O ARTIGO DISCUTE IMPORTANTE TEMA DE DIREITO PRIVADO, À LUZ, DENTRE OUTROS, DAS IDEIAS DE PONTES DE MIRANDA.

GENERALIDADES DO DIREITO À PERSONALIDADE

 

Rogério Tadeu Romano

 

 

I – O DIREITO   À PERSONALIDADE

O direito à personalidade é absoluto, pois nenhum desses direitos é relativo.

Para Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, ed. Bookseller, tomo VII, pág. 30) com a teoria de direitos da personalidade começou, para o mundo, nova manhã do direito. A princípio, obscura, esgarçando-se em direitos tem nitidez, com certa construtividade de protoplasma, como arguiu Karl Gareis.

Os direitos de personalidade são intransmissíveis. São eles irrenunciáveis e são ditos imprescindíveis.

Os principais direitos de personalidade são: a) o direito à vida; b) o direito à integridade física; c) o direito à integridade psíquica; d) o direito à liberdade; e) o direito à verdade; f) o direito à igualdade formal(isonomia); g) o direito à igualdade material, que esteja na Constituição; h) o direito de ter nome e o direito ao nome, aquele inato e esse nato; i) o direito à honra; j) o direito autoral de personalidade.

Acresça-se a todos esses o status à nacionalidade.

 Mas o primeiro direito à personalidade é o de adquirir direitos, pretensões, ações e exceções e de assumir deveres, obrigações ou situações passivas em ação ou exceção.

O direito à personalidade nasce com o indivíduo e como tal é direito inato, no sentido do direito que nasce com o indivíduo: é aquele poder in se ipsum, a que os juristas do século XV aludiam, sem ser, propriamente, o direito sobre o corpo.

O direito à vida é inato; quem nasce com vida tem direito a ela.

Por sua vez, a Constituição-cidadã de 1988, artigo 5º, XLVII, a, segunda parte, é notável:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

II -  O DIREITO À VIDA E A INTEGRIDADE FÍSICA

Assim com o nascimento da personalidade(entrada do ser humano no mundo jurídico) nasce o direito à vida, como irradiação de eficácia do fato jurídico stricto sensu do nascimento do ser humano com vida, como se diz no artigo 4º, do Código Civil de 1916.

O consentimento de quem sofre o ato contra vida((homicídio ou atentado contra a vida do consentinte) não exclui a contrariedade a direito; por isso mesmo que o direito à vida é irrenunciável. A punição do que induz ou instiga alguém a suicidar-se, ou lhe presta auxílio para que o faça, é vista à luz do artigo 122 do Código Penal.

Para Pontes de Miranda(obra citada, § 732), o homem, se tem direito de viver, tem direito de morrer. O suicídio seria saída voluntária do círculo social. O sofisma ressalta. Assim não há como se tirar do direito de viver o direito de morrer.

Por outro lado, o direito à integridade física é um bem em si.

Sabe-se que a integridade física, como a vida, como a integridade psíquica, com o direito a ter nome e o direito ao nome, pode ser ofendida pela própria pessoa.

Quanto aos atos de autolesão, são contrários a direito, mas a sanção civil é difícil de ocorrer; se se trata de menor ou interdito, cabem a vigilância e a correção, conforme os princípios peculiares ao pátrio poder, à tutela e à curatela; excluem a contrariedade a direito de atos de outrem tendentes a evitá-los.

Por certo, o direito à integridade física é irrenunciável.

O direito à vida passa à frente do direito à integridade física ou psíquica. Há estado de necessidade; de jeito que assim se explica que a mutilação cirúrgica e outras ofensas à integridade física ainda sem o consentimento do paciente, não entrem no mundo jurídico como crime(artigo 146, § 3º, I), nem como ato ilícito civil stricto sensu. Se os titulares do direito à vida e do direito à integridade física, ou psíquica, são diferentes, o estado de necessidade pré-exclui a contrariedade a direito.

Lembrou Pontes de Miranda que “o corte da barba, ou do cabelo, ou das unhas, ou a queima do cabelo pelo frisador, sem o consentimento da pessoa, é, certamente, ato ilícito(civil) stricto sensu; talvez, se houve, por exemplo, imperícia do cabeleireiro, ato ilícito relativo(infração na execução do contrato de corte de cabelo, ou de pintura ou de frisamento). Não se trata, porém, de ofensa ao direito absoluto de integridade física”.

Por sua vez, nas operações de embelezamento, seria difícil surgir a necessariedade. Surge, porém, no caso de deformação que torne repugnante a presença da pessoa, dificultando-lhe a aquisição de meios de subsistência ou a vida em comum com os outros seres humanos. O consentimento é inoperante.

Os transplantes de partes do corpo e as extrações de sangue são, de regra, proibidas; feitas sem o consentimento do paciente são lesões.

A transfusão de sangue só é permitida, consentindo o paciente, se não há diminuição permanente do corpo, ou perigo da vida.

As experiências científicas no corpo humano podem atingir a integridade física, ou não na atingir. Se a podem atingir é preciso que o paciente consinta.

Assim o negócio jurídico que tenha por objeto disposição ou renúncia do direito à integridade física é inexistente.

O contrato entre o cirurgião e o futuro paciente, se a operação é necessária; se com ele não mais se quer operar o paciente infringe obrigação contratual e tem de prestar perdas e danos.

O direito absoluto de integridade não é só o de integridade física; também o é o de integridade psíquica.

Assim como o direito à vida passa à frente do direito à integridade física, à frente desse vem o direito à integridade psíquica.

III – O DIREITO À LIBERDADE DO CORPO E PENSAMENTO

Fala-se que diante de direitos da personalidade há a liberdade do corpo e a de pensamento.

No direito anterior ao Código Civil de 1916, usava-se o interdito de liberis exhibendis para os casos de detenção ilegal. O pretor havia permitido o interdito de liberis exhibendis para a apresentação de filho e o interdito de liberis ducendis, se o apresentante ou pessoa que detinha o filho, nenhum poder sobre ele alegava. A ação de 1660, de que deu notícias Manuel Álvares Pêgas, era executiva, a vindicatio filii, como lembrou Pontes de Miranda àquela obra, Tratado de interditos, 107. O mesmo interdito tocava a tutores e curadores. A ação do pai chamava-se, hoje, ação de reclamação do filho, executiva como a vindicatio filii, mas já limpa da confusão da pessoa(filho) com a coisa e petitória.

O direito romano, pretoriano, já distinguia os dois direitos, sem confundir os dois interditos, o interdictum de homine libero exhibendo e o interdictum de liberis exhibendis.

O interdito competia a todos, porque a ninguém se haveria de proibir que favorecesse a liberdade.

O interdito era exibitório, exibir. É apresentar em público, e dar possibilidade de se ver e de se tocar o homem.

IV – O DIREITO À HONRA E O DIREITO À VERDADE

O direito à honra é intransmissível, absoluto e público.

Já o direito à verdade somente se concerne à verdade demonstrável e mostrável.

O direito à verdade não diz respeito apenas a imputação de atos. O enunciado pode referir-se a fatos. A simples suspeita, sem se precisar fato, não é ofensa ao direito à verdade.

