SUMÁRIO
1. Introdução. 2. Desenvolvimento. 2.1. Breve abordagem sobre as Teorias da Ação 2.1.1. Teoria Imanentista. 2.1.2. Controvérsia entre as teses de Theodor Muther e Bernard Windscheid 2.1.3. Teoria Concretista. 2.1.4. Teoria Abstrata. 2.1.5. Teoria Eclética. 2.2. Das Condições da Ação 2.2.1. Breve Síntese sobre a Legitimidade e o Interesse de agir 2.2.2 Análise das Condições da Ação no momento processual. 2.3. Divergências doutrinárias entre a Teoria Eclética e a Teoria da Asserção (teoria della prospettazzione) 2.4. A Teoria da Asserção e sua aplicação 3. Conclusão. 4. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Este artigo tem como tema a aplicação da Teoria da Asserção e a análise das condições no processo.
Trata-se de assuntos relevantes, pois na atualidade, tem ganhado importância a Teoria da Asserção, pois vem sendo aplicada em diversos julgados, para embasamento jurídico no que tange à análise das condições da ação no processo. Para essa teoria, o magistrado irá verificar se estão presentes os requisitos das Condições da Ação na petição inicial, com base nas assertivas (in status assertionis) que o autor fez em sua exordial, pois para que a ação possa ter viabilidade e ser devidamente analisada e ter o seu curso natural é necessária a presença dos requisitos formais, quais sejam, legitimidade e interesse de agir, denominados de Condições da Ação.
Com a aplicação da Teoria da Asserção, o magistrado analisará em abstrato as afirmativas feitas pelo autor e considerar que são verdadeiras. Com isso, estarão presentes os requisitos das condições da ação e consequentemente não acarretarão na carência de ação que faz com que o processo seja extinto sem resolução de mérito, mas sim, na improcedência do pedido e, por conseguinte, na extinção do processo com resolução do mérito de acordo com o art.487, I do Código de Processo Civil (CPC/2015), fazendo com que o processo vá em direção ao seu fim de forma natural.
A importância da aplicação da Teoria da Asserção é dar modernidade e agilidade ao desenvolvimento do processo judicial no Brasil e, simultaneamente, colocar em prática esse grande objetivo do CPC em vigor, obedecendo ao Princípio da Economia Processual, o Princípio da Celeridade, criado pela Emenda Constitucional Nº 45/2004 e elencado no art.5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal de 1988, que visa dar maior efetividade na prestação jurisdicional e que possui também como escopo, reduzir o acúmulo de demandas no poder judiciário.
O objetivo geral da pesquisa é demonstrar em que medida é possível a aplicação da Teoria da Asserção na análise das Condições da Ação no direito processual brasileiro e quais as consequências desta aplicação ao processo. Os objetivos específicos são: Apresentar as Condições da Ação no ordenamento jurídico vigente; Analisar o tipo de embasamento jurídico que o magistrado deverá empregar para analisar as condições da ação; Abordar as principais Teorias da Ação desenvolvidas por processualistas; Analisar a Teoria da Asserção e as consequências de sua aplicabilidade; Apresentar posicionamento jurisprudencial a respeito da aplicabilidade da Teoria da Asserção no direito processual brasileiro.
A metodologia utilizada foi à análise jurisprudencial e doutrinária a respeito das Condições da Ação, das Teorias desenvolvidas e da Teoria da Asserção, que é o ponto central desta pesquisa.
Antes, é necessário realizar uma breve abordagem acerca das Teorias do direito de ação, desenvolvidas por renomados processualistas, que deixaram um legado na história do direito processual e no âmbito da Teoria Geral do Processo.
Entretanto, após a criação da Teoria Imanentista ou Civilista, houve no mundo do direito processual uma grande discussão entre dois juristas alemães.
Logo, surgem as demais Teorias da ação, quais sejam a Teoria Concretista, a Teoria Abstrata e a Teoria Eclética.
Assim, para dar amplitude no debate é necessário realizar um estudo com base nas doutrinas de Direito Processual Civil e Teoria Geral do Processo, acerca da análise das condições da ação, apresentando a Teoria Eclética, os posicionamentos de seus relevantes doutrinadores, com intuito de confrontá-la paralelamente com as divergências doutrinárias dos adeptos da Teoria da Asserção.
Por fim, é de suma importância a realização do estudo da Teoria da Asserção, abordando as vantagens e consequências de sua aplicação, e também analisar posicionamentos jurisprudenciais que refletem a aplicabilidade da Teoria da Asserção. Com isso, buscamos desenvolver um moderno e ágil judiciário dando mais efetividade e diminuindo o acúmulo de processos nos Tribunais e diminuir as dificuldades da administração do Poder Judiciário.
2.DESENVOLVIMENTO
2.1.BREVE ABORDAGEM SOBRE AS TEORIAS DA AÇÃO
O Direito de Ação é um tema que gera bastantes discussões na doutrina processual. Trata-se de um direito fundamental processual, elencado na Constituição Federal de 1988 em seu art.5º, inciso XXXV, onde permite ao cidadão o exercício de pedir a tutela jurisdicional.
Entretanto, por muito tempo se discutiu, quando a pessoa exercia o direito de ação. Foram criadas ao longo do tempo algumas teorias desenvolvidas pela doutrina processualista, com o objetivo de tentar explicar o que seria o direito de ação.
Todavia, mesmo diante de inúmeras teorias criadas para explicar o direito de ação, podemos dizer que a ação é de suma importância para a ciência processual, pois é por meio dela que o Princípio da Inércia da jurisdição é afastado e o Estado-Juiz é provocado para exercer sua função social de prevenir e compor os conflitos de interesse.
Desta forma, podemos citar algumas teorias que foram desenvolvidas para dar ênfase e mostrar a evolução do pensamento jurídico no âmbito processual, quais sejam, a Teoria Imanentista, a Teoria Concretista, a Teoria Abstrata, a Teoria Eclética, cujos fundamentos contribuíram para a criação do Código de Processo Civil e, por fim, a Teoria da Asserção, que possui maior relevância para este artigo.
