RESUMO
A insuficiência normativa quanto à efetiva aplicação verificada nos modelos de processo anteriormente adotados, o dispositivo (no qual o juiz é tratado de forma mais passiva em face dos atos praticados e é atribuída uma faceta mais ativa aos litigantes) e o inquisitivo (que propõe uma atuação ativa do magistrado, inclusive no desempenho probatório das partes). Por essa razão surgiu a necessidade de se construir um novo modelo que ponderasse as particularidades do caso concreto, buscando a aplicação do Direito e respeitando os direitos fundamentais. A Teoria da distribuição estática do ônus da prova, adotada pelo Código de Processo Civil de 1973, estabelecia o ônus probatório de cada parte de forma prévia e rigidamente especificada, ignorando a questão de uma das partes ter mais facilidade na produção da prova que a outra, o que acabava por impossibilitar a produção da mesma por aquele que detinha o ônus da prova, mas, por alguma razão, não tinha capacidade de produzí-la. Já o modelo atual, proposto pelo Código de Processo Civil de 2015, se funda no princípio constitucional da cooperação, observando os princípios da boa-fé processual, do devido processo legal e do contraditório. O artigo trata de uma análise acerca da distribuição do ônus da prova previsto expressamente no Novo Código de Processo Civil, fazendo um paralelo com o modelo adotado pelo Código anterior. Para tanto, foram abordados os limites e as hipóteses de cabimento da teoria da carga dinâmica do ônus da prova. O intuito do trabalho é verificar a aplicação da aferida teoria nas relações jurídicas, bem como identificar as falhas da teoria estática adotada pelo CPC/73. Apesar de a teoria dinâmica não ser novidade no âmbito doutrinário ou jurisprudencial, sua positivação no CPC/15 se trata de uma grande mudança de paradigma, atribuindo grande valor ao diálogo entre as partes e aproximando o processo dos princípios e garantia constitucionais.
PALAVRAS-CHAVES
Ônus da prova; Teoria da carga dinâmica do ônus da prova; Novo Código de Processo Civil; Modelo cooperativo; Redistribuição do ônus da prova.
ABSTRACT
The normative insufficiency regarding the effective application verified in the process models previously adopted, the dispositive model (in which the judge is treated more passively before acts practiced and a more active facet is attributed to the litigants) and the inquisitive one (that proposes an active performance of the magistrate, including in the probative performance of the parties). For this reason, the need arose to construct a new model that considered the particularities of the concrete case, seeking the application of Law and respecting fundamental rights. The theory of static distribution of the burden of proof, adopted by the Code of Civil Procedure of 1973, established the burden of proof of each part in a prior and rigidly specified way, ignoring the question of which one party can more easily produce the proof instead of the other , Which ended up making it impossible to be produced, for the one who held the burden of proof, but for some reason had no capacity to produce it. The current model, proposed by the Code of Civil Procedure of 2015, is based on the constitutional principle of cooperation, observing the principles of procedural good faith, due process of law and adversarial proceedings. This article is about an analysis of the distribution of the burden of proof established in the New Code of Civil Procedure, making a comparison with the model adopted by the previous Code. In order to do so, the limitations and assumptions of the theory of the dynamic loading of the burden of proof were discussed. The purpose of the paper is to verify the application of the theory in juridical relations, as well as to identify the failures of the static theory adopted by CPC / 73. Although the dynamic theory is not new in doctrinal or jurisprudential scope, its positivization in CPC / 15 is a great paradigm shift, attaching great value to the dialogue between the parties and bringing the process closer to constitutional principles and guarantees.
KEYWORDS
Burden of proof; Theory of the dynamic load of the burden of proof; New Code of Civil Procedure; Cooperative model; Redistribution of the burden of proof.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como escopo principal gerar reflexão acerca do processo civil no que diz respeito à dinamização da distribuição probatória, agora expressamente previsto no Novo Código de Processo Civil (2015) com a adoção da Teoria da carga dinâmica das provas, de modo a perceber a viabilização de efetiva participação das partes no processo, bem como uma maior interação com o juiz, se baseando no princípio da cooperação e prezando pelo diálogo e resultando numa melhor adequação ao caso concreto, a fim de se obter uma tutela jurisdicional mais eficaz.