Os pressupostos do ato ilícito da ofensa ao direito à verdade são: a) a afirmação ou difusão do enunciado de fato objetivamente contrário à verdade, excluídos, pois, os enunciados em termos gerais: b) a danosidade, ainda moral, da afirmação ou difusão, ou ameaça de dano. Pontes de Miranda(obra citada, pág. 69) lecionou que “é preciso que a cominação ou divulgação do fato seja de molde a poder, ordinariamente, ter a consequência de ser inconveniente ao direito, à tranquilidade ou operações, clientela ou prosperidade do ofendido”.

Se o ofensor desconhecia a falsidade do enunciado, só responde pela negligência(quando devia conhecê-la). Não se há, porém, de exigir a previsão do perigo para o ofendido; o  ofensor, se ainda não podia prever as consequências, responde por elas.

A falsidade do enunciado de fato precisa ser suscetível de prova.

As pessoas jurídicas são legitimadas à ação, no tocante a ofensas à verdade, respeito aos seus membros, ou a si mesmas, tratando-se de ação de abstenção ou de preceito cominatório. Para a ação de indenização é preciso que o dano tenha sido a elas, ou também a elas. A tutela preventiva inibitoria, já prevista no artigo 461 do CPC de 1973, pode ser objeto de utilização. 

A prova da falsidade cabe ao autor.

Por sua vez, há o direito à honra.

A dignidade pessoal, o sentimento e consciência de ser digno, mais a estima e consideração moral dos outros, dão o conteúdo do que se chama honra.

As pessoas jurídicas ainda podem ser ofendidas em sua honra, porque é comum às pessoas físicas e às jurídicas o bem da reputação da boa fama.

O direito à honra é um direito inato. O direito  à `honra é intransmissível.

O artigo 139 do Anteprojeto do Código Penal prevê que é crime ¨ofender a honra ou a memória de pessoa morta.¨

A pena é de três meses a um ano.

Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, sobre o qual poderá ser apresentada proposta de transação penal, benefício previsto na Lei 9.099/95.

Caso a ofensa consista em calúnia, consoante o previsto no parágrafo único do artigo, a pena será de prisão de seis meses a dois anos, estando a qualificadora ainda inserida dentro dos limites do rito previsto para os Juizados Especiais Criminais, com a previsão de seus institutos despenalizadores, inclusive a proposta de suspensão condicional do processo, nos limites do artigo 89 da Lei 9.099/95.

Na calúnia, a ação incriminada consiste em imputar a alguém falsamente a prática de um crime.

O fato atribuído, na calúnia, deve ser um crime, isto é, uma conduta penal vigente definida como crime. Assim, a imputação de contravenção pode se caracterizar em difamação. Nas mesmas penas do crime de calúnia incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala e divulga. Na redação do Anteprojeto, há que segue, no artigo 136,§ 1º: ¨Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a divulga."

No anteprojeto, a pena é de um a três anos, podendo haver a concessão do benefício de sursis processual.

O crime de calúnia exige o dolo específico, o ânimo de caluniar.

Como crime contra a honra, não há falar em calúnia, se é exercido tão-somente, nos devidos limites, um direito de crítica.

Na difamação, a ação consiste em atribuir a alguém a pratica de determinado fato, que lhe ofende  reputação ou o bom nome, a estima que goza na sociedade.

Na difamação, é necessário que o fato seja determinado e que esta determinação seja objetiva, pois a imputação vaga, imprecisa, mais se enquadra no crime de injúria(RT 89/366). Assim não se configura o crime de difamação se as increpações(censuras) são genéricas, sem que se impute um fato determinado.

Já a injúria imputa não fatos, mas defeitos morais que dizem respeito à dignidade da pessoa humana, seja por gestos, palavras, atitudes, etc.

O Anteprojeto do Código Penal prevê pena de prisão de seis meses a um ano, com os benefícios da Lei 9.099/95.

Haverá injúria preconceituosa ou injúria qualificada, num conceito mais amplo do que o atual(artigo 138,§ 2º do Anteprojeto) se a injúria consiste em referência à raça, cor, etnia, sexo, identidade ou opção sexual, idade, deficiência, condição física ou social, religião ou origem. Aqui, o ideal, é a que a previsão legal seja, pelo menos, de ação penal pública condicionada, como se vê da Lei 12.033/94, em que as ações penais nos crimes de injúria qualificada por discriminação passaram a ser de natureza pública condicionada(à representação da vítima). Pela gravidade da conduta, a pena sobe de prisão de um a três anos.

Entende-se que o morto não é sujeito passivo do delito contra a honra , pois existe, no caso, como alertava Magalhães Noronha(Código penal brasileiro comentado, volume VII, pág. 10) ofensa a direito de seus parentes.

É certo que o Código Penal vigente, no artigo 138, § 2º, fala em calúnia contra o morto. Mas como disse Magalhães Noronha (Direito penal, Editora Saraiva, 2º volume, 1976, pág. 128) o homem exige respeito para com os que morreram, para os que se foram desta vida em demanda a um estado que importa uma ordem sobrenatural e que se acha acima da razão humana.

Sendo assim, a calúnia contra os mortos pode atingir não só os parentes, mas também os amigos íntimos, às vezes, mais a estes do que aqueles, como ainda disse Magalhães Noronha.Na ausência de parentes, inexiste o titular da ação que é privada. Somente o cônjuge, o ascendente, o descendente ou o irmão é que poderão intentar o processo, por analogia ao disposto no artigo 31 do Código de Processo Penal.

Realmente, era incompreensível que o Código Penal limitasse a incriminação somente à calúnia.

O Anteprojeto segue os rumos do Código Penal italiano que pune a difamação e a injúria contra o morto e o suíço incrimina também a primeira.

A Lei de Imprensa, Lei 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, editada em plena ditadura militar, que não foi recepcionada pela Constituição de 1988, no tocante à defesa do morto, artigo 24, não se limitou aos mortos apenas o crime de calúnia. Entendeu que a difamação e a injúria, contra a memória de um pai, mãe ou filho atinge o descendente ou ascendente, reflete-se diretamente sobre eles. Isso porque se entende que a memória do morto é patrimônio moral da família ou dos vivos.

A ofensa feita aos mortos, repito, ainda na linha traçada por Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, parte especial, artigos 121 a 212 do Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 7ª edição, pág. 187) é feita aos parentes ou herdeiros, como já dispunha o direito romano. (injuria facta cadaveri dicendum est heredi facta).

Assim, o Anteprojeto do Código Penal, no artigo 139, fala em ofensa à honra ou memória de pessoa morta, com pena de três meses a um ano, dispondo, no parágrafo único, que se a ofensa consistir em calúnia, a prisão será de seis meses a dois anos.

De toda sorte, dos crimes contra a honra, na espécie, só é punível o crime de calúnia contra os mortos (artigo 138, § 2º do CP), que não são sujeito passivo. A ação penal será exercida pelas pessoas mencionadas no artigo 31, CPP, interpretado de forma analógica.

Na identificação do que se deva entender por honra, a doutrina, de forma tradicional, distingue dois diferentes aspectos: um subjetivo, outro objetivo. Subjetivamente, a honra seria o sentimento da própria dignidade; objetivamente, reputação, bom nome e estima no grupo social.