Sobre o Direito de Ação e suas teorias, estabelece José Miguel Garcia Medina:
Tais teorias, a nosso ver, explicam a evolução doutrinária do conceito de ação na ciência processual, mas não revelam satisfatoriamente como deve ser compreendido o direito de ação no Estado Constitucional Democrático de Direito. Segundo nosso modo de pensar, não é possível reduzir o conceito de ação ou formular uma definição unitária. Como afirmamos acima, entendemos que o direito de ação é o direito ao processo adequado, que observe as garantias mínimas decorrentes do devido processo legal. Essa é, a nosso ver, a natureza do direito de ação.[1]
Portanto, podemos dizer que o direito de ação é uma obrigatoriedade do Estado de promover o exercício da função jurisdicional, decidindo as demandas que poderão ser favoráveis ou desfavoráveis à pretensão do autor da ação, obedecendo aos Princípios Gerais de Direito, elencados no art. 5º da Constituição Federal de 1988 (CRFB/88), aplicáveis ao processo civil, quais sejam o Principio do Devido Processo Legal (art.5°, LIV, CRFB/88), que tem como finalidade trazer a obrigatoriedade de se respeitar as exigências necessárias para uma sentença com celeridade e que seja justa e, também, o respeito às garantias processuais. E, também, o Principio do Direito de Ação, também chamado de Princípio de acesso à justiça, ou ainda, Princípio da Inafastabilidade da jurisdição, elencado no art.5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988, que tem como escopo permitir que todos que possuem alguma lesão ao direito tenham o seu acesso à justiça permitido.
2.1.1. TEORIA IMANENTISTA
A Teoria Imanentista, também denominada Teoria Civilista, foi uma teoria desenvolvida por Friedrich Karl Von Savigny. Esta teoria nega qualquer autonomia ao direito de ação, porque entende que a ação não deixa de ser o direito material em juízo, e sim, um direito acessório, um direito adjetivo do direito material em juízo.
Sobre a Teoria Imanentista, elucida José Miguel Garcia Medina:
Quando não se concebia o processo como relação distinta da do direito material, pensava-se na ação como mera manifestação ou extensão do direito material, e não como direito da parte contra o Estado (teoria imanentista ou civilista). [2]
Por conseguinte, foi uma teoria extremamente criticada, pois tinha a ideia de que se o autor pretendia discutir a posse, consequentemente teria a ação possessória, se quisesse pleitear alimentos teria a ação de alimentos. Há um resquício desta teoria nos dias atuais quando mencionamos alguns tipos de ações, tais como a ação de alimentos, a ação possessória, a ação de reintegração de posse, a ação reivindicatória, etc. Mas, temos esse hábito porque nos referimos ao procedimento e não apenas a ação somente, porque a ação é um direito abstrato, um direito que não esta ligado ao caso concreto, se levarmos em consideração o objetivo desta teoria, então no momento em que o autor perdesse o seu direito, consequentemente a ação seria improcedente.
Com isso, podemos entender que esta Teoria confundia a relação processual com a relação material e que apesar de ter vigorado por bastante tempo na história, teve como símbolo de sua superação, a controvérsia de pensamentos dos juristas Bernard Windscheid e Theodor Muther.
2.1.2. CONTROVÉRSIA ENTRE AS TESES DE THEODOR MUTHER E BERNARD WINDSCHEID
O jurista alemão Bernard Windscheid, em 1856, publicou uma obra que teve como título, “Die actio des romischen civilrechts vom standpunkte des heutigen rechts, disseldorf”, da qual tempo depois foi traduzido por Luis Guilherme Marinoni, como “A ação do direito civil romano do ponto de vista do direito moderno” [3].
Windscheid tinha um conceito de que a ação (actio), adotada pelos Imanentistas que se baseavam na doutrina romana, não se adequava com o que se entendia como o direito de ação ou direito de queixa (Klage) naquele tempo, e sim ao de reivindicação (Anspruch).
Prelecionava em suas obras, o renomado jurista Windscheid:
Que o direito romano não dizia que alguém tinha um direito, mas sim que alguém possuía uma actio – ou seja, que a actio romana não era um meio de defesa de um direito, mas sim o próprio direito –, afirma que a actio nada mais era do que o direito subjetivo é no direito moderno. Não era um novo direito que surgia em razão da violação e estava muito longe de constituir um direito de agir ou um direito de se queixar dirigido contra o Estado (o Klagerecht). A actio, no seu entender, era a faculdade de realizar a própria vontade através de uma “persecução em juízo”. Por outro lado, o Klagerecht seria um conceito criado pelos juristas sem qualquer consistência no direito romano e no direito moderno.[4]
Assim, podemos concluir que a actio, era uma maneira dos romanos de dizer que uma pessoa poderia pleitear algo em face de outra pessoa.
No entanto, um ano após a publicação da obra de Windscheid, outro jurista alemão chamado Theodor Muther realizou a publicação de uma obra confrontando o pensamento de Windscheid, ”Muther sustentou a ideia de um direito de agir contra o Estado – na pessoa dos seus órgãos jurisdicionais –, e também que a própria actio seria um direito do autor para que o pretor lhe outorgasse a “fórmula” – que constituía, na sua época, a tutela jurídica. ”[5]
Com isso, dizia que a actio romana era facilmente confundida com os conceitos modernos da ação presentes naquela época. Imediatamente, Windscheid publicou outra obra para contradizer os pensamentos de Muther.
Cabe salientar que, toda essa controvérsia foi benéfica para a doutrina de direito, pois através dela surgiu a concepção de que o direito de ação é distinto do direito material, logo concluiu Luis Guilherme Marinoni que:
As ponderações de Muther foram aceitas, ainda que em parte, por Windscheid, levando - o a admitir a existência de uma ação processual ao lado da pretensão de direito material. Embora deixando claro que a existência de uma ação dirigida contra o Estado, tal como delineada por Muther, não infirmava a tese de que a actio romana estava no plano do direito privado – e, por isso mesmo, no direito moderno deveria ser vista como uma pretensão de direito material –, Windscheid acabou concluindo que a categoria da pretensão de direito material convive, no direito moderno, com o que ele denominou de “direito à tutela do Estado.