A valorização do diálogo na instrução do processo é tida como uma das principais características do modelo cooperativo, trazendo o magistrado para uma postura mais ativa no sentido de auxiliar o desenrolar da atuação processual com o intuito de solucionar o problema da melhor maneira possível.
Dessa forma, as decisões passam a serem legítimas não apenas por observarem os parâmetros legais ao procedimento, mas também pela função do magistrado de considerar todos os argumentos e razões observadas no diálogo ao longo do processo na fundamentação de sua decisão.
A dinamização do ônus da prova conferida pelo Novo CPC representa uma grande inovação para o meio jurídico, mudando significativamente a condução de todo o processo civil brasileiro, visto que este tende a se moldar às particularidades do caso concreto, permitindo maior participação dos interessados, diante da cooperação, o que proporciona decisões judiciais mais justas.
O Código de Processo Civil de 1973 apresentava uma enorme rigidez por conta da adoção da Teoria estática do ônus da prova, que estabelecia regras inflexíveis à distribuição do ônus da prova, dificultando o exercício dos direitos tanto da parte ativa, quanto da parte passiva da relação processual, ao desconsiderar o desequilíbrio de condições das partes na produção das provas.
Portanto, é possível perceber a insuficiência do modelo anterior e diante desta, se verifica que o direito processual brasileiro vem buscando a democratização processual, de modo a aproximar as decisões da realidade dos
fatos e, de igual modo, do Direito. Este trabalho apresenta grande relevância, diante da recente efetivação do instituto no ordenamento jurídico.
2. METODOLOGIA
Este artigo foi construído sob a metodologia dogmática-instrumental, na qual, buscou-se, a partir de posicionamentos doutrinários acerca do processo civil e da teoria da carga dinâmica das provas, aprofundar a matéria de modo a propor uma discussão para além da previsão no Novo Código de Processo Civil, esclarecer a fundamentação da teoria a fim de analisar a sua aplicação prática, assim como os argumentos doutrinários que constatam a insuficiência do modelo previsto no Código anterior. Buscou-se realizar a ponderação entre as visões de importantes doutrinadores, como Fredie Didier Junior, que é um dos autores do Novo Código de Processo Civil. A análise doutrinária se deu diante da distribuição do ônus da prova no Código de 1973 e no de 2015.
3. REVISÃO DA LITERATURA
3.1 NOÇÕES PRELIMINARES
No intuito de melhor entender as evoluções acerca da distribuição do ônus da prova, faz-se necessária uma breve contextualização e introdução. Diante da aplicação do paradigma racionalista no Direito, no qual se pretendia que a lei solucionasse todas as lides, por si só, a partir de uma única resposta abstrata, identifica-se um rompimento entre o caso concreto e o Direito em si. A partir disso surgiu a necessidade de redimensionar os princípios da ampla defesa e do contraditório, com o intento de dar a devida importância às particularidades do caso concreto.
O amparo oferecido pela lei não é absoluto, de modo que a solução prevista deve observar as peculiaridades do fato postulado em juízo. A despeito de sua enorme relevância na aplicação da solução, não é suficiente, por si só, para englobar toda a complexidade do cenário fático a que se dedica.
A insuficiência normativa quanto à sua efetiva aplicação é verificada nos modelos de processo anteriormente adotados, o dispositivo e o inquisitivo. O primeiro apresenta uma figura mais passiva do magistrado diante dos atos praticados e ativa dos litigantes, já o segundo prevê uma atuação ativa do magistrado, inclusive na atuação probatória das partes. Diante dos mesmos surgiu a necessidade de se construir um novo modelo que considerasse as singularidades do caso concreto, buscando a aplicação do Direito e respeitando os direitos fundamentais (MACÊDO e PEIXOTO, 2016).