Conhecida é a lição de Antolisei, citada por Heleno Cláudio Fragoso(Lições de direito penal, parte especial, 7º edição, pág. 179), de que “a manifestação ofensiva tem um significado que, embora relacionado com as palavras pronunciadas ou escritas, ou com os gestos realizados, nem sempre é idêntico para todas as pessoas. O que decide é o significado objetivo, ou seja, o sentido que a expressão tem no ambiente em que o fato se desenvolve, segundo a opinião da generalidade das pessoas. Como bem esclarece o antigo professor da Universidade de Turim, o mesmo critério deve ser seguido, em relação ao valor ofensivo da palavra ou do ato, não se considerando a especial suscetibilidade da pessoa atingida. Isto, porém, não significa que não seja muitas vezes relativo o valor ofensivo de uma expressão, dependendo das circunstâncias, do tempo e do lugar, bem como do estado e da posição social da pessoa visada, e, sobretudo, da direção da vontade(animus injuriandi).”

Na difamação, a ação consiste em atribuir a alguém a prática de determinado fato, que lhe ofende a reputação ou o bom nome. A reputação é a estima que se goza na sociedade, em virtude do próprio trabalho ou de qualidades morais, da habilidade em uma arte, profissão ou disciplina, algo mais do que a consideração e menos do que o renome e a fama.

Por sua vez, a injúria refere-se à dignidade e ao decoro, que a doutrina interpreta no sentido de honra subjetiva.

As injúrias podem ser praticadas pelas mais variadas formas, por gestos, palavras, símbolos, atitudes, figuras etc, consumando-se desde que chegue a conhecimento do ofendido ou de qualquer outra pessoa.

Faça-se uma distinção entre a injúria preconceituosa, prevista no artigo 140, § 3º, do Código Penal,  e o crime de racismo, previsto no artigo 20 da Lei 7.716/1989. A injúria racial consiste em ofender a honra de alguém com a utilização de elementos referentes á raça, cor, etnia, religião ou origem(a ação penal é publica condicionada). Por sua vez, o crime de racismo implica na conduta discriminatória dirigida a um determinado grupo ou coletividade, crime este, imprescritível e inafiançável, que se procede mediante ação penal pública incondicionada.

V – DIREITO À IGUALDADE

Há o direito à igualdade.

No Brasil a igualdade perante a lei tem como destinatários tanto o legislador como os aplicadores da lei. Para Francisco Campos(O princípio constitucional da igualdade perante a lei e o Poder Legislativo) o legislador é o destinatário principal do princípio. O princípio da igualdade não pode ser entendido e aplicado num sentido individualista. 

O princípio da igualdade não se dirige a pessoas integralmente iguais entre si, mas àquelas que são iguais sob os aspectos tomados em consideração pela norma, o que implica que os iguais podem diferir totalmente, sob outros aspectos ignorados ou considerados como irrelevantes, pelo legislador. Este julga, assim, como “essenciais ou relevantes”, certos aspectos ou características das pessoas, das circunstâncias ou das situações nas quais essas pessoas encontram, e funda sobre esses aspectos ou elementos, as categorias estabelecidas pelas normas jurídicas.

Sendo assim, como ainda afirmou José Afonso da Silva(obra citada, pág. 192), as pessoas que apresentam os aspectos “essenciais” previstos por essas normas são consideradas por encontrar-se em situações idênticas, ainda que possam diferir por outros aspectos ignorados ou julgados irrelevantes pelo legislador. 

As pessoas ou situações são iguais ou desiguais de modo relativo, sob certos aspectos. Volto-me às ilações sobre a igualdade formal e a material.

Nascida com a Revolução Francesa e desenvolvida ao longo dos séculos XVIII e XIX, a igualdade formal consiste no aforismo 'todos são iguais perante a lei'. Almeja submeter todas as pessoas ao império da lei e do direito, sem discriminação quanto a credos, raças, ideologias e características socioeconômicas.

A igualdade material, desenvolvida a partir do século XIX, volta-se a diminuir as desigualdades sociais, visando proteger parcelas da sociedade que costumam, ao longo da historia, figurar em situação social de desvantagem. Dito isso, volto-me às lições de Luís Roberto Barroso e Aline Rezende Peres Osório(“Sabe com quem estou falando?”) ao dizer: 

“A igualdade constitui um direito fundamental e integra o conteúdo essencial da ideia de democracia. Da dignidade humana resulta que todas as pessoas são fins em si mesmas , possuem o mesmo valor e merecem, por essa razão, igual respeito e consideração . A igualdade veda a hierarquização dos indivíduos e as desequiparações infundadas, mas impõe a neutralização das injustiças históricas, econômicas e sociais, bem como o respeito à diferença. Em torno de sua maior ou menor centralidade nos arranjos institucionais, bem como no papel do Estado na sua promoção, dividiram-se as principais ideologias e correntes políticas dos últimos séculos. No mundo contemporâneo, a igualdade se expressa particularmente em três dimensões: a igualdade formal, que funciona como proteção contra a existência de privilégios e tratamentos discriminatórios; a igualdade material, que corresponde às demandas por redistribuição de poder, riqueza e bem estar social; e a igualdade como reconhecimento, significando o respeito devido às minorias, sua identidade e sua diferenças, sejam raciais, religiosas, sexuais ou quaisquer outras. 

A Constituição brasileira de 1988 contempla essas três dimensões da igualdade. A igualdade formal vem prevista no art. 5º, caput: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Já a igualdade como redistribuição decorre de objetivos da República, como “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3o , I) e “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3o , III). Por fim, a igualdade como reconhecimento tem seu lastro em outros dos objetivos fundamentais do país: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3o , IV).”

Disseram, ainda, Luís Roberto Barroso e Aline Peres Osório(obra citada): 

“A igualdade formal é a do Estado liberal, cuja origem foi a reação aos privilégios da nobreza e do clero. Na sua formulação contemporânea, ela se projeta em dois âmbitos diversos. Em primeiro lugar, na proposição tradicional da igualdade perante a lei, comando dirigido ao aplicador da lei – judicial e administrativo –, que deverá aplicar as normas em vigor de maneira impessoal e uniforme a todos aqueles que se encontrem sob sua incidência. Em segundo lugar, no domínio da igualdade na lei, comando dirigido ao legislador, que não deve instituir discriminações ou tratamentos diferenciados baseados em fundamento que não seja razoável ou que não vise a um fim legítimo. Esta é uma página virada na maior parte dos países desenvolvidos, mas ainda existem problemas não resolvidos entre nós. É certo que a maior parte das dificuldades nessa área têm mais a ver com comportamentos sociais do que com prescrições normativas. O Brasil é um país no qual relações pessoais, conexões políticas ou hierarquizações informais ainda permitem, aqui e ali, contornar a lei, pela “pessoalização”, pelo “jeitinho” ou pelo “sabe com quem está falando”.

VI – DIREITO AO NOME

Fala-se do direito ao nome.

 Ensinou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 334) que o direito ao nome é direito mediato. Supõe já se ter nome. O sobrenome, o direito de família, pertence ao homem desde que nasceu e, pois, antes da imposição do prenome. Mas o direito que há, é o de incluir-se o sobrenome, o nome de família, na composição do nome; não se herda o nome de família: tem-se o direito a adquiri-lo. O direito ao nome é direito inato, nasce-se com ele.