Como se vê, um dos importantes frutos da polêmica foi o de demonstrar a separação entre os planos do direito material e do direito processual, deixando para trás a antiga concepção que unia o direito material e a ação.[6]
Logo, as duas teses passaram a ter característica dualista, onde iniciaram seus argumentos defensivos prelecionando que o direito material é autônomo do direito processual.
2.1.3. TEORIA CONCRETISTA
Para a Teoria Concretista, adotada por Adolf Watch em 1888, a ação é reconhecida como um direito autônomo exercido contra o Estado-Juiz (diferente do direito material, exercido contra o oponente), na Teoria Civilista ou Imanentista havia a confusão de contra quem deveria ser movida a ação, contra outra parte ou contra o Estado-Juiz? Na Teoria Concreta esta dúvida foi sanada, a ação será demandada perante o Estado-Juiz, se quer, portanto discutir o direito material, contra a parte.
Sobre a Teoria Concreta, elucida Daniel Amorim Assumpção Neves:
Apesar do avanço quando comparada com a teoria imanentista, a teoria concreta defende que o direito de ação só existe se o direito material existir, condicionando a existência do primeiro à existência do segundo. Reconhece-se a autonomia do direito de ação, mas não a sua independência, considerando que o direito de ação dependeria do direito material. [7]
Ressalte-se que, tal teoria nos diz que o autor da demanda quer exigir do Estado-Juíz um provimento favorável, é de clareza solar que se adentrarmos com uma ação, queremos um provimento favorável, porém não é essência da ação o provimento ser favorável, porque se o provimento for desfavorável, então teríamos o mesmo problema da Teoria Imanentista, porque a própria ação seria no caso destituída.
Cabe salientar que, temos ainda alguns vestígios da Teoria Concreta no direito processual civil no tocante a concessão de tutelas provisórias, no que tange a tutela de evidência, um direito baseado em uma sumula vinculante, um direito voltado a uma ação de depósito, uma ação de busca e apreensão, de alienação fiduciária de garantia de determinada coisa, ou ainda uma tutela antecipada de urgência, não é certo dizer que isso é realmente a teoria concreta aplicada, mas sim, um fragmento da Teoria, pois não faz parte da essência de se pleitear ou de provocar a jurisdição sem que o provimento venha a ter um eventual sucesso, a consequência disso é que se provocada a jurisdição, o réu vem até o processo para litigar contra o autor e por consequência durante a fase processual, houver a improcedência liminar do pedido, o autor deverá pagar honorários sucumbenciais para o advogado da parte ré e, ainda, pagará as custas processuais. O fato é que a jurisdição, atualmente é entendida que se a mesma for provocada posteriormente haverá a discussão para verificar se o direito pleiteado é um direito material existente ou não.
Salientava ainda, Daniel Assumpção que “como se nota com facilidade nos dias atuais, a vinculação entre a existência de direito de ação e a existência do direito material não consegue explicar algumas situações nas quais, apesar de inexistir o direito material, não existe dúvida a respeito da existência do direito de ação. De qualquer forma, foram os defensores da teoria Concreta do direito de ação os primeiros a falar em condições da ação, embora com definição distinta da que se faz atualmente, o que mostra o avanço científico obtido com as teses criadas para defender a teoria.” [8]
Assim, a Teoria Concreta possui esta problemática, pois necessariamente para que a ação fosse aceita era preciso de certa “fumaça” de um direito que pudesse ser concretamente verificado e, por conseguinte, esta Teoria teve como falha no que concerne a buscar ter um provimento sempre “favorável”.
2.1.4. TEORIA ABSTRATA
Para a Teoria abstrata, que teve sua base elaborada pelos juristas Heinrich Degenkolb e Alexander Plósz, e que tem como adeptos doutrinadores, tais como Ovídio Baptista e Calmon de Passos, preleciona que a ação é um direito abstrato porque independe completamente do direito material. Esta afirmação esta correta, porém existe uma problemática nesta Teoria, pois a mesma não reconhece as condições da ação, quais sejam a legitimidade e o interesse de agir, sendo que o Código de Processo Civil reconhece as condições da ação, logo se é movida uma ação contra uma parte ilegítima no processo, por consequência deverá haver uma correção no pólo passivo, ou ainda se for um litisconsórcio necessário quando se move uma ação contra uma pessoa casada, ação esta envolvendo um direito real imobiliário necessariamente terá que ser feita a citação do cônjuge.
Sobre a Teoria Abstrata preleciona Luis Guilherme Marinoni:
Firmada a autonomia do direito de agir em relação ao direito material, alguns juristas passaram a pensar sobre a situação do autor que, movimentando o juízo, chega a uma sentença que nega a existência do direito material. Plósz e Degenkolb entenderam que o direito de agir não excluiu a possibilidade de uma sentença desfavorável, que então restou qualificado por Plósz como “direito abstrato”. Para esses juristas, o direito de agir é, além de autônomo, independente do reconhecimento do direito material[9]
Assim, podemos dizer que tal teoria pode não ter tido aplicação no direito brasileiro pelo motivo das condições da ação ainda se encontrarem presentes no ordenamento jurídico brasileiro.
2.1.5. TEORIA ECLÉTICA
Segundo a Teoria Eclética, que foi criada em 1949, pelo jurista italiano Enrico Tullio Liebman, que tem como adeptos doutrinadores, tais como Nelson Nery Júnior, Dinamarco, entre outros. Teoria que está em vigor desde o antigo Código de Processo Civil (CPC/73). Esta teoria é predominante na doutrina brasileira.
Para a Teoria Eclética, o direito é autônomo, abstrato e condicionado, pois possuem dois requisitos, quais sejam a legitimidade e o interesse de agir, requisitos que estão presentes no atual CPC. Ressalte-se que, pelo CPC de 1973, existia um terceiro requisito, qual seja a possibilidade jurídica do pedido que foi retirado porque tinha fragmento da Teoria Concreta, pois todo pedido pode ser possível dependendo da tese invocada.