A Teoria da distribuição estática do ônus da prova, adotada pelo CPC de 1973, estabelecia o ônus probatório de cada parte de forma prévia e rigidamente especificada, ignorando que uma das partes teria mais facilidade na produção da prova que a outra, o que acabava por impossibilitar a produção da mesma por aquele que “deveria” fazê-lo, mas não conseguia. Dessa forma, tinha-se uma limitação do direito constitucional de acesso à justiça, previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988.
Apresentam os autores Lucas Buril de Macêdo e Ravi Peixoto (2016) a seguinte metáfora para reflexão:
Antes da constituição de 1988, o magistrado brasileiro assumia a figura de “Júpter”, tendo a lei como única base, limitado à utilização da subsunção para as soluções do caso concreto. Era um magistrado de atuação mais contida, legalista. Com a constituição de 1988 e as inúmeras reformas processuais, além do fenômeno do ativismo judicial, acabamos por iniciar a criação do magistrado “Hércules”, que, sozinho, tentará resolver todos os problemas da sociedade. Não funcionou, pois há o perigo da concentração exacerbada de poder para um dos três poderes. Questiona-se: esse modelo funcionou até o momento porque a magistratura tem acompanhado os anseios da sociedade, mas, se aquela iniciar a se desvirtuar da sua função, como combater uma ditadura do judiciário, após a concessão de todos os poderes à figura de “Hércules”?
Com esse aumento de poderes do magistrado, a sociedade espera que suas decisões acompanhem a efetiva participação das partes processuais por meio de debates de ideias e diálogos para, dessa forma, construírem uma solução mais efetiva e justa para o caso concreto, utilizando-se da cooperação.
3.1.1 MODELO COOPERATIVO
É possível perceber que os modelos processuais anteriores restam insuficientes, na medida em que não valorizam o diálogo ou a atuação colaborativa das partes no processo, preferindo uma condução unilateral. O modelo atual proposto pelo Código de Processo Civil de 2015 se funda no princípio constitucional da cooperação, observando os princípios da boa-fé processual, do devido processo legal e do contraditório.
Pode-se definir o princípio da cooperação como um reexame dos princípios do devido processo legal e do contraditório, no qual se procura estabelecer um equilíbrio na atuação processual das partes e do juiz, gerando uma maior proximidade, uma simetria de posições. Ao facilitar o diálogo e a colaboração das partes, pode o juiz proferir uma decisão mais contundente e justa moldada ao caso concreto e voltada a uma democracia participativa (MACÊDO e PEIXOTO, 2016).
A dinamização do ônus da prova já estava sendo observada pela doutrina e pela jurisprudência antes de sua positivação no CPC/15. Sua previsão expressa, assim, reforça a ideia do modelo cooperativo, que se contrapõe ao modelo estático de distribuição do ônus da prova adotado pelo CPC/73 em seu artigo 333, na medida em que permite maior aproximação da tutela jurisdicional e de uma decisão mais proba.
É fundamental a produção de provas como meio de garantir o diálogo e o debate entre as partes no processo, possibilitando a comprovação do alegado, seja a seu favor ou em sua defesa. Resta aqui a essencialidade da dinamização da carga probatória, visto que esta é basilar do convencimento do juiz na elaboração da decisão judicial.
Vale ressaltar, porém, que no modelo cooperativo a decisão a ser proferida pelo magistrado não deixa de ser ato autoritário. A diferença se encontra no fato de nesse modelo ocorrer uma grande valoração do diálogo produzido no decorrer do processo, vinculando a fundamentação da decisão ao mesmo, abandonando a ideia de que a decisão judicial é um mero ato do magistrado, como se tinha nos modelos prévios.
É evidenciada no modelo cooperativo a atuação do juiz na preservação da boa-fé objetiva e dos valores éticos no processo, através dos poderes e meios coercitivos a ele conferidos, não permitindo as condutas prejudiciais ao ambiente comunicativo.
3.1.2 PROVA
Para Izabella Naccaratti André Friedrich (2013), as partes no processo, buscando o devido conhecimento do magistrado, possuem encargos, ou seja, devem realizar determinados atos sob pena de manifestação jurisdicional desfavorável por parte do mesmo. Trata o ônus como encargo atribuído a uma das partes de demonstrar a existência ou não dos fatos alegados na ação.
