O USUFRUTO SUCESSIVO
Rogério Tadeu Romano
Usufruto sucessivo é o usufruto posterior a outro usufruto. Admitido que a outorga de usufruto se possa fazer com cláusula suspensiva(condição ou termo), o usufruto sucessivo é o usufruto que só se inicia com o advento da condição ou termo depois de se ter extinguido usufruto, que o precedia.
Na lição de Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, tomo XIX, ed. Bookseller, 2002, pág. 269), trata-se de usufruto sob condição inicial ou sob termo inicial, se outro usufruto há. O usufruto que há, ou usufruto precedente, tem de extinguir-se, para que possa iniciar-se o outro.
Ensinou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 270) que “no direito anterior ao Código Civil admitia-se o usufruto sucessivo, isto é, o usufruto constituído para depois de outro usufruto(1ª Câmara Civil da Corte de Apelação do Distrito Federal, 14 de janeiro de 1915). Ao aparecer o Código Civil escrevemos(Tratado dos Testamentos, IV, 259): “Nada obsta a que o testador faça sucessivo o usufruto, desde que não infrinja o art. 1.739. “É minha universal herdeira A, minha mulher; a meu pai deixo o usufruto do prédio x, que por sua morte, passará a meu irmão B”. Aí não há fideicomisso, e sim usufruto sucessivo, dizer nula tal verba, por ser usufruto sucessivo, sem texto que comine a tais usufrutos a nulidade, constitui ato de ignorância e de iniquidade, a que são levados os que aceitam como interpretações autênticas as notas apressadas e superficiais de Clóvis Beviláqua, já causadoras de injustiças sem conta sem conta no país inteiro, nesse e em muitos outros assuntos. De ignorância: porque A não é, aí, fiduciária, de modo que pudesse haver três graus(na contagem da lei, - A, o pai do testador, e B; de iniquidade: porque o intuito do testador foi prover, na falta do pai, à subsistência, educação ou conforto do irmão, e a solução que se dá, extirpa, sem texto de lei a vontade do testador. Dizer que se trata de usufruto sucessivo e que a lei o proíbe é julgar sem meditar, sob o influxo de livros italianos.”
No direito italiano, como ensinou Roberto de Rugiero(Instituições de direito civil, 3ª edição, volume III, tradução do Dr. Ary dos Santos, pág. 546), chama-se por substituição fideicomissária, a disposição pela qual o testador, nomeado um herdeiro ou um legatário, impõe a este que conserve a herança ou a coisa legada e que a transmita por sua morte a uma outra ou a várias outras indicadas pelo mesmo testador. Derivado do fideicomisso romano, no qual se deixava à boa fé do herdeiro nomeado no testamento transmitir o bem a outra pessoa(que por vezes era uma pessoa incapaz de receber do testador) e desenvolvida no direito medieval, que lhe deu um tipo concreto, a substituição fideicomissária teve larga aplicação num tempo, no qual a conservação dos bens nas famílias e a conjunção das riquezas nos descendentes masculinos, principalmente nos primogênitos, eram condições para manter a riqueza e o potentado na aristocracia, para conservar a força dos senhores e lhes assegurar, com a proeminência econômica o exercício dos poderes públicos. Considerando-se nocivo à economia geral qualquer vínculo que se pusesse à propriedade devia principalmente considerar-se prejudicial este que, nos fideicomissivos familiares, com as substituições de gerações até ao infinito, se tornava um vínculo perpétuo. o Código Civil italiano o proibiu de modo mais absoluto. Mas é diverso o meio do qual se ocorreu a lei italiana em face da francesa, pois ao passo que o Código Civi francês(artigo 896) declara totalmente nula a disposição, de modo que nada da herança ou no legado toca ao instituído ou ao substituído, pelo Código Italiano, ao contrário, o que enferma de nulidade é apenas a substituição, ficando plenamente válida a instituição. O tratamento que assim se dá à substituição é igual àquele das condições ilícita, que se têm por não escritas; todas as substituições, ainda que do primeiro grau, se tem or não existentes, isto é, faqz-se desaparecer a obrigação de conservar e de restituir aquilo que ao legatário cabia.