Tomando como base o mesmo raciocínio da Teoria Abstrata, a Teoria Eclética desassocia o direito de ação da existência de um direito material ou da obtenção de um provimento favorável.
Também, determinam o direito de ação à existência de algumas condições, denominadas condições da ação, cuja ausência ensejaria na extinção do processo sem resolução do mérito. E é exatamente nessa concepção, que a Teoria Eclética se distingue da Teoria Abstrata, no condicionamento do direito de ação.
Segundo ensina Luis Guilherme Marinoni:
Como o direito de ação é exercido diante de uma situação de direito material, a legitimidade e o interesse são elementos capazes de demonstrar a adequação da ação ao plano concreto. Servem para impedir que a ação se desenvolva de forma arbitrária e inútil e, por essa razão, são requisitos para o julgamento do pedido e não elementos constitutivos da ação, como propôs Liebman. Ou seja, porque objetivam impedir que a ação se desenvolva de forma desnecessária, a aferição desses requisitos deve ser feita segundo a afirmação do autor, sem tomar em conta as provas produzidas no processo.[10]
Vale ressaltar que, a ação é um direito público, exercido contra o Estado-Juíz, subjetivo, autônomo, abstrato e condicionado a exigir um provimento jurisdicional sobre o mérito, nem favorável e nem desfavorável, apenas um provimento sobre o mérito.
Liebman afirmou que “as condições da ação não resultam da simples alegação do autor, mas da verdadeira situação trazida a julgamento” [11].
Concluiu Luis Guilherme Marinoni que: “De acordo com Liebman, as condições da ação não devem ser aferidas apenas em razão da afirmação do autor, cabendo também a sua análise diante das provas, pouco importando a fase processual em que isso possa ocorrer no processo”.[12]
Portanto, para a Teoria Eclética, as Condições da Ação são requisitos formais para a existência do direito de ação. Elas são analisadas a partir da relação de direito material “hipoteticamente” considerada, ou seja, é o mínimo que vincula o direito material ao direito processual, é o interesse de agir quando houver necessidade de provocação ao judiciário e a legitimidade
2.2. DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO
Primeiramente, devemos compreender que existem elementos formais para a existência de uma ação como um instrumento efetivador de processo, portanto a ação para que possa ter viabilidade e para que ela possa ser devidamente analisada e, então, ter o seu curso natural, ela precisa implementar alguns requisitos formais. Esses requisitos formais, portanto, requisitos prévios chamaram de Condições da Ação, que já era assim denominado desde a tradicional doutrina de direito processual.
Entretanto, no Código de Processo Civil de 1973, as condições da ação eram observadas a partir de três elementos, quais sejam legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido, esta última (possibilidade jurídica do pedido) no Código de Processo Civil (CPC) de 2015, deixou de ser condição da ação, ou seja, deixou de ser elemento de forma e passou a ser análise de mérito. E assim, já era tempos atrás doutrinariamente observada, pois se estamos a analisar o pedido, se seria possível ou impossível, estamos a analisar de certa forma o mérito, razão pela qual no CPC em vigor, a impossibilidade jurídica do pedido é trazida para análise de mérito e não mais persiste como condição da ação.
Ressalte-se que, uma parcela da doutrina começa a abordar em relação ao Código de Processo Civil de 2015, uma nova estruturação desses elementos. No velho código (CPC/73) se falava em condições da ação expressamente, já no CPC em vigor essa expressão “condições da ação” não esta em nenhum momento referida no código, o que fez a alguns doutrinadores crer que estaríamos de frente a uma extinção das condições da ação, para alguns doutrinadores essas condições da ação são trazidas para a estrutura dos pressupostos processuais. Pode-se discordar desta orientação por duas razões: a primeira por sabermos que assim como afirmado pelo renomado mestre Galeno Lacerda no despacho saneador[13], há requisitos formais para o processo e requisitos formais para a ação, coisas amplamente distintas, os requisitos ou elementos formais de processo deu-se o nome de pressupostos processuais estudados a partir de Oscar Von Bülow, que em sua época tornou o processo uma ciência efetivamente estudada e construiu os elementos que chamamos de pressupostos processuais que atingem ao processo como fenômeno. Do outro lado, nós temos então os requisitos de forma ou as condições da ação que atingem a ação que é amplamente distinta do processo, razão pela qual entendemos, muito embora não haja no código a expressão condições da ação, persistiram as condições da ação como elemento de controle formal da demanda, especificamente da ação. Dois dispositivos do Código de Processo Civil hodierno demonstram como base que é necessário ter legitimidade e interesse para postular em juízo (art.17 do CPC).
No que concerne ao dispositivo mencionado, há dois requisitos presentes para que se possa postular em juízo e utilizar da ação, o dispositivo não fala expressamente “condição da ação”, mas isso não quer nos fazer crer que não há mais condições da ação, essas condições estão presentes, quais sejam interesse e legitimidade ad causam, e isso nos reforça ainda mais se observarmos o artigo 485 em seus incisos IV e VI do CPC, que separa bem o que são pressupostos processuais e as condições da ação quando diz que o mérito não será resolvido pelo magistrado quando no processo houver ausência de pressupostos de desenvolvimento legal e útil do processo (Vícios de pressupostos do processo) e quando estiver ausentes a legitimidade e o interesse de agir (Condições da ação).
Cabe salientar que, as condições da ação continuam existentes no CPC atual, muito embora não tenha afirmação expressa como “Condições da ação”, já que pressupostos estão ligados a processo e condições da ação estão ligadas efetivamente a ação, processo e ação são elementos amplamente distintos, não podendo confundi-los, razão pela qual, pressupostos e condições também não podem ser confundidos.
2.2.1. BREVE SÍNTESE SOBRE LEGITIMIDADE E INTERESSE DE AGIR
Podemos entender por legitimidade das partes, também denominada legitimatio ad causam (em latim), como o nexo subjetivo daquele que é parte no processo, com a relação de direito material, ou seja, é a pretensão da parte de defender e postular um direito que alega ser próprios, e não direito alheios.