Nome é expediente de identificação pessoal.

Há o nome inteiro e o nome particular(Pontes de Miranda, Gonçalves Dias). De regra, o prenome só é protegido em conjunto com o sobrenome, mas a tutela do nome particular pode ser a do prenome composto(Francisco Otaviano).

O nome comercial distingue-se da firma individual ou nome comercial da pessoa física, como se lia do Decreto-lei 7.903, de 27 de agosto de 1945.

O nome individual distingue-se do título do estabelecimento e da insígnia, denominação, emblema, ou qualquer outro sinal.

O nome individual distingue-se da marca de indústria e comércio, cujo uso exclusivo depende do registro.

Acentua-se que há direito ao nome e dever de nome e de não muda-lo.

O nome é imposição à pessoa, com efeitos, que alguns juristas consideram de direito privado, e só efeitos reflexos publicísticos.

Acentue-se a existência ao nome e sua existência privatística.

O direito ao nome, repita-se, é direito absoluto.

O prenome adquire-se pela imposição por outrem(dação do pai, ou pela mãe ou pelo apresentante ou pelo juiz) ou pela própria pessoa; ou por lei(efeito do negócio juridico posto). A impositio nominis é ato de escolha entre nomes, é ato-fato, que entra no mundo juridico com o registro, como ensinou Pontes de Miranda(obra citada, § 741). O registro não é aí ato declaratório, é constitutivo.

O sobrenome da pessoa é dos pais, ou, se não se sabe quais são, o de alguém que  permitiu. A mulher casada poderá acrescer ao seu nome os sobrenomes do marido(artigo 240, parágrafo único); condenada na ação de separação judicial, perde o direito ao sobrenome(Lei nº 6.515, de 1977, artigo 17). Quando é dela a iniciativa à extinção da sociedade conjugal com fundamento na Lei nº 6.515, aplica-se o artigo 5º, §  1º e 2º. Na ação de conversão da separação judicial em divórcio, artigo 35 da Lei nº 6.515 assim prescreve: 

Art 35 - A conversão da separação judicial em divórcio será feita mediante pedido de qualquer dos cônjuges.

Parágrafo único - O pedido será apensado aos autos da separação judicial. (art. 48)

Diz-se no artigo 25, parágrafo único, "a sentença de conversão determinará que a mulher volte a usar o nome que tinha antes de contrair matrimônio, só conservando o nome de família do ex-marido se a alteração prevista neste artigo acarretar:"

 - evidente prejuízo para a sua identificação; (Inciso incluído pela Lei nº 8.408, de 13.2.1992)

II - manifesta distinção entre o seu nome de família e dos filhos havidos da união dissolvida; (Inciso incluído pela Lei nº 8.408, de 13.2.1992)

III - dano grave reconhecido em decisão judicial."(Inciso incluído pela Lei nº 8.408, de 13.2.1992).

Por certo, tal direito é privado: o marido, e somente ele, pode demandá-lo, se usa o nome de solteira, ou outro.

As ações dele são as ações declaratoria e condenatória.

O pai não tem contra o filho a ação corresponde à do marido contra a mulher para condená-la a usar o seu nome de família, ainda que se ache ele sobre o pátrio poder.

Quando a mulher, com separação judicial ou o divórcio, conserva o direito de usar o sobrenome do marido, entende-se que pode renunciar a esse direito de agregação, levando a renúncia aos registros civis. Se fora casada antes e falecera o marido, a perda do direito ao sobrenome do segundo marido não lhe dá direito a voltar a usar o nome do marido anterior.

Quanto à adoção, dir-se-á que aquela em que só se quis o efeito da aquisição do sobrenome é nula, por infração à lei(artigo 145, II e 375).

O reconhecimento do filho pela mãe dá-lhe o seu apelido; pelos pais, o de ambos, ou só o do pai ou só o da mãe, posto que devam constar do assentamento os nomes de ambos os genitores e dos respectivos avós, como se o reconhecimento é feito no registro de nascimento, com o comparecimento pessoal dos genitores, ou por intermédio de procurador com poderes específicos ao Registro Civil de Pessoas Naturais(Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992, artigo 1º, I). Pelo pai somente o desse.

A Lei nº 6.015, artigo 50, parágrafo segundo, estatuiu:

Art. 50. Todo nascimento que ocorrer no território nacional deverá ser dado a registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residência dos pais, dentro do prazo de quinze dias, que será ampliado em até três meses para os lugares distantes mais de trinta quilômetros da sede do cartório. (Redação dada pela Lei nº 9.053, de 1995)

§ 2º Os índios, enquanto não integrados, não estão obrigados a inscrição do nascimento. Este poderá ser feito em livro próprio do órgão federal de assistência aos índios. (Renumerado do § 1º, pela Lei nº 9.053, de 1995).

A função identificativa do nome não implica que o nome seja, em si, imutável e inalterável. Não há princípio a priori da imutabilidade do nome(prenome, sobrenome). 

Dispõe o artigo 16 do Código Civil que toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. O nome é o sinal que caracteriza o indivíduo na família e na sociedade e o diferencia, ao lado de outros elementos de individualização, dos demais membros do grupo.

O direito ao nome é um direito subjetivo extrapatrimonial de objeto imaterial.

Há o direito ao nome e dever de ter nome e de não mudá-lo. A ordem pública exige que cada um conserve o seu nome.

Serpa Lopes(Tratado dos Registros Públicos (1960: 167) lecionou: "Não é possível, porém, deixar de considerar que o nome, com o ser um direito, é simultaneamente uma obrigação. Nele colabora um interesse social da maior relevância. Se, de um lado, o interesse individual atua para identificação da pessoa, quer por si só, quer como membro de uma família, por outro lado, há um interesse social na fixação dessa identidade, em relação aos que venham ter relações jurídicas com o seu portador".

Em artigo onde aborda o tema, Clovis Mendes(O nome civil da pessoa Natural, Ius navigandi), estudando  sobre os elementos constitutivos do nome, disse:

“Podemos classificar os elementos que compõem o nome civil em principais ou fixos e secundários ou circunstanciais ou contingentes. Aqueles são elementos que dão fundamento ao nome, para que atinja sua finalidade básica. Inclui-se, a teor do artigo 16 do Código Civil, o prenome e o sobrenome (também denominado nome ou apelido de família e patronímico). No segundo grupo encontramos o agnome, o cognome (ou alcunha, apelido, hipocorístico, do gr. hypokoristikón). O pseudônimo também é considerado por certos autores, como elemento secundário. Existiria, na composição do nome, segundo alguns estudiosos do assunto, outra categoria na qual se incluem os títulos de nobreza (barão, duque, conde, visconde, marquês, príncipe), os títulos de honra (cavaleiros da Ordem X, comendador), título religioso (papa, arcebispo, cardeal, bispo, monsenhor, cônego, irmão, irmã, frei), título acadêmico (professor, doutor, mestre) e qualificativo de função oficial (presidente, deputado, senador, procurador).”

O prenome é  o nome próprio ou nome de batismo, escolhido pelos pais por ocasião do registro de nascimento, para individualizar seu portador.