Em contrapartida, Lucas Buril de Macêdo e Ravi Peixoto afirmam estar este posicionamento anterior datado e, acompanham o entendimento dos juristas Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart (2000), que conceituam prova no sentido de que:
A prova, em direito processual, é todo meio retórico, regulado por lei, e dirigido, dentro dos parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais, a convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo.
Essa previsão se mostra mais razoável, já que se desvincula da ideia de prova como meio de trazer a verdade factual e aproxima somente os fatos alegados da verossimilhança. Nesta mesma linha, Fredie Didier Junior (2015) esclarece:
Essa cooperação deve ter por objetivo alcançar a verdade como premissa para uma resolução justa do conflito posto, observadas, sempre, as limitações do devido processo legal (como a proibição de prova ilícita e a exigência de o juiz ater-se à prova produzida no processo). Esta é, ao menos, uma premissa ética que deve nortear a conduta dos sujeitos processuais. A verdade funciona como uma bússola a guiar a atividade instrutória.
Ainda acerca do conceito de prova, Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini definem (2010):
Prova, portanto, é o modo pelo qual o magistrado forma convencimento sobre as alegações de fatos que embasam a pretensão das partes. É o instituto tipicamente processual, pois sua produção ocorre dentro do processo e é regulado pelas normas processuais. Assim, conceitua-se prova como o instrumento processual adequado a permitir que o juiz forme convencimento sobre os fatos que envolvem a relação jurídica objeto da atuação jurisdicional.
A prova pode ser classificada em face do objeto, da fonte, da forma ou da preparação.
Na classificação quanto ao objeto da prova, divide-se em direta e indireta (ou indiciária). A primeira é quando diz respeito ao próprio fato que se busca provar, já a segunda é quando se refere a fatos distintos, mas que, por dedução, poderá o magistrado presumir a existência do fato (FRIEDRICH, 2013).
Quanto à fonte da prova, pode-se classificar em pessoal (afirmações pessoais, conscientes, como depoimentos das partes), ou real (atestada por meio de algo, de forma inconsciente, como um documento declaratório, por exemplo) (FRIEDRICH, 2013).
Já quanto à preparação, se trata de provas casuais quando preparadas já no decorrer da ação processual, ou pré-constituídas quando colhidas antes do inicio da demanda judicial (FRIEDRICH, 2013).
Fredie Didier Junior (2015) apresenta três teorias que regem a finalidade da provas: a primeira alega que a finalidade da prova é chegar à verdade, a segunda propõe que a finalidade é apenas de fixar os fatos alegados no processo de maneira formal, e a última pontua que a finalidade seria a formação do convencimento do julgador.
O aferido autor entende que a teoria mais adequada é a última, conforme explica:
A primeira dessas teorias não pode prevalecer, porque, a verdade é uma noção ontológica, objetiva, e o conhecimento que cremos ter dela é subjetivo. Assim, como já se viu anteriormente, é absolutamente impossível ao ser humano atingi-la ou, ao menos, ter a certeza de tê-la atingido.
A segunda dessas teorias está intimamente vinculada ao sistema do tarifamento legaldas provas. Por meio dela, admite-se que o legislador, ciente da impossibilidade de se alcançar a verdade acerca dos fatos, estabeleça critérios para que se possa reputar, ainda que formalmente demonstrados os fatos alegados pelas partes no processo.
Resignada diante da impossibilidade de alcançar uma verdade absoluta e, ao mesmo tempo, insatisfeita com a solução formal dada pelo legislador para conformar a realidade do processo a uma possível realidade dos fatos, surge a terceira teoria, segundo a qual o objetivo da prova judicial é dar ao juiz suporte suficiente para que possa convencer-se dos fatos discutidos no processo, proferindo a sua decisão a partir da crença de tê-la alcançado.