As condições, em virtude das quais uma substituição é fideicomissária são:
- Duplo chamamento – Dá-se quando é o próprio testador quem quanto ao mesmo objeto(herança ou legado) dispões duas vezes, uma com uma chamada direta e a outra com uma chamada indireta ou obliqua. Chamada diretamente é a pessoa instituída; indiretamente a substituída fideicomissariamente, a qual, adquirido os bens depois do primeiro que foi chamado se ter tornado herdeiro ou legatário, não se substitui a ela(como na chamada substituição vulgar), mas lhe sucede recebendo a herança ou o legado do instituído e não do testador;
- Obrigação de conservar e restituir – É preciso que não como simples recomendação ou conselho, mas como determinação imperativa, o herdeiro ou legatário sejam onerados com a obrigação de conservar, para restituir a outrem, seja qual for a maneira como este ônus seja formulado, desde que substancialmente signifique que a pessoa em questão não possa alienar. Não é, pois, necessário que o testador diga expressamente que o beneficiado tem a obrigação de conservar; razoavelmente;
- Ordem sucessiva: deve por tal entender-se que o substituído venha à herança ou ao legado no momento da morte da primeira pessoa chamada. Isso implica que o herdeiro ou o legatário onerado deve conservar até à sua morte e que os bens passam assim para o fideicomissário mortis causa, visto que precisamente ele é um sucessor direto do instituído e não do testador. Assim se vê o conceito da chamada ordo sucessivus, no qual o termo, com o qual acaba o gozo dos bens num e começa paa o outro, não é um momento qualquer da vida do primeiro chamado, mas unicamente o da sua morte.
No direito anterior, ao Código Civil de 1916, admitia-se o usufruto sucessivo, como se vê da lição de Lacerda de Almeida, Direito das Coisas, 399).
O direito brasileiro, segundo Pontes de Miranda, não proíbe o usufruto sucessivo, nem inter vivos, nem causa mortis, salvo quando dissimular o fideicomisso proibido.
O direito de usufruto é essencialmente temporário e aleatório. A termo ou sob condição poderá durar até o que se espera, ex die ou ad diem; mas a morte do usufrutário antes da realização da condição, ou do advento do termo, o extingue.
São efeitos do usufruto sob a ótica dos direitos e deveres do usufrutuário:
1- O usufrutuário tem direito à posse da coisa dada em usufruto. Com o usufruto a posse se desdobra em possuidor direto e nu proprietário.
2- O usufrutuário tem o direito de uso e fruição (fazer seus os frutos), que não precisam ser pessoais.
3- O usufrutuário tem direito de administrar a coisa sem interferência do nu proprietário, porém, não pode mudar a destinação econômica do bem sem autorização do nu proprietário. Se for uma casa residencial ele não pode transformar em comercial, pode até alugar ou emprestar, mas não pode mudar a finalidade.
4- O usufrutuário pode perder o direito de administrar se administrar mal ou não prestar caução (garantia) quando esta for exigível, conforme determinam os artigos 1400 e 1401 do Código Civil.
5- O usufrutuário tem o dever de usar com moderação porque deve devolver a coisa tal como recebeu, salvo as deteriorações decorrentes do uso normal.
6- O usufrutuário também deve pagar as despesas relacionadas ao uso da coisa tais como condomínio, luz, água...
7- Compete ao usufrutuário as despesas ordinárias de conservação, assim como o pagamento dos tributos decorrentes da posse. Porém, as despesas extraordinárias de conservação e aquelas ordinárias, mas que não sejam módicas, deverão ser pagas pelo nu proprietário. A lei determina que se consideram módicas as despesas cujo valor não exceda a dois terços do rendimento líquido anual do usufruto.
A proibição do usufruto sucessivo, inconfundível com o usufruto transferível, não está no direito brasileiro. Tem sido ponto de disputas no direito italiano. Mas a doutrina acabou por dar ao artigo 698 do Código Civil italiano que reproduz o artigo 901 do Código Civil de 1865.
O dono do bem não pode estabelecer que o usufruto constituído a favor de A passe, depois, a seus herdeiros, ou a B. Mas consignou Pontes de Miranda que “mas isso não quer dizer que, em sistema jurídico que tem a propriedade resolúvel, não possa ser constituído o usufruto a favor de A e o usufruto, suspensivamente a favor de B. É outro usufruto,.
Ainda Pontes de Miranda(obra citada, pág. 275) lembrou que a 3ª Câmara da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 3 de julho de 1928(RD 102/399), considerou nula a cláusula testamentária em que se constituía usufruto para depois de terminar o primeiro, por se tratar de usufruto de usufruto, e em consequência declarou que o legado iria, em plena propriedade, ao legatário. Ao usufruto sob condição ou termo suspensivo chamava-se usufruto de usufruto e, em vez de se falar em consolidação, fala-se de passagem da propriedade ao legatário. O legatário do domínio e o legatário do usufruto recebem ao mesmo tempo o domínio e o usufruto.
Não se pode confundir o usufruto sucessivo com usufruto de usufruto.
Do usufruto transmissível, que é proibido, distingue-se o usufruto sucessivo, em que não há co-titularidade, nem unidade de usufruto. Por exemplo: se foi disposto que o segundo usufruto pertence ao filho sobrevivente de C e o usufruto a favor de A atingiu o termo extintivo ou ocorreu a condição extintiva.
No usufruto sucessivo, pode dar-se que A venha a ser o segundo usufrutuário.