O sobrenome serve para indicar a procedência da pessoa. Será simples, quando provir apenas do sobrenome materno ou paterno e composto quando provir de ambos. Mas a lei não impõe o uso do sobrenome de ambos os pais.

Por sua vez, o agnome é o sinal que se acrescenta ao nome. Assim, temos expressões como filho, júnior, Neto e sobrinho.  

Há a possibilidade de mudança do prenome e do sobrenome

Os oficiais do registro civil não deverão registrar prenomes que venham expor seus portadores ao ridículo. Restando os pais irresignados, o oficial submeterá o caso ao juiz competente (art. 55, parágrafo único, da Lei Federal nº 6.015/73 – Lei de Registros Públicos)

O  prenome civil, em regra, é imutável. Todavia, a lei admite exceções em determinadas circunstâncias, autorizando a alteração. Assim o art. 58 da Lei nº 6.015, cuja redação foi dada pela Lei nº 9.078, de 1998, dispõe: O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos e notórios.

Dessa forma, a possibilidade de alteração do prenome acaba por relativizar o princípio da sua imutabilidade e tem o condão de resguardar um direito da personalidade, pois o nome civil é fator que além de designar o indivíduo, o identifica perante a comunidade onde vive. Nesse sentido, ensina Caio Mário da Silva Pereira, em Instituições de direito civil, 20ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. I, p. 243:

 “Elemento designativo do indivíduo e fator de sua identificação na sociedade, o nome integra a personalidade, individualiza a pessoa e indica grosso modo a sua procedência familiar.”

Mas é possível a retificação, no Registro Público, do prenome.

Observe-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça na matéria:

Civil. Registro Público. Nome Civil. Prenome. Retificação. Possibilidade. Motivação suficiente. Permissão legal. Lei 6.015/1973, art. 57. Hermenêutica. Evolução da doutrina e da jurisprudência. Recurso provido. I- O nome pode ser modificado desde que motivadamente justificado no caso, além do abandono pelo pai, o autor sempre foi conhecido por outro patronímico. II - A jurisprudência, como registrou Benedito Silvério Ribeiro, ao buscar a correta inteligência da lei, afinada com a "lógica do razoável", tem sido sensível ao entendimento de que o que se pretende com o nome civil é a real individualização da pessoa perante a família e a sociedade. (Ac. no REsp. n° 66.643 - SP, Quarta Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 21.10.1997, in DJU de 09.12.1997, p. 64.707).

Há  o que chamamos de erro gráfico do prenome.

O erro gráfico ocorre quando há uma evidente eiva na grafia do assento de nascimento que torne possível requerer-se a retificação do registro.

Será caso de requerimento à Justiça, não sendo válido o ato do oficial de proceder de oficio para retificar o registro do prenome.

O  art. 58, parágrafo único, da Lei n. 6.015/73, ao tratar do assunto em questão, previa que: "Quando, entretanto, for evidente o erro gráfico do prenome, admite-se a retificação, bem como a sua mudança mediante sentença do juiz, a requerimento do interessado, no caso do parágrafo único do art. 55, se o oficial não o houve impugnado".

Com as alterações trazidas pela Lei n. 9.708/98, o dispositivo acima transcrito foi suprimido, entretanto, não houve a derrogação da parte que trata da correção do nome por erro de grafia na Lei dos Registros Públicos, subsistindo sua regulamentação no art. 213, que prevê: "A requerimento do interessado, poderá ser retificado o erro constante do registro, desde que tal retificação não acarrete prejuízo a terceiro".

O procedimento para a retificação do registro por erro gráfico processar-se-á no próprio serviço de registro civil, que o autuará e o submeterá ao órgão do Ministério Público, fazendo os autos conclusos ao juiz competente da comarca, e, após sentença, o oficial averbará a retificação à margem do registro (art. 110 da Lei n. 6.015/73).

Afirma-se que a modificação do nome no assentamento do registro civil é admitida em caráter excepcional e deve ser motivada nos casos em que se constatar equívoco capaz de provocar conflito, insegurança ou violação ao princípio da veracidade. A tese foi estabelecida na análise do REsp 1.217.166, na Quarta Turma, e teve o ministro Marco Buzzi como relator.

A alteração do prenome é, portanto, excepcional. Veja-se decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Processo

APL 994093280045 SP

Orgão Julgador

5ª Câmara de Direito Privado

Publicação

07/05/2010

Julgamento

28 de Abril de 2010

Relator

Erickson Gavazza Marques

Ementa

RETIFICAÇÃO DE REOSTRO OVIL-PEDIDO DE ALTERAÇÃO DE PRENOME "JOSUÉ" -AUSÊNCIA DE QUALQUER JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL - NOME DE FÁCIL PRONÚNCIA E INCAPAZ DE EXPOR O SEU PORTADOR A SITUAÇÃO VEXATÓRIA - INEXISTÊNCIA DE QUALQUER OUTRO APELIDO PÚBLICO NOTÓRIO - PRETENSÃO BASEADA EM MERO DESCONTENTAMENTO DO AUTOR -INADMISSIBILIDADE - PRENOME QUE, EM REGRA, É IMUTÁVEL - AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE - SENTENÇA MANTIDA -RECURSO NÃO PROVIDO.

Dispõe o artigo 56 da LRP que "o interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família...". Trata-se de prazo decadencial.

Como salientado, é admissível a alteração de prenome que imponha constrangimento ao seu titular. Permanece válida a norma contida no parágrafo único do artigo 55 da LRP, que impede o registro de prenomes que exponham ao ridículo seu portador.

Os oficiais de registro civil não deverão registrar os nomes que expõem o portador ao ridículo, entendendo ser o nome exótico ou ridículo, deverão submeter a questão à apreciação do Judiciário.

Prenome dado, prenome imutável.

Com a Lei nº 9.708, modificou-se a sistemática e ao princípio da imutabilidade do prenome sucedeu o princípio da definitividade do prenome. O artigo 58 da Lei dos Registros Públicos assentou:

Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios. (Redação dada pela Lei nº 9.708, de 1998)

Parágrafo único. A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público.(Redação dada pela Lei nº 9.807, de 1999)

Assim o prenome será definitivo.

O nome todo pode ser alterado desde que não desapareça toda a indicação da família:

Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa. (Renumerado do art. 57, pela Lei nº 6.216, de 1975).

Também se diz na Lei 6.015, artigo 57:

Art. 57. A alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a alteração pela imprensa, ressalvada a hipótese do art. 110 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.100, de 2009).

§ 1º Poderá, também, ser averbado, nos mesmos termos, o nome abreviado, usado como firma comercial registrada ou em qualquer atividade profissional.

§ 2º A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas. (Incluído pela Lei nº 6.216, de 1975).

§ 3º O juiz competente somente processará o pedido, se tiver expressa concordância do companheiro, e se da vida em comum houverem decorrido, no mínimo, 5 (cinco) anos ou existirem filhos da união. (Incluído pela Lei nº 6.216, de 1975).

§ 4º O pedido de averbação só terá curso, quando desquitado o companheiro, se a ex-esposa houver sido condenada ou tiver renunciado ao uso dos apelidos do marido, ainda que dele receba pensão alimentícia. (Incluído pela Lei nº 6.216, de 1975).