Partindo do pressuposto de que esta é a finalidade da prova, é evidenciado o magistrado como destinatário da prova, uma vez que a mesma é produzida com o intuito de convencê-lo e sua produção pode ser determinada na medida em que ele entender necessário para resolver a lide (DIDIER JUNIOR, 2015).
O direito à produção de provas tem fundamento constitucional, extraído da clausula geral do devido processo legal, bem como dos desdobramentos do direito de acesso à justiça e ao direito de defesa, tratando o CPC apenas de questões relativas ao procedimento (MACÊDO e PEIXOTO, 2016).
Na aplicação efetiva e ideológica da cláusula geral do devido processo legal e dos direitos de acesso à justiça e de defesa, está intrínseco o direito de produção de provas acerca das alegações no processo, uma vez que o processo deve ser conduzido por meio de um procedimento adequado, ético, prezando pelo diálogo e pela dialética. Portanto, o direito probatório é estabelecido como um dos instrumentos hábeis a garantir a aplicação destes dispositivos (MACÊDO e PEIXOTO, 2016).
O dever do magistrado é buscar a verdade fática das alegações e, em sua decisão, estar certo de tê-la obtido. Porém, não significa dizer que o juiz chegará nessa verdade, mas que, no respeito das regras procedimentais, prezando pela dialética e efetiva participação das partes processuais, a demanda será julgada com a certeza de ter alcançado o patamar mais próximo daquilo que seria a verdade, mesmo que seja apenas verossimilhança.
Existem, no processo civil, alguns modelos de valoração da prova, tais quais: o sistema da tarifa legal da prova, o sistema da livre convicção e o sistema da persuasão racional, sendo o último adotado tanto pelo CPC de 1973 quanto pelo atual.
O sistema da tarifa legal da prova, muito utilizado na Europa do século XVIII, é, essencialmente, aquele que atribui um valor a cada tipo de prova, bem como um valor probatório suficiente para cada caso. Neste sistema, cabe ao magistrado apenas a aplicação da lei, uma vez que os valores das provas já estão pré-estabelecidos na legislação vigente (MACÊDO e PEIXOTO, 2016).
O sistema da livre convicção, iniciado na França em 1793, trata da livre avaliação das provas pelo julgados, podendo o mesmo utilizar-se, inclusive, de fatos ou considerações não presentes nos autos, além de sentimentos próprios, sem a mínima necessidade de explicação racional (MACÊDO e PEIXOTO, 2016).
O sistema da persuasão racional, adotado pelo Brasil e previsto no artigo 371 do CPC/15, preza por equilibrar a apreciação probatória pelo magistrado, de modo a distanciar a rigidez antes imposta pelo sistema tarifado de provas e o excesso de subjetividade concedida pelo sistema da livre convicção. Assim, tem o magistrado a liberdade, não absoluta, para realizar a valoração das provas, baseado na sua racionalidade e experiência, ficando ele vinculado à fundamentação de sua decisão, que é necessária para este sistema (MACÊDO e PEIXOTO, 2016).
Os autores Lucas Buril de Macêdo e Ravi Peixoto (2016) aduzem, ainda, que apesar de a presunção estar elencada como meio de prova no art. 212 do Código Civil, ela não o é:
A presunção não é meio de prova, mas um juízo lógico-dedutivo, que, mediante as regras da experiência, autoriza o magistrado a, com base no indício e sua prova, concluir pela existência de fato não provado diretamente, porquanto extremamente provável que tenha se dado sua ocorrência. Em termos genéricos, assim é o funcionamento das presunções: a parte usa provas indiciárias que certificam o fato A, que mesmo sendo alheio à causa de pedir, pelo uso das regras da experiência, faz lícito concluir (raciocínio presuntivo) pela existência do fato B (presunção), apto a gerar efeito jurídico pugnado pela parte. Trata-se, como se vê, de atividade silogística.
Clara se faz a importância das provas para o processo, seja como meio ao exercício de um direito de ação, seja como meio ao exercício de um direito de defesa, permitindo às partes atestarem a veracidade dos fatos alegados, para que se alcance, ao fim, o convencimento do juiz.