Todavia, um ato processual só poderá ser praticado validamente por quem seja legitimado a fazê-lo. Inexistindo a legitimidade, o ato processual praticado deve ser considerado incabível e, no caso do processo ter sido ajuizado por quem não seja legitimado a fazê-lo, deverá o processo ser extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI do CPC/2015.
Esclarece o doutor e jurista em Direito Processual Civil Elpídio Donizetti:
Em princípio, decorre da pertinência subjetiva com o direito material controvertido. Serão partes legítimas, portanto, os titulares da relação jurídica deduzida (res in iudicium deducta). Diz-se “em princípio” porque o Código, em casos excepcionais, autoriza pessoa estranha à relação jurídica pleitear, em nome próprio, direito alheio. Trata-se da denominada legitimidade extraordinária (ou substituição processual). ”[14]
Sendo assim, podemos entender que existe uma exceção a regra, que se faz presente no dispositivo do Código de Processo Civil vigente que nenhuma pessoa poderá demandar direito alheio em nome próprio, exceto quando o ordenamento jurídico der autorização (art. 18 do CPC/2015).
Trata-se da denominada Substituição Processual ou “Legitimidade Extraordinária”, que ocorre quando o sujeito da relação processual é substituído por outra pessoa na qualidade de parte no processo, porém isso somente ocorrerá em caso de expressa autorização do ordenamento jurídico. Já o interesse de agir, é determinado com a adequação (ou utilidade) e necessidade do provimento jurisdicional à parte para prevenir ameaça ou reprimir lesão a direito. Na cognição sumária, o magistrado vai analisar se a parte tem interesse de agir e não efetivamente o mérito das alegações. Didaticamente, o interesse é estudado sob o binômio: necessidade e adequação. O pleito será necessário quando a parte autora não tiver outro meio para obter o bem da vida pretendido, a não ser por meio do Poder Judiciário. O pleito será adequado se, em razão dos pedidos deduzidos, o processo for apto a resolver o conflito de interesses. O Poder Judiciário deverá ser capaz de afastar o conflito para obtenção do bem da vida ou direito pretendido pela parte.
No que concerne ao interesse de agir, estabelece o Professor e Desembargador Alexandre Freitas Câmara:
Aquele que vai a juízo em busca de providência inútil não tem interesse de agir e, por isso, verá o processo extinto sem resolução do mérito (uma vez mais, nos termos do art.485, inciso VI do CPC/2015). É o que se daria se, por exemplo, alguém fosse a juízo postulando a mera declaração da existência de seu direito de divorciar-se de seu cônjuge, sem que o divórcio fosse efetivamente decretado. Esta providência (a mera declaração do direito) não produziria, no caso concreto, qualquer modificação na situação jurídica do demandante, sendo despida de qualquer utilidade, por mínima que seja. Faltaria, então, interesse de agir.” [15]
Logo, podemos esclarecer que a ausência do interesse de agir, se constatada logo após o recebimento da petição inicial, ocasionará o indeferimento da mesma segundo o artigo. 330, inciso III do CPC/15 ou na extinção do processo sem resolução de mérito de acordo com o artigo. 485, inciso VI do CPC/15.
2.2.2. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO NO MOMENTO PROCESSUAL
Não havendo no processo os requisitos das Condições da Ação, quais sejam a legitimidade e o interesse de agir, teremos, portanto, uma falta de condições que foi denominada como Carência de Ação, o que acarreta ao Juiz não resolver o mérito do processo, quando no caso há ausência de legitimidade ou interesse processual de acordo com o artigo. 485, inciso VI do CPC/2015.
Cabe salientar que, alguns autores defendem que a Teoria do Código de Processo Civil é a abstrata, pode fazer sentido tal afirmação, porque o CPC vigente reconhece a Teoria Eclética, pois o atual código reconheceu expressamente a legitimidade e o interesse processual ou de agir, como sendo uma condição que não resolve o mérito quando há a ausência de tais requisitos.
Portanto, a consequência é a resolução do processo sem mérito (art.485, VI, CPC/2015), corrigindo as condições da ação poderá o autor adentrar com a demanda novamente, respeitando os prazos decadenciais e prescricionais, e também, vale salientar que, no Brasil também temos a Teoria da Asserção, onde o Juiz irá verificar se estão presentes os requisitos das Condições da Ação na petição inicial, com base nas assertivas que o autor fez em sua exordial, irá analisar a petição inicial e verificar se, por exemplo, em um contrato de locação de imóvel, o locatário postulando uma ação contra o dono do imóvel ou locador, ou vice-versa, o Juiz através da analise poderá extrair do caso o que vai acontecer, consequentemente poderá depois de analisada a petição inicial e seguir o andamento processual, surgir uma Carência de Ação, carência esta “superveniente”, como por exemplo, a morte de uma das partes, ou quando ocorrer uma cessão de crédito, ou ainda, o processo teve uma perda do objeto de repente, algo que venha acontecer que impossibilita a demanda de se consolidar, por isso deve ser verificada de forma dinâmica até a sentença senão poderá deixar de existir.
Concluiu Alexandre Freitas Câmara que:
“O juiz, então, ao receber a petição inicial, depara-se com uma série de alegações que não sabe se são ou não verdadeiras. Pois para a aferição das “condições da ação” ele deve estabelecer um juízo hipotético de veracidade dessas alegações. Em outras palavras, significa isto dizer que o juiz deverá admitir essas alegações como se fossem verdadeiras. Estabelecido o juízo hipotético de veracidade das alegações contidas na petição inicial, incumbe ao juiz verificar se, admitidas elas como verdadeiras, seria caso de acolher a pretensão deduzida. Caso a resposta seja afirmativa, estão presentes as “condições da ação”. De outro lado, verificando-se que não se poderia acolher a pretensão deduzida em juízo, mesmo que fossem verdadeiras todas as alegações deduzidas na petição inicial, estará a faltar alguma “condição da ação” e, por conseguinte, deverá o processo ser extinto sem resolução do mérito (art. 485, VI).”[16]
2.3. DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS ENTRE A TEORIA ECLÉTICA E A TEORIA DA ASSERÇÃO (TEORIA DELLA PROSPETTAZZIONE)
Confrontando a Teoria Eclética, está a Teoria da asserção ou teoria della prospettazzione, que entende a ação como um direito abstrato e autônomo, e que não depende do direito material da parte que provoca o Estado-Juíz. Para a Teoria da Asserção, o magistrado irá verificar se estão presentes os requisitos das Condições da Ação na petição inicial, com base nas assertivas que o autor fez (in status assertionis) em sua exordial, consequentemente, não poderá o magistrado se aprofundar no momento da analise, pois poderá exercer juízo de mérito. São adeptos a esta teoria renomados juristas que atuam no ordenamento jurídico, tais como Alexandre Freitas Câmara, Fredie Didier Júnior, Elpídio Donizzeti, e outros.