§ 5º O aditamento regulado nesta Lei será cancelado a requerimento de uma das partes, ouvida a outra. (Incluído pela Lei nº 6.216, de 1975).

§ 6º Tanto o aditamento quanto o cancelamento da averbação previstos neste artigo serão processados em segredo de justiça. (Incluído pela Lei nº 6.216, de 1975).

§ 7o Quando a alteração de nome for concedida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente de colaboração com a apuração de crime, o juiz competente determinará que haja a averbação no registro de origem de menção da existência de sentença concessiva da alteração, sem a averbação do nome alterado, que somente poderá ser procedida mediante determinação posterior, que levará em consideração a cessação da coação ou ameaça que deu causa à alteração. (Incluído pela Lei nº 9.807, de 1999)

§ 8o O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2o e 7o deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família. (Incluído pela Lei nº 11.924, de 2009.

 O nome civil e patronímico(no sentido mais largo, de nome ou sobrenome da família) pode ser empregado na composição de marcas. Sem o consentimento do titular do direito ao nome ou de seus herdeiros ou sucessores, não é registrável a marca, do que se lê do artigo 124, XV; 165, da Lei 8.934, de 14 de maio de 1996). Dá-se o mesmo quanto ao nome comercial(Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994, artigo 34, primeira parte), de forma que o nome comercial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade, aos títulos de estabelecimento e insígnias e às expressões ou aos sinais de propaganda. Para tanto, ajuiiza-se a ação de anulação do registro, se se infringiu alguma ds regras juridicas acima exibidas, com prescrição quinquenal respeito à invalidade relativa do registro das marcas(Lei nº 9.279, artigos 124, XV, 165, pr. e 174), e a ação condenatória de indenização fundada no artigo 159 do Codigo Civil de 1916.

O uso do direito ao nome de modo irregular dá ao lesado ação com base no artigo 160 do Código Civil revogado.

Lembre-se que a tutela do direito à firma(individual) não e a mesma, a priori, mas é análoga. Ha a ação declaratória positiva ou negativa, a ação específica de condenação. Hà ação de busca e apreensão(Codigo de Processo enal, artigos 240 - 250). Aplica-se ainda a ação cominatória, prevista no artigo 189 do Decreto-lei nº 7.903, que previa explicitamente. A ação de abstenção é outra que era utlizada.

O direito ao nome é protegido autonomamente. Por isso mesmo, no suporte fático do ato ilícito absoluto que o ofende, pode estar apenas “o nome”.

A família a que pertence o nome, não tem direito, pretensão, ação ou exceção, relativa ao nome, quer para declaração, quer para a condenação, ou preceito cominatório, porque a família é instituição social. 

Por sua vez, no nome comercial(individual) não se pode incluir outro nome inteiro que o do próprio comerciante; o que se pode incluir é o apelido ou nome de família(Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994, artigo 34, primeira parte).

Assim o nome empresarial obedecerá o princípio da veracidade. Se foi adotado o nome por inteiro, não pode ser nome comercial. Se foi adotado o nome por inteiro de outra pessoa que a do comerciante, ou do sócio da empresa, o registro é nulo e ineficaz. O titular desse nome não fica, com o registro, privado das suas ações, inclusive de condenação especifica, e as suas pretensões são imprecluíveis.

O nome é bem da vida juridicamente protegido.

Assim, repita-se, o direito ao nome é direito à personalidade.

O direito ao pseudônimo é direito absoluto, por ser direito da personalidade.

DIscutiu-se, no que concernia à usurpação e aplicação do nome a coisas, se havia ação declaratória e ação condenatória específica de tutela ao nome quando se usurpou para coisa o nome. Poderá se dizer que com tal conduta haja ofensa se o nome fosse alcunha ou denominação artificial, ou se, em vez de se designar personagem de romance ou drama, ou de difusão radiografica, com o nome de outrem, se usasse outro nome para se pôr, em romance ou drama, ou difusão radiográfica, pessoal real. O Código Civil de 1916, em seu artigo 159, já indicava ação fundada na culpa. Tratando-se de direito à honra, ou de outro direito de personalidade, cabe a ação condenatória por usurpaçao, com a condenatória a remover a violação e a abster-se de posteriores violações ou o preceito cominatorio, ou, mais recentemente, a chamada tutela inibitória. A ação é a ação de direito à honra(condenatória) ou de outro direito à personalidade, que leva à condenação a retificar registros, ou a retirar do título o nome da pessoa, ou o nome de pessoa-autora do livro que ela não escreveu, ou da tela que não pintou, como explicou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 131)

VII – A GARANTIA DO SIGILO DE DADOS, DE INFORMAÇÕES E DE DOMICÍLIO

Há o direito ao segredo.

Tutela o artigo 5º, inciso X, da Constituição o segredo e a liberdade da vida privada

Por sua vez, a garantia do sigilo de dados funciona como um complemento aos direitos à privacidade e à intimidade.

Bem disse o Professor Tércio Sampaio Ferraz que ninguém pode ser constrangido a informar sobre sua privacidade. Não estamos no âmbito puro e simples do público-politico, onde o que se tem é a transparência; estamos no terreno da individualidade, onde há a privacidade que se rege pelo princípio da exclusividade.

Houve o entendimento de que a prática conhecida como “pornografia de vngança”, não está especificamente capitulada no Código Penal. A conduta em discussão tem sido enquadrada como difamação ou injúria, crimes contra a honra.

A conduta, que ganhou força nos últimos anos com a popularização de redes sociais e smartphones, tem vitimado um número cada vez maior de pessoas. Mulheres e adolescentes são os principais alvos. Conforme prevê o projeto de Lei 6630 de 2013, o acusado da divulgação poderá pegar pena de até três anos de detenção, além de ser obrigado a indenizar a vítima por todas as despesas decorrentes de mudança de domicílio, de instituição de ensino, tratamentos médicos e psicológicos e perda de emprego. Essas são apenas algumas das consequências de quem tem a vida devastada pela divulgação da intimidade.

O projeto ainda prevê que, quando o crime foi cometido pela internet, o juiz deverá aplicar também pena impeditiva de acesso às redes sociais ou de serviços de e-mails e mensagens eletrônicas pelo prazo de até dois anos, de acordo com a gravidade da conduta.

Assim se viola a vida privada, fixando-se indebitamente cenas da vida íntima da pessoa. Não seria necessário que a pessoa fosse encontrada em situação de particular intimidade, como seria o caso de encontrar-se despida ou banhando-se. Mas não há liberdade para cometer abusos, como a invasão da privacidade, onde se tem um direito que compreende a tutela da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Por certo, no que toca à intimidade e à vida privada, é necessário coibir abusos com a definição de tipos penais próprios em lei, obedecido o princíoi da reserva do Parlamento.

Ora, se intimidade é a qualidade do que é íntimo, significando o interior do ser humano, o direito de estar só, de não ser perturbado em sua vida particular, tem-se ainda uma tutela da privacidade, onde se proíbe a investigação e a divulgação de atos particulares, como escuta telefônica, invasões fotográficas  ou cinematográficas, fora dos limites legais.