3.2 FLEXIBILIZAÇÃO DO ÔNUS DA PROVA: APLICAÇÃO, CABIMENTO E LIMITES
A fim de se aprofundar no assunto, há de se entender que o conceito de ônus da prova passou por diversas discussões e divergências doutrinárias. Já foi conceituado como obrigação, sendo posteriormente entendido como uma espécie de situação passiva autônoma, diferente do dever e da sujeição. Hoje, porém, é tida como situação de poder, de forma ativa (MACÊDO e PEIXOTO, 2016):
Assim se entende porque o cumprimento do ônus resulta de um interesse próprio, ou seja, consubstancia um imperativo do próprio interesse, a necessidade de seu cumprimento é meramente prática, quando for do empenho do onerado atingir determinado fim predisposto na norma. Nesse sentido, o descumprimento do preceito não é ilícito, em disparidade com as obrigações, mas uma faculdade, sujeitando-se o onerado ao risco de um resultado desfavorável que não se confunde com sanção. Trata-se de situação jurídica ativa.
Após explanada a impossibilidade de abstenção de julgamento pelo magistrado mesmo em casos em que as alegações e as respectivas provas não restem suficientes para a formação da convicção do juízo, por conta do princípio do non liquet, bem como a impossibilidade de julgamento fundado em convicções morais, vale-se o magistrado da fundamentação com base na regra do onus probandi, que, por meio de um critério racional auxiliará a formação do juízo acerca da lide.
Humberto Theodoro Junior (2006) esclarece acerca do ônus da prova que:
Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz. Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isso porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.
Em sentido contrário, Lucas Buril de Macêdo e Ravi Peixoto (2016), argumentam que:
No mais, pragmaticamente, dizer que o ônus da prova foi transformado em um dever de provar é assumir que, não realizada a prova, ter-se-ia o julgamento como sanção, o que pode vir a significar um comando para o juiz no sentido de que ignore todo o conjunto probatório quando a parte se recusar a produzir alguma determinada prova. É importante atentar para a grandeza das consequências disto: embora o autor não o afirme textualmente, a conduta de não levar a prova a juízo seria um ilícito que tem como sanção o julgamento desfavorável. Será que isso é realmente desejável em qualquer sistema jurídico processual? Parece-nos que não.
A aplicabilidade do ônus da prova pode ser observada sob dois calibres: um objetivo, no qual a regra é usada como critério racional para instruir uma fundamentação diante da convicção do juiz para o julgamento quando a instrução tenha sido suficiente para tanto; e um subjetivo, visto como regra procedimental orientadora da atuação das partes litigantes na busca de suas pretensões jurídicas (MACÊDO e PEIXOTO, 2016).
Friedrich observa que as regras de ônus da prova são regras de julgamento e não de procedimento, já que cabe ao magistrado, na prolação da sentença, ponderar quem melhor produziu a prova e proferir uma decisão adequada (FRIEDRICH, 2013).
Ressalta Fredie Didier Junior (2015): “Não interessa quem produziu a prova, mas sim o que se provou e sua análise pelo magistrado”. Portanto, a importância não resta na conduta das partes durante a instrução (ônus subjetivo), mas no resultado desta e sua avaliação e julgamento pelo magistrado (ônus objetivo).
O enfoque da Teoria da carga probatória dinâmica encontra-se na distribuição do ônus da prova àquele que possui uma maior facilidade em produzila, a despeito da posição que se encontra no processo, bem como da natureza do objeto da prova. Dessa forma, o artigo 373 do CPC/15 prevê:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo. (Lei n. 13.105/15, grifo nosso)
Alguns limites são atribuídos pelo legislador à produção de provas, dentre eles o do procedimento específico, o qual prevê que em alguns procedimentos não haverá produção de provas, como é o caso do mandado de segurança, cujo procedimento próprio pressupõe prova pré-constituída.
Ainda no que diz respeito às limitações previstas no ordenamento jurídico, existe o da eficácia da prova no procedimento, que se fundamenta na vinculação do magistrado ao julgamento com convicção de verossimilhança nos casos de tutela antecipada ou medidas cautelares, por exemplo, mesmo que entenda o instrumento probatório apresentado como suficiente para a resolução completa da lide (MACÊDO e PEIXOTO, 2016).
