A AUTOEXECUTORIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO E A REINTEGRAÇÃO DA POSSE DOS IMÓVEIS DA UNIÃO
Rogério Tadeu Romano
I – A AUTOEXECUTORIEDADE DO ATO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Trata-se de executoriedade dos atos administrativos unilaterais para o caso de reintegração de bens imóveis que estão sendo ocupados em detrimento do interesse público.
Através dele a Administração pode modificar, por sua única vontade, situações jurídicas, sem o consentimento dos atingidos pelo ato.
É a chamada execução forçada na via administrativa, que consiste em uma via jurídica especial, própria do ato administrativo, fazendo a Administração prescindir da declaratio iuris do Poder Judiciário.
A executoriedade, pois, por sua importância, é a manifestação do poder de autotutela da Administração Pública, pelo qual esta tem a possibilidade de realizar, de forma coativa, o provimento no caso de oposição do sujeito passivo.
Pois a executoriedade dos atos administrativos tem fundamental importância no exercício do poder de polícia administrativo, na faculdade que tem a Administração Pública de disciplinar e limitar, em prol de interesse público adequado, os direitos e liberdades individuais, como já ensinou Caio Tácito (O poder de policia e seus limites. in Rev. de Dir. Adm., volume 27, páginas 1 e seguintes).
Nessa linha de pensar, as decisões administrativas de polícia são, por sua natureza, executórias. A Administração tem a faculdade de recorrer a meios coercitivos para compelir ao cumprimento de suas determinações. Mas entenda-se que essa coação administrativa, desde que exercida, de forma moderada, e dentro de quadros legais, é permite, nos limites da proporcionalidade.
E certo que o particular não pode, mercê, unicamente, de sua vontade alterar o patrimônio jurídico de outrem, sem o consentimento deste, como ensinou Jean Rivera(Droit Administratif, 1962, pág. 85).
A Administração Pública pode, de forma legítima, fazê-lo, sendo-lhe facultado estabelecer, unilateralmente, para seus jurisdicionados, direitos e obrigações, sempre, evidentemente, dentro dos limites da legalidade.
Se os administrados desobedecem a esses atos, a Administração Pública pode modificar, por sua única vontade, situações jurídicas, sem o consentimento dos atingidos pelo ato.
Estamos diante da autoexecutoriedade que constitui uma das características fundamentais da maior parte dos atos administrativos unilaterais imperativos.
Flávio Bauer Novelli(Eficácia do ato administrativo, in Revista de Direito Administrativo, volume 61, pág. 36) defendia a tese de que “a executoriedade é, antes de tudo, um poder que a lei atribui a certas autoridades administrativas, e não precisamente, um predicado dos atos dessas mesmas autoridades”.
É a chamada execução forçada na via administrativa, que consiste em uma via jurídica especial, própria do ato administrativo, fazendo a Administração prescindir de declaratio iuris pelo Poder Judiciário.
A executoriedade, e, daí, sua importância para este estudo, é manifestação do poder de autotutela da Administração Pública, pelo qual esta tem o poder de realizar, coativamente, o provimento, em caso de oposição do sujeito passivo.
O processo executório efetiva-se, principalmente, por intermédio de meios diretos, como ensinou Seabra Fagundes(O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, pág. 242 e seguintes).
Os meios diretos da coerção administrativa visam a obter a própria prestação exigida do administrado, ou, se isto for impossível, outra equivalente. Isso pode efetivar-se de três maneiras: realização da prestação devida pelo obrigado ou por terceiro; conversão de uma prestação em outra; apreensão da coisa
Registre-se que a executoriedade dos atos administrativos tem fundamental importância no exercício do poder de polícia administrativa, isto é, na faculdade que tem a Administração Pública de disciplinar e limitar em prol do interesse público adequado os direitos e liberdades individuais, como acentuou Caio Tácito(O poder de polícia e seus limites, in Revista de Direito Administrativo, volume 27, páginas 1 e seguintes).
Ora, se estamos diante de decisões de polícia, estas são, por sua natureza, executórias. A Administração tem a faculdade de recorrer a meios coercitivos para compelir ao cumprimento de suas determinações. A coação administração, desde que exercida moderadamente, e dentro dos quadros legais, é meio essencial à realização do poder de polícia.