Não devemos esquecer que o artigo 5º, inciso XII, da Constituição, ao garantir a inviolabilidade do segredo, em suas diversas vertentes, consagrou o princípio da reserva de jurisdição em matéria de quebra de sigilo.

Essa a linha a adotar, na trilha da experiência constitucional italiana, para quem a quebra do sigilo pressupõe uma decisão Judicial motivada, caso a caso. Assim essas divulgações, que significam uma ruptura do segredo pessoal,  com a  ruptura do segredo, cometem um atentado contra o direito à intimidade e à privacidade.  

O direito a velar a intimidade é, portanto, efeito de exercício da liberdade de fazer e de não fazer; há quem possa não revelar porque há quem pode não fazer; é liberdade que está à base disso. Essa liberdade é que pode ser direito de personalidade inato,  o direito a velar a intimidade provém dela, como o direito ao sigilo provém da liberdade de se não emitir o pensamento ou o sentimento.

Há o direito à inviolabilidade do domicílio.

A expressão domicílio é vista à luz do artigo 150, § 4º, do Código Penal, e artigo 246 do Código de Processo Penal, compreendendo: a) qualquer compartimento habitado; b) aposento ocupado de habitação coletiva; c) compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Domicílio não é apenas a casa onde a pessoa desenvolve a sua atividade, o edifício propriamente dito, como ainda o escritório, a cabine de um carro, o quarto de um hotel.

IX – VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA E CRIMES CIBERNÉTICOS

A inviolabilidade da correspondência está inscrita entre os direitos e garantias individuais.

Como explicou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 165) o direito do destinatário ao segredo da correspondência pode achar-se diante do direito de autor que toque ao remetente, se o conteúdo se presta a tal figura juridica. Àquele e que se atende, salvo se não há confidencialidade in concreto e se o remetente retira, na publicação, a destinação. O direito do destinatário ao segredo não é ofendido(pré-exclusão da contrariedade a direito) se a exposição, ou publicação, é indispensável a direito mais alto; à vida, à integridade física e psíquica, à verdade, à honra, em juizo contra o remetente(direito à verdade).

Quanto ao destinatário, pode ele, em princípio, utilizar a correspondência para a tutela de direito mais alto. Na visão de Pontes de Miranda, tem-se entendido que pode sempre ser utilizada como prova contra o remetente, como explicou Jules Valèry, Des Letres missives, 243). Mas essa solução é considerada discutível em direito penal, pois há, no Codigo de Processo Penal, o artigo 233, parágrafo único. Na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1988, há o artigo 34, que diz que "as cartas missivas cuja publicação está condicionada à permissão do autor, poderão ser juntadas como documento de prova em processos administrativos e judiciais". A primeira parte, concerne ao direito do autor e ao direito ao segredo; a segunda â não-contrariedade a direito, se ha necessidade de prova, a favor do destinatário.

A violação da correspondência, sem ser pela publicação, ou pela exposição, atinge o direito ao sigilo; não ao direito de autor, se o há. Sabe-se que a lei penal pune o conhecer(devassar) o conteúdo da correspondência fechada.

A matéria, tal é sua importância, está presente nas Constituições do Brasil, tal como se lê da Constituição de 1824(artigo 179, n. 27), Constituição de 1891(artigo 72, § 18), Constituição de 1934(artigo 113, n.8), Constituição de 1937(artigo 122, n.6), Constituição de 1946(artigo 141, § 6º), Constituição de 1967(artigo 150, §9º), Emenda Constitucional n. 1/69(artigo 153, §9º) e, por fim, a Constituição de 1988(artigo 5º, inciso XII).

Outras Constituições, no mundo moderno, tratam a matéria, como se tem da Constituição da Alemanha(artigos 10, 13, 44), Espanha(artigo 18), Itália(artigos 14 e 15) e ainda, dentre outras, Portugal(artigo 34), no caminho antagônico aos Estados autoritários que, sistematicamente, desrespeitam o direito ao sigilo da correspondência.

Para alguns, atentaria contra o sigilo da correspondência seja o que rompe o seu invólucro, quer o que se vale de processo de interceptação, revelando aquilo que teve conhecimento em função do mister relacionado com as comunicações.

A ninguém, pois, é lícito romper o sigilo da correspondência. Tudo se passa como se a matéria transmitida devesse ficar absolutamente reservada àquele que a emite ou àquele que a recebe.

Atentaria contra o sigilo da correspondência todo aquele que viola, quer rompendo o seu invólucro, quer se valendo do processo de interceptação ou ainda revelando que teve conhecimento em função de ofício que seja relacionado com as comunicações.

Sendo assim acentua a Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inciso XII:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)”

A Constituição procurou encontrar forma de não tolher de maneira absoluta a utilização de meios que importem na violação da correspondência. Ela a permite diante dos seguintes requisitos:
a) É necessário que se esteja diante de uma comunicação telefônica. Para as demais formas comuns, a Constituição não abre ressalva;
b) É mister que haja uma ordem judicial;
c) Há uma reserva legislativa quanto a definição dos casos e das situações que ensejarão a quebra do sigilo, além de também à  lei estar deferida a competência para ditar o modus operandi;
d) A Constituição traça os fins em vista dos quais a ruptura do segredo é consentida: investigação criminal e instrução processual.

Na matéria, julga-se salutar trazer à colação decisão do Supremo Tribunal Federal, no HC 91.867/PA, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 24 de abril de 2012, Segunda Turma, DJe 185, publicado em 20 de setembro de 2012, onde a Turma, por votação unânime, indeferiu o writ: 

“HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação –- não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada.”
Em outro julgamento, no HC 84.388/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 26 de outubro de 2004, DJ de 19 de maio de 2006, teve-se:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. "OPERAÇÃO ANACONDA". INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÕES DE NULIDADE QUANTO ÀS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IMPORTANTE INSTRUMENTO DE INVESTIGAÇÃO E APURAÇÃO DE ILÍCITOS. ART. 5º DA LEI 9.296/1996: PRAZO DE 15 DIAS PRORROGÁVEL UMA ÚNICA VEZ POR IGUAL PERÍODO. SUBSISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS QUE CONDUZIRAM À DECRETAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECISÕES FUNDAMENTADAS E RAZOÁVEIS. A aparente limitação imposta pelo art. 5º da Lei 9.296/1996 não constitui óbice à viabilidade das múltiplas renovações das autorizações. DESVIO DE FINALIDADE NAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, O QUE TERIA IMPLICADO CONHECIMENTO NÃO-AUTORIZADO DE OUTRO CRIME. O objetivo das investigações era apurar o envolvimento de policiais federais e magistrados em crime contra a Administração. Não se pode falar, portanto, em conhecimento fortuito de fato em tese criminoso, estranho ao objeto das investigações. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL DE ALAGOAS PARA AUTORIZAR A REALIZAÇÃO DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS QUE ENVOLVEM MAGISTRADOS PAULISTAS. As investigações foram iniciadas na Justiça Federal de Alagoas em razão das suspeitas de envolvimento de policiais federais em atividades criminosas. Diante da descoberta de possível envolvimento de magistrados paulistas, o procedimento investigatório foi imediatamente encaminhado ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, onde as investigações tiveram prosseguimento, com o aproveitamento das provas até então produzidas. ATIPICIDADE DE CONDUTAS, DADA A FALTA DE DESCRIÇÃO OBJETIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS ELEMENTARES DOS TIPOS PENAIS. ART. 10 DA LEI 9.296/1996: REALIZAR INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS, DE INFORMÁTICA OU TELEMÁTICA, OU QUEBRAR SEGREDO DE JUSTIÇA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU COM OBJETIVOS NÃO-AUTORIZADOS EM LEI. Inexistem, nos autos, elementos sólidos aptos a demonstrar a não-realização da interceptação de que o paciente teria participado. Habeas corpus indeferido nessa parte. DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. DISCREPÂNCIA ACERCA DO LOCAL ONDE SE ENCONTRA DEPOSITADA DETERMINADA QUANTIA MONETÁRIA. A denúncia é inepta, pois não especificou o fato juridicamente relevante que teria resultado da suposta falsidade - art. 299 do Código Penal. Habeas corpus deferido nessa parte.”
 Fala a Constituição em sigilo da correspondência, que é toda forma de cartas e postais, mesmo que incluam meros impressos. Estarão ainda incluídas as encomendas, ainda que não contenham qualquer comunicação escrita e ainda os dados, modalidade tecnológica que consiste na possibilidade de pessoas e empresas fazerem uso de satélites artificiais para a comunicação  de dados.