Para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 280) nenhuma particularidade apresenta o usufruto sucessivo constituído entre vivos. O constituinte ou o concebe ao mesmo tempo que constitui o primeiro usufruto, e então os atos de constituição podem constar formalmente do mesmo instrumento; ou quando já é nu proprietário. A simultaneidade da constituição é inoperante, porque o que importa é a sucessividade, no tempo, dos distintos usufrutos.
O outorgado do usufruto sucessivo já é titular ao temo que existe o usufruto anterior; apenas ainda não tem o usufruto, devido ao termo inicial ou à condição suspensiva.
Mas, o usufruto sucessivo pode ser constituído a causa da morte. Nesse caso também não se pode elidir ou iludir a vedação da transmissão do usufruto. O usufruto é sempre intransmissível. Isso não importa em que, entendidos no tempo, haja dois ou mais usufrutos.
Já o legado sucessivo somente poderia ir, no máximo, aos filhos de determinada pessoa, devido, ao que já expunha o artigo 1.718 do Código Civil de 1916.
Se o usufruto sucessivo somente há de começar a data certa, ou quando se impelir condição, ou algum fato ocorrer, e não quando terminar o anterior usufruto, a extinção desse é sem importância, se bem que o início daquele se haja de considerar extintivo desse. O termo ou condição de início do usufruto posterior funciona, também, como termo ou condição final do usufruto anterior. O constituinte pode conceber o usufruto posterior como a começar de tal tempo, salvo se ainda não terminou ou não deva terminar o anterior.
Mas o usufruto anterior pode extinguir-se sem que o usufruto posterior se inicie.
Ainda lembra Pontes de Miranda(obra citada, pág. 281) que não é de afastar-se a solução da pós-eficacização, como se o primeiro usufrutário falece a tempo de poder começar o segundo ou posterior usufruto. Então, ao terminar um, o outro se inicia.
Se o constituinte em algum tempo fez simultâneos os dois usufrutos, tem o intérprete de atender à vontade do constituinte e ao acordo de constituição, para lhe salvar o máximo possível. Disse Pontes de Miranda que somente quando a simultaneidade seja tal que torne inconstruivel o segundo ou posterior usufruto, é que se pode ter como ineficaz a esse.
Alertou, ainda Pontes de Miranda(obra citada, 2.314) que de duas figuras pode lançar mão o testador: a) do fideicomisso, fazendo fideicomissário à prole eventual de designada pessoa: haverá fiduciário que usará e fruirá; b) da fidúcia do artigo 1.718, na qual não há fiduciário com a propriedade, isto é, o pré-herdeiro, o vorerbe do direito alemão; no meio tempo, o que existe é um depositário da herança, que não faz seus os frutos e vai entregar aos nomeados a herança íntegra. A sua função é maquinal, instrumental; de caráter puramente conservatório e restitutório. Só há uma espécie de herdeiros, - a prole eventual, com direito à saisina(artigo 1.572) e aos frutos. a) Se o testador não deixou usufruto a A e à prole eventual de B, vale; é usufruto conjuntivo, como previa o artigo 740 do Código Civil de 1916; b) se o testador deixou o usufruto a A e , morto A, à sua prole, usou do que lhe permitia o artigo 1.718 do Código Civil; deixou-o suspensivamente; c) Se deixou o usufruto a A, enquanto não vem prole, usou do que lhe permite o artigo 1.718; deixou-o suspensivamente. O legado de usufruto de A e a B, sucessivo, ocorrendo que A faleça antes do testador ou da entrega, aproveita a B, e nã ao herdeiro. Se B é prole eventual(artigo 1.718) e nã pode vir - feita a prova é ineficaz a verba, e aproveita a A e não ao nu proprietário.
Um traço distintivo entre os fideicomissos e os usufrutos é o de não poderem os fideicomissos consistir em bens fungíveis. Mas o testador pode ordenar que se aplica o dinheiro em prédio e a sub-rogação terá tornado possivel a figura. Se o testador quis que fosse fideicomisso, e não usufruto, ainda que seja em dinheiro a herança, os beneficiados serão fiduciário e fideicomissário desde o instante da morte; a conversão terá apenas efeito instrumental. Assinalou ainda Pontes de Miranda(obra citada, pág. 274) que se o testador legou o usufruto a duas ou mais pessoas e a propriedade aquela que sobreviver, há dois legados, um que tem por objeto o usufruto dividido entre todos, e outro, a propriedade, condicionalmente porque depende da sobrevivência. Se o testador legou a A o prédio x e disse que aos herdeiros, ou herdeiro, ficasse o usufruto será eficaz o legado tirado ao legado e, quando se extinguir, volverá à propriedade.
Por fim, fala-se no uso.