Liebman afirmou que “as condições da ação não resultam da simples alegação do autor, mas da verdadeira situação trazida a julgamento” [17].
Sobre a Teoria Eclética preleciona Luis Guilherme Marinoni que: “De acordo com Liebman, as condições da ação não devem ser aferidas apenas em razão da afirmação do autor, cabendo também a sua análise diante das provas, pouco importando a fase processual em que isso possa ocorrer no processo”.[18]
Esclarece ainda Cândido Rangel Dinamarco, fazendo uma dura crítica sobre a Teoria da Asserção ou teoria della prospettazzione:
“Goza, no entanto de crescente prestígio a teoria da asserção, que afirma o contrário. Segundo os seus seguidores, as condições da ação deveriam ser aferidas in status assertionis, ou seja, a partir do modo como a demanda é construída – de modo que se estaria diante de questões de mérito sempre que, por estarem as condições corretamente expostas na petição inicial, só depois se verificasse a falta de sua concreta implementação. Ao propor arbitrariamente essa estranha modificação da natureza de um pronunciamento judicial conforme o momento em que é produzido (de uma sentença terminativa a uma de mérito), a teoria della prospettazzione incorre em uma série de erros e abre caminho para incoerências que desmerecem desnecessária e inutilmente o sistema.”[19]
Sobre a Teoria da Asserção, se posiciona Elpídio Donizzeti:
Conquanto forte corrente doutrinária integrada por juristas como Ada Pelegrini Grinover, Liebman e Cândido Rangel Dinamarco, sustente a aplicabilidade da teoria da exposição, creio que a teoria da asserção adapta se melhor à concepção abstrata do direito de ação, o que constitui fundamento suficiente para sua aplicação. Isso porque, o direito de demandar em juízo não está vinculado a qualquer prova, tanto que, mesmo que se considere ausente o interesse ou a legitimidade, terá havido processo e, consequentemente, exercício – ainda que ilegítimo – do direito de ação. [20]
Outro adepto a Teoria da Asserção ou teoria della prospettazzione, Alexandre Camâra, preleciona que: “a aferição das “condições da ação” se faz através de uma técnica conhecida como teoria da asserção. Não obstante este nome, de uso consagrado, não se está aí diante de uma verdadeira teoria, mas de uma técnica para verificação da presença das “condições da ação”. Asserção, como cediço, significa afirmação, e daí vem o nome desta técnica, por força da qual as “condições da ação” devem ser examinadas in statu assertionis, isto é, no estado das afirmações feitas pela parte em sua petição.
Tais teorias podem levar a conclusões e debates grandiosos para solucionar a divergência entre as questões processuais e a matéria de mérito no que diz respeito à teoria do direito de ação, quando aplicadas em um determinado caso concreto, e ainda, nos questionamentos feitos pelos doutrinadores acerca do momento da realização da análise das condições da ação no processo.
2.4. A TEORIA DA ASSERÇÃO OU TEORIA DELLA PROSPETTAZZIONE E SUA APLICAÇÃO
Para a teoria da asserção ou teoria della prospettazzione, a presença das condições da ação será verificada in status assertionis, ou seja, a partir das afirmações feitas pelo autor em sua peça processual que instaura o processo jurídico. São adeptos a esta teoria renomados juristas que atuam no ordenamento jurídico, tais como Alexandre Freitas Câmara, Kazuo Watanabe, Galeno Lacerda, Fredie Didier Júnior, José Roberto dos Santos Bedaque, Elpídio Donizzeti, Barbosa Moreira, Machado Guimarães, e outros.
O magistrado no momento da aferição das condições da ação deve admitir, temporariamente, que são verdadeiras as afirmações que autor fez em sua petição inicial.
Para a aplicação da Teoria da Asserção, basta pensar, por exemplo, em um determinado caso concreto onde “A”, diz ser credor de “B” em sua petição inicial, para exigir o cumprimento de uma obrigação de pagar. Entretanto, “B” no decorrer do andamento processual comprova que o cumprimento da obrigação de pagar afirmada é, na verdade, de “C”, ou seja, a relação de direito material de “A” está com “C”. Nessa situação, como deverá o magistrado aferir a presença das condições da ação no caso concreto? Aplicando no caso concreto a Teoria Eclética, que preleciona a exigência de comprovação da existência dos requisitos das condições da ação e que em qualquer fase processual as condições da ação podem ser apreciadas, ensejaria no caso em questão a carência de ação, segundo o artigo. 330, inciso III do Código de Processo Civil de 2015 e, como resultado, a extinção do processo sem resolução do mérito de acordo com o artigo. 485, inciso VI do CPC/2015, o que poderá acarretar na possibilidade de uma nova postulação de uma ação idêntica, sobrecarregando o poder judiciário com mais processos. Já, para a Teoria da Asserção, se o autor afirmou em sua petição inicial que é credor da obrigação de pagar onde “B” é o devedor, para os adeptos a esta teoria, basta esta afirmação para que o requisito das condições da ação, qual seja a legitimidade, esteja presente na petição inicial, além disso, o magistrado deverá analisar em abstrato e considerar que são verdadeiras tais afirmativas, consequentemente não ensejaria na carência de ação que faz com que o processo seja extinto sem resolução de mérito, mas sim, na improcedência do pedido e, por conseguinte na extinção do processo com resolução do mérito de acordo com o art.487, I do CPC/2015, fazendo com que o processo vá em direção ao seu fim de forma natural, pois para esta teoria, até antes da fase probatória as condições da ação podem ser analisadas, dado que ensejaria na produção de provas e, consequentemente na extinção do processo com resolução do mérito.
