desafio conjunto das responsabilidades dos pais e evitar que a criança e o adolescente se tornem um troféu para aquele genitor que “ganhou” a guarda.
O que significa a guarda compartilhada?
A guarda compartilhada é aquela exercida por ambos os pais, que conjuntamente se responsabilizam por todas as decisões relevantes relacionadas ao bem-estar dos filhos.
Como dito anteriormente, são todas as decisões, por exemplo, relativas a escolha de escola, médico, religião, atividades extracurriculares, dentre outras.
Bem por isso, “A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual (Maria Berenice Dias). Isso porque, na guarda compartilhada, “o filho não é de um nem de outro, é de ambos”. (Rodrigo da Cunha Pereira).
Na prática, estabelece-se um sistema de consulta prévia ao outro genitor sobre o que for melhor ao interesse da criança e do adolescente, o que é facilitado pelos eficientes meios de comunicação existentes atualmente na sociedade, como o telefone, WhatsApp, Skype, e-mails, dentre outros. Para ilustrar:
A guarda compartilhada é a regra no direito brasileiro?
Atualmente, com o advento da Lei n. 13.058/2014, a guarda compartilhada tornou-se a regra no direito brasileiro.
Diversamente do que dispunha o Código Civil após a Lei n. 11.698/2008, pelo qual a guarda compartilhada seria aplicada “sempre que possível”, a atual redação do art. 1.584, §2 do Código Civil estabelece que a guarda compartilhada “será” aplicada quando os pais não estão de acordo sobre a guarda do filho e possuem condições de exercer os direitos e deveres maternos e paternos.
Este modelo de guarda demanda efetiva cooperação de ambos os pais, que devem deixar de lado as suas desavenças pessoais e focar no melhor interesse dos filhos.
Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justica que: “A guarda compartilhada somente deixará de ser aplicada quando houver inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder familiar, fato que deverá ser declarado, prévia ou incidentalmente à ação de guarda, por meio de decisão judicial”. (REsp 1.629.994-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016).
A guarda compartilhada pressupõe o consenso dos genitores?
A guarda compartilhada é a regra no ordenamento jurídico brasileiro e não pressupõe o consenso dos genitores.
Existem exceções à aplicação da guarda compartilhada?
Há duas exceções legais à aplicação da guarda compartilhada: quando um dos pais declara que não deseja a guarda ou não está apto para exercê-la.
Outras hipóteses de impossibilidade de aplicação da guarda compartilhada são o reconhecimento do quadro grave da alienação parental e de alguma situação excepcional alertada pela equipe multidisciplinar atuante nas Varas de Família.
A existência de medida protetiva impede a aplicação da guarda compartilhada?
Não importa necessariamente na inaplicabilidade da guarda compartilhada a existência de medida protetiva em relação ao outro genitor.
Isso porque, o fato de haver conflitos entre os genitores não significa que a relação destes com os filhos fica prejudicada.
Sendo assim, a restrição ao compartilhamento ou à convivência familiar deve estar condicionada a um efetivo risco para os filhos e não mera insegurança por parte de um dos pais.
Na guarda compartilhada, o genitor que não reside com o filho deve arcar com o pagamento da pensão alimentícia?
O genitor que não reside com o filho deve arcar com o pagamento da pensão alimentícia, em conformidade com o trinômio possibilidade-necessidade-razoabilidade.
O fato de os genitores morarem em diferentes cidades impede a aplicação da guarda compartilhada?
O art. 1.583, §3 do Código Civil esclarece que a guarda compartilhada poderá se aplicada mesmo se os genitores possuem moradia em Municípios diferentes.
No entanto, devido à distância geográfica, deve-se realizar um estudo da possibilidade no caso concreto, levando-se em consideração existência de facilidades tecnológicas, como o telefone, WhatsApp, Skype, e-mails, dentre outros.
A decisão da criança e do adolescente é fundamental para a atribuição da guarda?
Embora o art. 12 da Convenção dos Direitos da Criança da ONU ressaltar o direito das crianças e adolescentes de expressarem sua opinião e de serem ouvidos nos temas de seu próprio interesse, não é possível exigir que os filhos decidam sozinhos, tendo em vista a imaturidade e condição de pessoa em desenvolvimento.
A oitiva no processo judicial deve ser acompanhada por uma equipe multidisciplinar composta de assistentes sociais, psicólogos, além dos advogados, promotores de justiça e juiz.
Em que momento o juiz decidirá a guarda no processo?
A decisão sobre a guarda dos filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, conforme estabelece o artigo 1.585 do Código Civil.
Como fica a divisão do tempo de convivência na guarda compartilhada?
Ao contrário do que muitos pensam, a guarda compartilhada não significa que o tempo de convivência será dividido de forma exatamente igual, ou que a criança ou o adolescente irá ficar um período com o pai e o outro com a mãe como, por exemplo, 3 (três) dias da semana com o pai e 4 (quatro) com a mãe.
Isso porque, tecnicamente, o que se compartilha é a guarda legal e não a física da criança ou adolescente.
Na verdade, na guarda compartilhada o filho possui um referencial de uma casa principal, na qual vive com um dos pais, possibilitando ao outro o direito a conviver com a criança e o adolescente de modo equilibrado em relação ao outro genitor, sempre considerando as peculiaridades do caso e o melhor para o filho (art. 1.583, §2 do Código Civil).
O genitor que não mora com o filho tem o direito de convivência, e não de meras “visitas”, como se fosse apenas o direito de vê-lo por algumas horas e nada opinar sobre a sua vida.
A expressão convivência, portanto, revela a necessária proximidade entre o filho e o genitor que não reside no mesmo lar, devendo ser estabelecida de forma a possibilitar, da melhor maneira possível, a criação da criança e do adolescente pelo outro genitor.
E não é somente o direito dos pais conviverem com os filhos, mas também destes de ter os primeiros em sua companhia.
O que ocorre quando os pais não concordam com a divisão equilibrada do tempo de convivência ou com as decisões relativas aos filhos?
Nesse caso, se infrutíferas as tentativas de conciliação e mediação fora do âmbito do Poder Judiciário, a parte prejudicada deverá ingressar com uma ação judicial, e o juiz deverá visar à divisão equilibrada do tempo de convivência das atribuições de ambos os pais com o auxílio de equipe auxiliar, sendo esta composta por psicólogos e assistentes sociais (art. 1.584, §3 do Código Civil).
Os avós têm o direito de conviver com os netos?
Sim. Conforme estabelece a Lei n. 12.398/2011, é um direito dos avós e também da criança e adolescente conviverem entre si, podendo este direito ser reclamado por meio de uma ação judicial (art. 1.589, parágrafo único, do Código Civil).
Além disso, não somente os avós têm o direito de conviver com os filhos, mas também outros membros da família da criança e do adolescente.