A propósito do direito usufruto frisa-se que as expressões usus e fructus têm acepções largas e estritas. As vezes, nas fontes fructus abrange todas as utilidades do bem razão por que naõ raro se chama de usufrutuário apenas fructuarius.
O uso consiste em aproveitar-se da utlidade, exceptuados os frutos. Porém com isso não se excluia o uso de casa em que houvesse árvores frutíferas, bois, ou bosques, desde que atribuídos só ao usuário como algo que o uso arrasta consigo.
O instituto do uso, tal como o tem o sistema jurídico brasileiro, vem do direito romano. Em toda a sua inteireza, o uso segundo o direito romano, alcançou extensão objetiva e precisão conceitual.
O uso consiste, pois, em aproveitar-se da utilidade, excetuados os frutos. Porém com isso não se excluía o uso de casa em que houvesse árvores frutíferas, bois, bosques, desde que atribuídos só ao usuário, como algo que o uso arrasta consigo.
O direito de uso é direito real de usar. Usa-se, por direito dominical. Usa-se, por direito pessoal. Usa-se, por direito real.
O uso restringe o conteúdo do domínio, não o limita, limitado a ele, diante do domínio, que é conceitualmente direito limitado.
O direito real de uso não estabelece a possibilidade de se fazer fruir a coisa pela cessão do exercício do uso, ou do uso mesmo. Como afirmou Pontes de Miranda(obra citada, tomo XIX, pág. 381), seria uma contradição com o conceito de usus que se pudesse ceder o uso da coisa, só tem se tem direito real de uso.
Explicou Pontes de Miranda que quando, diante do negócio jurídico de constituição, não se pode pensar em uso, mas só em fruição, ou só se pode pensar em uso mais fruição tal que não seja elemento do uso(e.g, do usuário e de sua família), a categoria jurídica que se impõe ao intérprete é a do usufruto, embora se haja falado de uso. Se já houve registro no Registro de Imóveis, pode ser pedida a retificação(ação de retificação do registro, Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, artigo 212, cf. artigo 109).
Ha uma ligação do uso à pessoa. O uso à pessoa, tanto assim que, morrendo o usuário, se extingue o uso.
Como o usufruto, o uso e a habilitação são intransferíveis, a causa de morte e entre vivos. Nâ é credível o exercício do uso ou da habitação, ao passo que o é o exercício de usufruto, como se observava do artigo 717, segunda parte, do Código Civil de 1916.
Usar floresta, ou mina, não é usufruir floresta, ou mina(Código Civil de 1916, art. 725). Se só se usa, a fruição tem de se circunscrever, para que uso seja, ao que se estatui nos artigos 742 e 744. Em Roma(Lei 22, pr. D, de usu et habitatione, 7,8 - Pompôneo) dizia-se que havendo legados de uso de selva, determinou o Imperador que também se considerava legado o fruto, porque, se não fossem lícitos aos legatários cortes nas selvas para venda, como é permitido aos usufrutuários, nada teriam desse legado. Alguns dilataram o seu conteúdo.
Os deveres do usuário são os deveres do usufrutuário.
Os deveres do usuáiro, no tocante à conservação do bem gravado, são os mesmos do usuário.
Direito de uso é direito real de usar.
São causas de extinção do uso: a morte do usuáiro ou a extinção da pessoa juridica usuária, ou ao tempo de cem anos, a partir do momento em que podia essa exercer o u so; o termo de durçaão; a cessação da causa de que se origina; a reunião da propriedade e de uso na mesma pessoa; prescrição das pretenões e ações reais.
O ato constitutivo do uso pode conter cláusula de termo ou condição.
O usufrutuário pode usar a coisa e pode atribuir tal uso a outrem. O usuário, não.
Costuma-se dizer que o direito de uso é um direito real menor, que consiste na faculdade de se servir de certa coisa, pertencente a outro, e haver os respectivos frutos, na medida das necessidades, quer do titular, quer da sua família.
Mas não há de confundir-se o uso sucessivo com o uso transmissível, aquele possivel, porque contemporaneamente se constituem dois ou mais usufrutos distintos e não-contemporâneos, e esse, vedado pelo artigo 717, primeira parte do Còdigo Civil(artigo 745), que estabelece o princípio da instransmissibilidade do uso. Uso sucessivo é o que vem após, sucede, se segue a outro uso, não o uso em que alguém sucede.
Ensinou Pontes de Miranda(obra citada, § 2.376) que se a constituição do segundo direito real de uso é a título oneroso e o outorgado ignorava que se constituíra, antes, outro, que obteve registro, pode pedir a resolução do negócio jurídico básico, porque não se pode prestar a eficácia real imediata que se prometera. Porém isso nã se pode aplicar se sucessivo o uso, pois - se é sucessivo - o constituinte já havia constituído o primeiro uso, ou se havia reservado constituí-lo.