Cumpre salientar que, até o momento antes a fase instrutória, ou seja, fase destinada à coleta de provas, o magistrado deverá examinar a presença das condições da ação, in status assertionis, isto é, como foram afirmadas. Com isso, deverá ser extinto o processo sem resolução do mérito. No entanto, se o processo já tiver tido o ingresso na fase instrutória, o mérito já esta sendo analisado pelo magistrado, à vista disso, não esta mais sendo aferidas as condições da ação na técnica in status assertionis, quer dizer, como foram apresentadas na inicial, consequentemente deverá o magistrado adentrar o mérito do processo e julgar improcedente ou procedente o pedido feito pelo autor em sua exordial.
Assim, podemos verificar que a Teoria da Asserção esta em sintonia com um dos grandes objetivos do Código de Processo Civil em vigor, ou seja, a grande missão de modernizar e dar agilidade ao desenvolvimento do processo judicial no Brasil e, simultaneamente, em conformidade com o Principio da Economia Processual e, também, o Princípio da Celeridade, criado pela Emenda Constitucional Nº 45/2004 e elencado no art.5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal de 1988, que visa dar maior efetividade na prestação jurisdicional e possui também como escopo, reduzir o acúmulo de demandas no poder judiciário.
A jurisprudência brasileira tem se posicionado pela aplicação da Teoria da Asserção para analisar a presença das condições da ação.
O Supremo Tribunal Federal (STF), em Recurso Extraordinário com Agravo de nº 0001018-90.2014.8.25.0035, se posicionou em decisão, dizendo que a processualística civil brasileira está fundada na teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação devem ser aferidas à vista do que foi trazido na petição inicial, sem ingressar no exame de provas. Concluiu na decisão de Recurso, ora supracitado, que na narrativa da exordial, dando conta da não observância da legislação municipal e da Lei nº 11.738/2008, são suficientes as afirmações para verificar o interesse processual da autora.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em Recurso Especial de nº 1708940, se posicionou dizendo que o entendimento já pacificado pela Corte Superior, é no sentido de que as condições da ação, incluindo a legitimidade ad causam, devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, à luz exclusivamente da narrativa constante na petição inicial. Fundamentando a decisão do Recurso Especial, o STJ aplicou a Teoria da Asserção dizendo que se o Autor apontou a Ré como causadora do dano, caberá ao juiz conhecer da relação jurídica conforme posta em juízo, uma vez que a verificação se a Ré tem ou não responsabilidade pelos eventuais danos sofridos pelo demandante, é questão a ser resolvida no mérito. A legitimidade consiste na qualidade da parte de demandar e ser demandada, ou seja, de estar em juízo.
Em apelação de nº 1050572-90.2014.8.26.0053, o Tribunal de Justiça de São Paulo, se posicionou dizendo que com base na Teoria da Asserção, em casos de cancelamento administrativo do débito tributário após o ajuizamento de ação anulatória se mostra inviável a extinção do feito, sem resolução de mérito, por carência de ação, pois o cancelamento do débito fiscal é posterior ao ajuizamento das ações, principal e cautelar, das citações e até mesmo da apresentação de contestação. Superado, portanto, o momento para o reconhecimento da carência de ação, não restou outra solução a não ser a extinção do feito com resolução de mérito.
Já em apelação de nº 70074884735, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, também se posicionou dizendo que a Teoria da Asserção, já majoritária na doutrina, dispõe que o preenchimento das condições da ação deve ser verificado a partir das afirmações lançadas na petição inicial. Se das afirmações do autor se puder extrair, ainda que de forma hipotética, a presença das condições da ação, assim será considerado. Em ação de nunciação de obra nova estão legitimados para responder a demanda o possuidor do bem, o dono da obra e/ou quem dela se beneficia diretamente, mesmo que não ostente título de proprietário. Em outras palavras, a pretensão deve ser direcionada contra pessoa que tem o poder de paralisar a obra, quando da eventual ordem judicial. No caso dos autos, há alegação, na petição inicial, de que ambos os demandados - promitente vendedor e promitente comprador do imóvel - atuam de forma conjunta para executar obra supostamente ilegal. Foi mantida a sentença que entendeu pela legitimidade passiva do promitente vendedor.
O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, em sede de Recurso Ordinário de nº 0020234-09.2015.5.04.0012, interposto pelo Recorrente, inconformado com a sentença em que foi acolhida a preliminar de ilegitimidade ativa. Na exordial, o Reclamante afirmou que houve relação de serviços com a empresa, ora Reclamada.
O TRT-4 utilizando-se do Principio da obrigatoriedade de fundamentação de decisão judicial, elencado no art.93, inciso IX da Constituição Federal de 1988, se posicionou com a fundamentação realizada, antecedentemente, no Recurso Ordinário de nº 0000951-42.2013.5.04.0732, decidindo que são os argumentos da inicial nos quais o juiz se baseia para aferição dos pressupostos processuais e das condições da ação, em hipótese, por adoção da Teoria da Asserção. No particular, há pertinência subjetiva das partes, pois o autor alega ter prestado serviço de forma pessoal na condição de representante comercial, sendo a ré a contratante. Agora, se o resultado da ação será favorável ao autor é questão de mérito e assim deverá ser enfrentada.
Foi concedido provimento ao Recurso Ordinário do Reclamante para afastar a extinção do processo sem resolução de mérito em virtude da carência de ação, remetendo os autos para à origem efetuar o processamento e julgamento.
3. CONCLUSÃO
Desta forma, conclui-se que a Teoria da Asserção parece a mais adequada para a atualidade, pois reduzirá a quantidade de demandas nos tribunais, irá modernizar e dar agilidade ao desenvolvimento do processo judicial no Brasil, em conformidade com o Principio da Economia Processual e o Princípio da Celeridade. As condições da ação, portanto, deverão ser aferidas com base nas assertivas que o autor fez (in status assertionis) em sua exordial, as afirmações devem ser recepcionadas como verdadeiras pelo magistrado com o intuito de analisar se há ou não os requisitos essenciais para a sentença.
