O ARTIGO DISCUTE AS AÇÕES QUE PODEM SER OBJETO DE UTILIZAÇÃO NA PROTEÇÃO DO USUFRUTO, DO USO E DA HABITAÇÃO, NA LIÇÃO DE PONTES DE MIRANDA.

AÇÕES CONCERNENTES AO USUFRUTO, USO E HABITAÇÃO

 

Rogério Tadeu Romano

 

De início destaco com relação ao rol das ações que são utilizadas para a proteção dos direitos reais elencados:

  1. A ação declaratória no sentido de reconhecer uma relação jurídica real, de usufruto, uso e habitação;
  2. A ação de condenação pela ofensa ao direito de usufruto, de uso e de habitação, estudando-se a possibilidade em que há uma questão prejudicial;
  3. A ação de indenização, por perdas e danos;
  4. A ação de segurança, preparatória ou incidental, ou independente, para que se preste caução o ofensor ou o que ameaça ofender
  5. A ação de preceito cominatório. Se o titular do usufruto ou da habitação, já obteve sentença favorável na ação declaratória de que se falou no item a ;
  6. Há a vindicação do usufruto, do uso ou da habitação;
  7. Há a ação confessória, que é a cumulação dos pedidos com preponderância do elemento condenatória, de modo que a; b; c; d e e se cumulam, funcionando como questão prejudicial, ação condenatória declarativa, com eficácia imediata executiva, sendo c e d seguranças perante a lide;
  8. Há a ação de ofensa ao usufruto, uso ou habitação, que é à semelhança da ação negatória do dono do prédio usufruído, usado ou habitado – ação que tem o usufrutuário, o usuário ou o habitador, ainda se não tem posse do bem usufruído, usado ou habitado, contra o dono desse bem, ou contra terceiro, ainda sem o elemento da culpa do réu e ainda que somente seja possuidor;
  9. Há as ações possessórias que competem ao possuidor como usufrutuário, usuário ou habitador, sem se ter de entrar na apreciação do título e não há no sistema jurídico brasileiro, a exceção do usufruto, uso ou habitação;

As posses do usufrutuário, do usuário e do habitador são imediatas.

Some-se a isso a ação de retificação do registro(Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, artigos 212 e 213.

Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, tomo XIX, edição Bookseller, pág. 357) ensinava que se os frutos são do usufrutuário, do usuário ou habitador, já separados, as ações que lhe tocam são as do proprietário do bem móvel, principalmente a ação reivindicatória.

O usufrutuário, o usuário ou o habitador, pode defender-se contra credores que forem contra o bem, se os credores o são do dano, ou do enfiteuta, para objetar que existe direito real limitado, que seja incólume, portanto, a execuções contra o uso e o fruto, ou contra a habitação. Se os credores o são do usufrutuário para objetar que o usufruto é intransmissível, portanto, inexecutável, uma vez que o usufruto é intransferível, posto que sejam penhoráveis os frutos. Se os credores o são do usuário ou do habitador, para objetar que de modo nenhum se pode penhorar o uso ou a habitação.

Por sua vez, alertou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 361) que “a vindicação do usufruto, do uso da habitação está para esses direitos reais limitados como a reivindicação para o domínio.

Fala-se aqui da ação de vindicação, que, na lição de Pontes de Miranda(obra citada, pág. 362), era a ação protetiva romana na forma originária. A ação confessória foi pós-clássica. A ação vindicatória de usufruto tem de ser concebida à semelhança da vindicatória de domínio, já sem necessitar do interdictum quem fundum. Nem a negatória poderia substituir a rel vindicatio nem a confessória poderia fazer as vezes da vindicatória de usufruto.

Ensinou, a propósito, Pontes de Miranda(Tratado de Direito Privado, São Paulo, RT, 1983, vol. X, p. 388, 389 e 390) que  distinguem-se as ações vindicatórias da posse (art. 521 do Código Civil de 1916) da ação reivindicatória. Ambas têm um ponto em comum: não são ações de pedir a posse como ius possidendi.

Na reivindicação, quem é proprietário, alega a sua propriedade; na vindicação, o demandante foi possuidor, alega e prova que teve a posse e vai contra o que tem posse posterior.

É do mestre Pontes de Miranda a distinção:

“A pretensão ou a ação de reivindicação supõem a propriedade e o estar outrem com a posse; a pretensão e a ação vindicatórias da posse só supõem posse e estar alguém com a posse temporalmente inferior, isto é, posteriormente adquirida. Ainda se a propriedade não pode ser alegada e provada pelo dono, o que foi desapossado por furto, ou roubo, ou o que perdeu a coisa, pode vindicar a posse. Trata-se de direito de ter a posse, derivado da posse, que sobrevive à perda do poder fático corporal”.

É ação mista, não real ou puramente interdital, em que o autor tem o ônus de demonstrar a posse anterior, a perda ou subtração do bem ou título e a data dessa ocorrência.

Se se nega o usufruto, o uso ou a habitação, e se retira a posse ao usufrutuário, ao usuário, ou ao habitador, a ação adequada é a vindicatória.

.Fala-se aqui da ação confessória.

A ação confessória foi pós-clássica. É ação inversa à ação negatória.

A ação confessória é ação condenatória, de eficácia mandamental, provavelmente imediata e eficácia executiva não-necessariamente imediata; a ação declaratória que é prévia, com eficácia necessariamente mediata, é que se refere à relação jurídica real.

O legitimado ativo da ação confessória é quem tem direito ao usufruto, uso ou habitação( ou outro direito real limitado). A carga de eficácia declarativa imediata é necessária; daí ter-se pôr a questão prévia da existência da relação jurídica real.