O Direito Processual compreende o dever de prezar por viabilizar todas as técnicas processuais hábeis, além de fornecer uma tutela jurisdicional efetiva do direito em discussão, procurando fazer com que o procedimento seja realizado de modo a respeitar os princípios instrumentais, as garantias de cláusula geral do devido processo legal, da ampla defesa, da duração razoável do processo, do contraditório, da paridade de armas, etc.
O magistrado não pode abster-se de julgar a causa, nem nos casos em que não haja a convicção de certeza mesmo após a instrução processual. Mesmo restando dúvida, deve o juiz proferir a decisão, sob pena de não concluir a prestação jurisdicional e fracassar, por conta de disparate na instrução probatória, o processo inteiro. Neste ponto se encontra a importância do ônus da prova, por se tratar de um instrumento capaz de gerar uma decisão definitiva ainda que não se tenha uma convicção de certeza formada pelo magistrado.
34.3 TEORIA DA CARGA DINÂMICA x INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Com a criação do Código de Defesa do Consumidor, a Teoria estática adotada pelo CPC/73, começou a sofrer uma relativização. Em seu artigo 6º, inciso VIII prevê a inversão do ônus da prova, o que considera as peculiaridades da relação de consumo diante da situação de vulnerabilidade do consumidor perante o fornecedor:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012) Vigência
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
IX - (Vetado);
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Parágrafo único. A informação de que trata o inciso III do caput deste artigo deve ser acessível à pessoa com deficiência, observado o disposto em regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) (Lei n. 8.078/90, grifo nosso)
Esta inversão se baseia no princípio da isonomia, no qual se procura colocar as partes litigantes em um patamar de igualdade e garantir que o direito seja efetivamente aplicado.
A inversão do ônus da prova poder ser tanto legal (ope legis), que independe de decisão judicial, já possui previsão legal determinada, quanto judicial (ope iudicis), que só ocorrerá por meio de determinação judicial, preenchidos os requisitos estabelecidos para tanto (FRIEDRICH, 2013).
Por outro lado, a Teoria da carga dinâmica enfoca a distribuição da carga probatória àquela parte que possui maior facilidade em produzir a prova, ou seja, busca esclarecer os fatos discutidos no processo ignorando a posição que a parte ocupa no processo, bem como a natureza do objeto da prova.
No entanto, não é correto afirmar que a inversão do ônus da prova se dará de forma absoluta, visto que o remanejamento do ônus da prova só incide sobre determinada prova que seja mais fácil de ser produzida por certa parte, não lhe sendo atribuída toda a carga probatória do processo.
A Teoria da carga dinâmica do ônus da prova não se confunde, portanto, com a inversão do ônus da prova. A primeira trata de flexibilizar a distribuição do ônus probatório, considerando a melhor condição para a produção de determinada prova pela parte que, a principio, não teria o ônus de produzi-la. A segunda, por outro lado, é extraída de previsão legal expressa e, possuindo os requisitos necessários, inverterá todo o ônus probatório para a outra parte.
Dessa forma, Fredie Didier Junior (2015) chama a atenção para a seguinte questão:
É importante registrar, finalmente, que a norma jurídica que autoriza a redistribuição do ônus da prova pelo juiz não se confunde com a norma jurídica que atribui ônus da prova a uma das partes. A segunda é, como se viu, uma norma de julgamento, que serve para que o juiz possa decidir a causa em situações de ausência de prova; a primeira é uma regra que autoriza o órgão julgador a alterar as regras de ônus da prova. Não se pode confundir a regra que se inverte com a regra que autoriza a inversão. A regra que autoriza a distribuição judicial do ônus da prova é regra de procedimento, e não de julgamento.
A dinâmica desta teoria se encontra na quebra do modelo inflexível de distribuição da carga probatória, de modo que diante de situação em que o litigante que possui o encargo de produzir determinada prova não é capaz de fazê-lo por conta da dificuldade, poderá ser realizada a redistribuição do ônus da prova pelo magistrado, considerando a maior facilidade em produzir a mesma prova pela parte contrária.