Para tanto, deve haver a aplicação da razoabilidade e da proporcionalidade na medida tomada.
A razoabilidade é vista na seguinte tipologia:
a)razoabilidade como equidade: exige-se a harmonização da norma geral com o caso individual;
b)razoabilidade como congruência: exige-se a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação;
c)a razoabilidade por equivalência: exige-se uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.
Há ainda o que se chama de proporcionalidade em sentido estrito, onde se cuida de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Pesam-se as desvantagens dos meios em relação ás vantagens do fim.
II – O MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO
O mérito, por sua vez, é o resultado do exercício regular da discricionariedade.
Para Seabra Fagundes(O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário, 1941) o mérito é insindicável.
A discricionariedade atua como a competência específica para valorar corretamente o motivo dentro dos limites da lei e para escolher acertadamente o objeto, dentro dos limites da lei.
Tudo isso nos leva à conclusão óbvia de que o direito administrativo tem, na inveracidade e na impossibilidade, rigorosos limites à discricionariedade. Com efeito, um ato do Poder Público que esteja lastreado no inexistente, no falso, no equivocado, no impreciso e no duvidoso, não está, certamente, seguramente voltado à satisfação de um interesse público.
Sob o padrão da realidade, os comandos da Administração, sejam abstratos ou concretos, devem ter sempre condições objetivas de serem efetivamente cumpridos em favor da sociedade.
Deve a Administração ser vocacionada para evitar o perigo da violação do princípio da realidade e da desmoralização da ordem jurídica pela banalização da ineficiência e a vulgarização do descumprimento, além do pesado ônus do ridículo.
Os elementos do ato administrativo, motivo e objeto, têm uma relação íntima com a finalidade do ato: a razoabilidade como um limite à discrição, na avaliação dos motivos, exigindo que estes sejam adequáveis, compatíveis e proporcionais, de modo a que o ato atenda a uma finalidade pública específica.
A razoabilidade, na valoração dos motivos e na escolha do objeto, é, em última análise, o caminho seguro para se ter certeza de que se garantiu a legitimidade da ação administrativa.
O motivo é o pressuposto de fato e de direito do ato administrativo.
A doutrina entende que há cinco limites de oportunidade à discricionariedade: existência(grave inoportunidade por inexistência do motivo); suficiência(grave inoportunidade por insuficiência do motivo); adequabilidade(grave inoportunidade por inadequabilidade de motivo); compatibilidade(grave inoportunidade por incompatibilidade de motivo); proporcionalidade(grave inoportunidade por desproporcionalidade do motivo), dentro de um controle de realidade e de razoabilidade.
Quanto ao objeto do ato administrativo, resultado jurídico visado, há uma conveniência(escolha administrativa), envolvendo: possibilidade (grave inconveniência por impossibilidade do objeto); conformidade(grave inconveniência por desconformidade de objeto) e eficiência(grave inconveniência por ineficiência do objeto), ainda dentro dos princípios técnicos de controle de realidade e razoabilidade.
Com essas observações, dir-se-á que o Judiciário pode anular atos administrativos discricionários, fundados na inexistência de motivo, insuficiência de motivo, inadequabilidade de motivo, incompatibilidade de motivo, desproporcionalidade de motivo, impossibilidade de objeto, desconformidade de objeto e insuficiência de objeto, apenas controlando os limites objetivos do ato discricionário.
Em resumo, a providência atende aos seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.
Ora, para a prática de alguns atos a competência da Administração é estritamente determinada na lei, quando nos motivos e modos de agir. A lei lhe determina que, existentes determinadas circunstâncias, proceda dentro de certo prazo e certo modo. E essa competência, como ensinou Miguel Seabra Fagundes(O controle dos atos administrativos, segunda edição, pág. 93), vincolata dos italianos. A Administração Pública não é livre em resolver sobre a conveniência do ato, nem sobre o seu conteúdo. Só lhe cabe constatar a ocorrência dos motivos, e, com base neles, praticar o ato. Excusando-se a praticá-lo no temo e com o objeto determinados, viola a lei.