Legitimado passivo da ação confessória é o proprietário, ainda que se trate de domínio fiduciário ou resolúvel e quem haja de receber o bem, ou por fideicomisso ou resolução e contra quem é o enfiteuta. Há o litisconsórcio necessário e unitário. Se há condomínio, ou comunhão pro diviso, que o usufruto atinja, todos os condôminos, ou comunheiros são litisconsortes necessários unitários. Se a alegação de uns é independente das alegações dos outros, pode dar-se a não unitariedade.

Naquilo que faz cessar a turbação, a ação confessória é ação real.

Há, de outro lado, a chamada ação negatória.

O titular do direito real limitado tem ação negatória contra quem o ofende, afirmando que tem o direito real sobre o direito real limitado.

Mas, por outro lado, o usufrutuário, o usuário e o habitador podem não ter posse. Pode-se ter posse antes de se ter direito de usufruto, uso ou habitação. Pode-se perder o direito real de usufruto, ou de uso, ou de habitação, sem se perder a posse de usufrutário, usuário ou habitador. Pode-se perder a posse de usufrutuário, de usuário, ou de habitador, sem se perder o direito do usufruto, ou de uso, ou de habitação.

Daí porque alertou Pontes de Miranda: “Adquire-se a posse de usufrutuário, ou de usuário, ou de habitador, como se adquire qualquer outra posse, imediata ou mediata. Essa posse pode ser imediata ou mediata, desde o início.

Assim a posse imediata do usufrutuário, de usuário, ou de habitador, nasce com a obtenção do poder fático, sem outro possuidor mais próximo e sem possiblidade disso.

A apreensão é causa de se obter a posse do usufrutuário, unitário ou habitador. Alertou, outrossim, Pontes de Miranda(obra citada, pág. 367, § 2.351) que sea alguém se permite tomar posse de usufrutuário, usuário ou habitador, como se o dono do bem prometeu constituir o direito real limitado e transmitiu a posse, há, desde o momento em que o poder fático se iniciou, posse de usufrutuário, usuário ou habitador.

Poderá haver a transmissão da posse do usufrutuário, usuário ou habitador. Essa tradição pode ser simples, ou brevi manu, ou longa manu ou pelo constituto possessório.

A aquisição do usufruto, do uso ou da habitação poderá iure hereditário.

A perda da posse rege-se pelos princípios gerais(tomada de posse por outrem, tradição, destruição do bem gravado, cessão da pretensão à entrega, extracomercialização, abandono da posse).

Ensinou ainda Pontes de Miranda que o esbulho da posse corporal não retira a posse do esbulhado; é preciso que se haja dado a extinção do direito de usufruto, de uso ou de habitação pela prescrição de ações reais ou ainda das pretensões e ações possessórias de esbulhado.

A legitimação ativa das ações possessórias para o caso estudado compete a quem tem posse ou pode pedir a restituição e não apenas a quem tem direito à posse. Mas o usufrutuário, o usuário ou habitador podem nunca ter tido posse.

O esbulho da posse de usufrutuário, usuário ou do habitador interessa, em princípio, ao nu proprietário, uma vez que há ingerência de terceiro que é lesiva.

O possuidor como usufrutuário, usuário ou habitador tem a tutela possessória.

Essas ações e pretensões possessórias têm índole real. Tanto se exercem contra o terceiro como contra o constituinte.

Advirta-se que não há sucessio possessionis, em se tratando de usufruto, uso ou habitação. Quem tem a posse de usufrutuário não deixa aos herdeiros posse de usufrutuário, nem quem tem posse de usuário ou de habitador a transmite.

Fala-se na ação de retificação do registro.

Se o registro não corresponde à realidade, tem o prejudicado a pretensão à retificação do registro. A diferença poderá consistir em que se registrou o direito real como de uso, tratando-se de usufruto, ou de habitação, ou em que se registrou o direito real como usufruto, tratando-se de uso, ou de habitação, ou em que se registrou como de habitação, tratando-se de usufruto ou de uso.

Destacou Pontes de Miranda(obra citada, § 2.352) que não há no sistema jurídico brasileiro o princípio da eficácia jurídica formal do registro(se está no registro está certo). Quando alguém adquire o usufruto, o uso ou a habitação, por ter sido registrado o direito real limitado sendo outorgante quem constava do registro como legitimado a constitui-lo, não e em virtude daquele princípio que adquire, mas em virtude da fé pública do registro.

Quanto a ação de retificação de registro sua natureza é real. Se se quer a retificação do registro do usufruto, do uso ou da habitação, tem-se de concordar com a retifica-se a pessoa que seria prejudicada, ou há de o interessado suscitar a constituição de relação jurídica processual perante o juiz do registro para que obtenha a retificação. Com o registro(Lei nº 6.015, artigo 167, I, 21) pré-exclui-se, ex nunc, a confiança pública do registro.

Se o nu-proprietário aliena a propriedade, não lhe cessa a pretensão à retificação.

Há, por sua vez, a chamada ação de extinção de usufruto, de uso ou de habitação.

A ação de extinção de usufruto e ação mandamental com eficácia imediata declarativa.

Por fim, fala-se na ação de indenização.

Se alguém, dizendo-se usufrutuário, usuário, habitador, sem no ser, ou irregularmente exercendo o direito real limitado, que tem, causa danos ao nu proprietário ou a ourem, o prejudicado tem a seu favor a ação de indenização.

Legitimado ativo é o prejudicado, legitimado passivo, o causador do dano, - usufrutuário, usuário, habitador, possuidor como usufrutuário, usuário ou habitador, ou quem se faz passar por um ou por outro.


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