Em síntese, este artigo teve como intuito jurídico buscar através de analise doutrinaria e jurisprudencial sobre a aplicação da Teoria da Asserção e a analise das condições da ação no processo, buscando solucionar a questão de como deverá o magistrado apreciar as condições da ação no processo, verificando o momento processual adequado, tomando como fundamento as afirmações feitas pelo autor em sua exordial, analisando de que forma será extinto o processo, com resolução do mérito ou sem resolução de mérito.
Diante disso, importante foi fazer uma breve abordagem acerca das Teorias do direito de ação, desenvolvidas por renomados processualistas, que deixaram um legado na história do direito processual e no âmbito da Teoria Geral do Processo, estudamos acerca da análise das condições da ação, apresentando a Teoria Eclética, de Liebman, que foi adotada no ordenamento jurídico brasileiro, onde fazem menção das condições da ação, seus requisitos, e as consequências da ausência dos mesmos para a propositura da tutela jurisdicional, os posicionamentos de seus relevantes doutrinadores, com intuito de confrontá-la paralelamente com as divergências doutrinárias dos adeptos da Teoria da Asserção.
Contudo, importante foi realizar o estudo através de diversas doutrinas sobre as Condições da ação e seus requisitos e o momento processual que o magistrado investiga a presença dos requisitos formais da ação, quais sejam a legitimidade e o interesse de agir,
Não obstante, é importante ressaltar que o tema é bastante técnico e polêmico, pois há uma grande divergência entre as doutrinas de Direito Processual Civil, em relação a qual teoria ser a mais adequada para aferir as condições da ação no processo. De um lado a Teoria Eclética de Enrico Tullio Liebman, que tem como adeptos doutrinadores, tais como Nelson Nery Júnior, Dinamarco, entre outros, que pressupõe a exigência de comprovação da existência dos requisitos das condições da ação e que em qualquer fase processual as condições da ação podem ser apreciadas, e, consequentemente, ensejariam na carência de ação, segundo o artigo. 330, inciso III do Código de Processo Civil de 2015 e, como resultado, a extinção do processo sem resolução do mérito de acordo com o artigo. 485, inciso VI do CPC/2015. Em contrapartida, a Teoria da Asserção ou teoria della prospettazzione que pressupõe que a presença das condições da ação será verificada in status assertionis, ou seja, a partir das afirmações feitas pelo autor em sua peça processual que instaura o processo jurídico e que tem como adeptos renomados juristas, tais como Alexandre Freitas Câmara, Kazuo Watanabe, Galeno Lacerda, Fredie Didier Júnior, José Roberto dos Santos Bedaque, Elpídio Donizzeti, Barbosa Moreira, Machado Guimarães, e outros.
Importante ressaltar que, até o momento antes a fase instrutória, o magistrado deverá aferir a presença das condições da ação, in status assertionis, isto é, com base nas afirmações do autor. Assim, deverá ser extinto o processo sem resolução do mérito. Entretanto, se o processo já tiver ingressado na fase instrutória, o mérito já esta sendo analisado pelo magistrado, portanto, não esta mais sendo aferidas as condições da ação na técnica in status assertionis, quer dizer, como foram apresentadas na inicial, consequentemente deverá o magistrado adentrar o mérito do processo e julgar improcedente ou procedente o pedido feito pelo autor em sua exordial.
Por fim, essa pesquisa não tem como propósito esgotar o estudo sobre o tema, mas tão somente contribuir com o desenvolvimento da matéria e com futuras pesquisas.
4. REFERÊNCIAS
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[1] MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno [Livro Eletrônico]. 3 ed. São Paulo. Editora: Revistas dos Tribunais. 2017. p.50.
[2] Ibidem. p.49.
[3] MARINONI, Luis Guilherme. Novo Curso de Processo Civil: Teoria do Processo Civil. Volume I.[Livro Eletronico]. 3.ed.Rev.Atual.e Ampl. São Paulo. Editora: Revista dos Tribunais, 2017, p.150
[4] Ibidem, p.150
[5] MARINONI, Luis Guilherme. Novo Curso de Processo Civil: Teoria do Processo Civil. Volume I.[Livro Eletronico]. 3.ed.Rev.Atual.e Ampl. São Paulo. Editora: Revista dos Tribunais, 2017. p.152
[6] Ibidem, p.152
[7] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Volume único. 9ª Ed. Salvador. Editora: JUSPODIVM. 2017. p.123.
[8] Ibidem. p.124.
[9] MARINONI, Luis Guilherme. Novo Curso de Processo Civil: Teoria do Processo Civil. Volume I.[Livro Eletrônico]. 3. Ed.Rev. Atual. e Ampl. São Paulo. Editora: Revista dos Tribunais, 2017. p.152
[10] Ibidem. p.251
[11] DINAMARCO, Candido Rangel. Execução Civil. 7ª Ed. São Paulo. Malheiros. 2000. p.139
[12] MARINONI, Luis Guilherme. Teoria Geral do Processo. Volume I. 3. Ed.Rev. Atual.2.tir. São Paulo. Editora: Revista dos Tribunais, 2008. p.182
[13] LACERDA, Galeno. Despacho Saneador. Porto Alegre: Livraria Sulina, 1953.
[14] DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 20. ed. rev., atual.e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.p.223.
[15] CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro.3. ed. – São Paulo: Atlas, 2017.p.44.
[16] Ibidem, p.44.
[17] DINAMARCO, Candido Rangel. Execução Civil. 7ª Ed. São Paulo. Malheiros. 2000. p.139
[18] MARINONI, Luis Guilherme. Teoria Geral do Processo. Volume I. 3. Ed.Rev. Atual.2.tir. São Paulo. Editora: Revista dos Tribunais, 2008. p.182
[19] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. 2. São Paulo: Editora Malheiros, 2009, p. 324
[20] DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 20. ed. rev., atual.e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.p.227.