A Lei deixa a autoridade administrativa livre na apreciação do motivo ou do objeto do ato, ou de ambos ao mesmo tempo. No que respeita ao motivo essa discrição se refere à ocasião de praticá-lo(oportunidade) e à sua utilidade(conveniência). No que respeita ao conteúdo, a discrição está em poder praticar o ato com objetivo viável, ao seu entender. Nestes casos, a competência é livre e discricionária. A propósito desses atos não é possível cogitar de nulidade relacionada com o motivo, com o objeto, ou com ambos, conforme a respeito de qualquer um desses requisitos, ou dos dois, possa deliberar livremente a Administração. Concluiu por dizer Miguel Seabra Fagundes(obra citada, pág. 95) que, no mais, entretanto, ou seja, quanto à manifestação da vontade(falta de competência para agir e defeito pessoal na vontade do agente), finalidade e forma, o ato discricionário incide nos mesmos casos de invalidez dos atos vinculados.
Há uma submissão da Administração, em seus atos, à ordem jurídica ou seja, a legalidade.
Pode-se dizer que todo ato administrativo, a menos que não haja uma determinação legal expressa, pode ser executado de diversas maneiras, dentro da faculdade concedida pela lei. A conveniência, a oportunidade, o meio de realizar o ato encontram-se dentro de esfera discricionária, que não pode violar o limite fixado pela lei. Neste último caso, a infração desse limite importa na ilegalidade do ato sujeito à apreciação do Poder Judiciário.
Mas, pode o prejudicado pela ação da Administração ao retomar o imóvel de sua propriedade, reclamar perdas e danos se o ato efetuado tiver sido ilegal.
Discricionariedade é a qualidade da competência cometida por lei à Administração Pública para definir, abstrata e concretamente, o resíduo de legitimidade necessário para integrar a definição de elementos essenciais à execução, diretamente referido a um interesse público específico.
Como ensinou Cino Vitta (Nozione deglit atti admministrativi, 1906, IV), pelo exercício da discricionariedade atende-se, simultaneamente, à lei, pela fidelidade a seus comandos, e ao interesse público diretamente apercebido, pela sua concreação individuada, sem solução de continuidade e sem excepcionalidade derrogatória da legitimidade ou de legalidade, pois a lei é o interesse público cristalizado, como o interesse público é a razão de ser da lei.
Assim, admite-se que a Administração, ao agir, tem por finalidade o interesse público especificado na lei, um elemento reconhecidamente vinculado.
Na lição de Diogo de Figueiredo Moreira Netto(Legitimidade e discricionariedade, pág. 27), a discricionariedade é uma competência e, portanto, um poder vinculado à finalidade que dita a sua existência.
Há, pois, nítida conexão entre a discricionariedade e o interesse público. Isso porque a discricionariedade não é livre, tendo um limite, que é a lei e a razoabilidade.
Para a Administração, persiste o dever de legalidade e de boa administração.
Assim deve ser exercida a discricionariedade administrativa.
II – A DEFESA EXTRAJUDICIAL DA POSSE
Vem a questão da reintegração da posse em imóveis invadidos.
Segundo o Código Civil é permitida a retorsão imediata em caso de esbulho possessório, conforme o artigo 1.210, § 1.º: “O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se, ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo”.
Segundo o que já dispunha o artigo 502 do Código Civil de 1916, o ausente que tiver notícia de esbulho, poderá defender a posse através de atos de legítima defesa possessória, como o permitia o artigo 502 daquele diploma legal. Em tal caso, ele não terá ainda perdido a posse, posto que o esbulhador o tenha tomado, como ensinou Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, tomo X, § 1.100, I), assim como não a perde qualquer possuidor que, imediatamente, após o atentado à posse, a defenda por ato de justiça de mão própria. Além da defesa privada da posse, que era autorizada por aquele artigo 502, legitimava aquele Código Civil o emprego do interdito de manutenção de posse – e não o de reintegração – mesmo que tenha havido “ a posse de outrem”, com expulsão do possuidor, desde que a ação seja intentada “em tempo competente”. Tal era ainda o entendimento de Astolfo Rezende(Direito das Coisas, pág. 298); Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, tomo X, § 1.106, I) e José Carlos Moreira Alves(A detenção no direito brasileiro – Conceitos e casos, in Posse e propriedade, 1987, pág. 23).