Existe, porém, discussões acerca do momento mais oportuno para a aplicação da teoria da carga dinâmica das provas, se na sentença ou na fase instrutória. Suzana Santi Cremasco (2009 apud FRIEDRICH, 2013, p.25) entende que o ônus da prova não só ajuda o julgador no momento da construção da sentença, como também orienta a atuação das partes litigantes durante a instrução do processo, dessa forma, aponta que o momento ideal para aplicação da teoria seria antes do início da fase instrutória.
Para Fredie Didier Junior (2015) a redistribuição do ônus da prova não possui um momento delimitado, mas parece-lhe mais adequada no momento da decisão de saneamento do processo:
O juiz deve redistribuir o ônus da prova antes de proferir a decisão, de modo que a parte possa se desincumbir do novo ônus que lhe foi atribuído. Essa exigência está expressamente prevista na parte final do §1º do art. 373 do CPC, mas é aplicável a qualquer hipótese de redistribuição judicial do ônus da prova, inclusive nas causas de consumo. Trata-se de exigência que prestigia a dimensão subjetiva do ônus da prova e, com isso, concretiza o princípio do contraditório. O momento de redistribuição pode ser qualquer um, desde que se permita à parte se desincumbir do ônus que acaba de lhe ser atribuído. No entanto, parece ser mais oportuna a redistribuição feita por ocasião da decisão de saneamento e organização do processo, como, aliás, expressamente indica o art. 357, III, CPC. (Grifo nosso)
Dessa forma, cabe ao magistrado identificar o melhor momento para se utilizar da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, considerando que deve permitir à parte se desincumbir do ônus que lhe fora atribuído.
4. DISCUSSÃO
A análise do instituto do ônus probatório se destina, basicamente, ao entendimento de que, ao se simplificar e compreender a instrumentalidade do processo, o direito matéria se torna de mais fácil alcance.
Ao permitir a redistribuição do ônus da prova, o legislador buscou aproximar as partes litigantes num patamar mais equitativo, conferindo, dessa forma, uma maior efetividade na prestação jurisdicional, com enfoque no princípio da cooperação.
Essa cooperação deve buscar alcançar a verdade como premissa para a resolução do conflito de forma justa, observando as limitações do devido processo legal. Porém, esta “verdade” deve ser entendida, numa perspectiva mais moderna, como a aproximação dos fatos alegados da verossimilhança, tendo em vista que sempre haverá uma concepção interna subjetiva que afasta o alcance da “verdade” e leva para a verossimilhança.
É importante ressaltar que a produção de uma prova não condiciona a um julgamento favorável, assim como a parte que não conseguir suprir seu encargo probatório terá apenas um aumento nas chances de um julgamento desfavorável, que pode não ocorrer.
No entanto, por meio da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, adotada pelo CPC de 2015, é possível contemplar uma decisão judicial mais justa, permitindo que aquele que possui melhores condições na produção da prova o faça e contribua para o convencimento do juízo, além de estimular o diálogo e a cooperação.
5. CONCLUSÃO
A sociedade se encontra em constante modificação, assim como seus interesses e suas necessidades. A partir do estudo apresentado foi possível notar que a nossa sociedade tem caminhado para um modelo jurisdicional mais voltado para a cooperação e para o diálogo, permitindo uma interação mais equitativa em juízo. Da mesma forma, o conceito de prova tem evoluído para além da definição de verdade, se aproximando da verossimilhança, considerando que o fato não é algo neutro à parte.
É importante ressaltar, ao final, a importância dessa enorme mudança de paradigma acerca da distribuição do ônus probatório concretizada no CPC/15, apesar de ser uma matéria amplamente discutida nas bases doutrinária e jurisprudencial desde antes da entrada em vigor do novo código, que prevê expressamente a possibilidade de dinamização dos encargos da prova, valorizando o diálogo entre as partes por meio da cooperação e viabilizando a construção de decisões mais adequadas.
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