É certo que a doutrina sempre esteve de acordo quanto à conservação da posse pelo ausente, sob o fundamento de que os atos clandestinos, praticados na ausência do possuidor, eram inidôneos para gerar posse. Tal foi a doutrina que foi ensinada por Savigny(Traité de la possession en doit romain, 1893, versão francesa, pág. 332), com apoio no direito romano, especialmente numa lei do Digesto devida a Papiniano(D.41, 2, 46), onde se lê que o possuidor não perderá a posse enquanto ignore que a coisa haja sido ocupada por outrem, pois a posse, uma vez adquirida, conserva-se solo animo, pela simples inércia. Contra essa doutrina, opõe-se, no entanto, Ihering(Du rôle de la volonte dans la possession, tradução francesa de 1891, página 236; e El fundamento de la protección possessória, tradução espanhola de 1892, página 213), afirmando que, conquanto não perca o ausente a posse em virtude a posse em virtude de ocupação clandestina da coisa, perdê-la-á, todavia, se a deixar ao abandono(no mesmo sentido, Cornil, Traité de la possession dans le doit romain, 1905, § § 17 e 18 e a doutrina posterior).
A Advocacia-Geral da União (AGU) expediu, em fevereiro deste ano, uma orientação normativa a respeito da não necessidade da intervenção do Poder Judiciário para coibir a invasão e a ocupação irregular de prédios públicos. A medida não tem nenhum pendor autoritário.
Produzida pela Consultoria-Geral da União (CGU), um órgão da AGU, a nova orientação possibilita que os gestores de prédios públicos atuem com mais segurança jurídica e mais eficiência. Eles poderão tomar providências – acionar a autoridade policial, por exemplo – ainda nos primeiros momentos de uma invasão, evitando assim que ela se consolide. “A relevância desse entendimento é impedir que se crie mais uma demanda judicial, para desafogar o Poder Judiciário de uma demanda desnecessária, além de preservar com mais eficiência o patrimônio público e a continuidade da prestação dos serviços públicos. Isso dará maior eficiência à administração e resguardará melhor o patrimônio dos danos decorrentes de ocupações, afirmou Victor Ximenes Nogueira, diretor do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos da CGU.
Aprovada pelo advogado-geral da União, André Mendonça, a orientação normativa deve ser observada por toda a administração pública federal. Está claro, portanto, que a autoridade pública tem o direito e o dever de atuar para proteger o patrimônio público e a continuidade dos serviços.
“Impedir a invasão ou ocupação dos imóveis públicos é dever do gestor, para fins de garantir sua utilização adequada, sua preservação, a manutenção de sua finalidade legal ou contratual”, diz o documento da AGU.
Sabe-se que o bem público é indisponível e ainda o serviço público deve respeitar o princípio da continuidade.
Como exemplo que pode ser trazido à colação, lembre-se o caso da invasão de uma UTI de um hospital público, por um movimento reivindicatório.
IV – CONCLUSÕES
Emerge na análise do caso, o que disse Demétrio Magnoli(Faroeste Brasil, in Folha de São Paulo, de 4 de maio de 2019): “ O "Estado máximo" bolsonarista emerge em atos de puro arbítrio inscritos numa arena de "guerra cultural", como a interferência palaciana na publicidade do Banco do Brasil e os propalados cortes seletivos de verbas a cursos de humanas e universidades "esquerdistas". Assoma, igualmente, na concessão de benefícios preferenciais a grupos de pressão como igrejas, caminhoneiros e ruralistas.”
Essas as linhas a adotar diante de evidente necessidade de desocupação de imóvel da União Federal que está em evidente atuação desvirtuada por conta dos particulares.
Certamente o Executivo leva em consideração para o exercício dessas medidas de exemplos como a invasão de prédio público por conta de servidores, membros de movimento sem-terra etc.
Na democracia, nada impede um presidente da República de defender ideias retrógradas. O que ele não pode é desprezar a ordem constitucional e asfixiar quem, no sistema de ensino, não concorda com seus valores e visão de mundo.