Bem disse Celso Ribeiro Bastos(Comentários à Constituição do Brasil, volume II, São Paulo, Saraiva, 1989, pág. 73) que “ é preciso compreender-se que não se trata de um direito que só proíbe a violação ou a devassa, mas inclui também o dever em que se encontram os terceiros que estejam no seu domínio de divulgá-lo.”

Importante a lição de José Celso de Mello Filho(Constituição Federal anotada, 2ª edição, São Paulo, Saraiva, 1986, pág. 441):
“ Remetente e destinatário são os sujeitos da relação jurídica que se aperfeiçoa pela entrega da carta missiva. O remetente tem o poder de disposição sobre a carta enquanto esta não for entregue a seu destinatário. Este, por sua vez, torna-se proprietário da carta desde o momento em que a recebe. Como regra geral, as cartas missivas não podem ser publicadas sem permissão dos seus autores, mas podem ser juntas como documentos em autos judiciais. Em consequência, o destinatário tem o direito de exibir, em juízo, para a sua defesa, de seus interesses, o conteúdo da correspondência epistolar recebida. Terceiros, que possuam licitamente a carta, também podem usá-la como prova em juízo, desde que autorizados pelo destinatário. Se a carta for confidencial, imponha-se a dupla autorização do destinatário e do remetente. De outro lado, cartas particulares interceptadas ou obtidas por meio criminosos não serão admitidas em juízo(CPP, artigo 233).”

Ninguém pode ser acusado com base em prova ilícita, onde se observa a ilegítima interceptação de comunicação telefônica.

Sirvo-me dos conceitos apresentados por Paulo Ivan da Silva Santos(As provas obtidas com violação da intimidade e sua utilização no processo penal):

“Ocorre interceptação telefônica estrito senso quando a violação ao sigilo da comunicação é realizada por terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos comunicadores; ao passo que ocorrerá escuta telefônica se a violação for efetuada por terceiro, mas com o conhecimento de um dos comunicadores; por sua vez, a gravação telefônica é realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro. Assim, nos dois primeiros tipos de violação há três protagonistas; enquanto no último existem apenas dois.

Por outro lado, interceptação, escuta e gravação ambiental têm praticamente os mesmos conceitos já expostos, com a peculiaridade de se referirem a conversa não telefônica (conversa pessoal). Desse modo, interceptação ambiental é a realizada por terceiro, sem o conhecimento dos comunicadores; escuta ambiental realiza-se quando a captação da conversa não telefônica é feita por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e, por último, a gravação ambiental ocorre quando a captação da conversa telefônica é efetuada por um dos comunicadores.”

Por fim, cabe aduzir que as agências de informações, ou de investigações da vida pública ou privada, são permitidas. A primeira vista, a atividade de tais empresas parece chocar-se com o direito à velar a intimidade e com o direito ao segredo. Pirmeiro, como explicou Pontes de Miranda(obra citada, § 755), pág. 172), quanto ao direito a velar a intimidade e quanto ao segredo. Segundo, a própria esfera, que deve ficar acima das investigações, pode estar excepcionalmente acessível à investigação, no que concerne a direito de pessoa que se pede ou à tutela assegurativa de algum interesse mais alto(a transmissiblidade de doença do noivo ou da noiva, como arguiu Schutlz - Schäfter, Das Subjektive Recht, I, 239); a existência de relações sexuais adulterinas do marido ou da mulher; a vida pregressa com a pessoa com quem se vai casar). Em verdade, em princípio, toda a vida patrimonial é investigável, se não se viola domicílio, ou correspondência, ou não se comunica a B o que A confiou à Agência. Mas responde a agência e o interessado ou terceiro que o repita, penalmente, pela calúnia(artigo 138 do Código Penal).

O segredo comercial, quando existe, é direito privatístico; a função do inquérito congressual(artigo 58, § 3º, da Constituição).

X - DIREITO AUTORAL DA PERSONALIDADE

O grupo de direitos autorais, ou da propriedade literária, científica e artística, pertence à classe de propriedade incorpórea na qual se compreende, ainda, a propriedade industrial, incluindo-se, ainda, a de bens imateriais, como a patrimonialidade de certos ofícios e os direitos sobre as cartas missivas.

Há controvérsia quanto à natureza jurídica dos direitos autorais. Para alguns, trata-se de autêntico direito de propriedade, enquanto para outros o traço distintivo dos direitos autorais é o seu componente de direito de personalidade. É comum a adoção de uma solução conciliatória, que adota ambas as concepções ao afirmar que os direitos autorais são de natureza híbrida. Esta estratégia inclusive veio a ser incorporada em diversos ordenamentos jurídicos distintos, de modo que por força de lei existe um núcleo de direitos morais, de todo inalienáveis, no qual se inserem direitos como os de paternidade e de integridade da obra, e um núcleo de direitos patrimoniais, abrigando direitos como os de controle sobre a reprodução, edição e tradução da obra.

Para alguns, o direito autoral é parte integrante do conceito de propriedade intelectual de natureza sui generis, visto que é presente na lei brasileira, salvo raras exceções, o autor deve ser pessoa física. A doutrina contemporânea tem criticado este conceito, sob o fundamento de que associar os direitos autorais à ideia de propriedade visa tão somente justificar o monopólio privado de distribuição de obras intelectuais.

Quanto à autonomia deste ramo do direito deve-se dizer que ele é considerado ramo autônomo do direito da propriedade intelectual, em função, principalmente, desta natureza dúplice, que engloba tanto aspectos morais quanto patrimoniais e que lhe imprime uma feição única, própria, que não permite seja ele enquadrado no âmbito dos direitos reais, nem nos da personalidade.

A proteção do direito autoral no Brasil é proporcionada pela Constituição Federal, em seu artigo 5º., parágrafos 27 e 28, bem como pelo Código Civil Brasileiro e pela Lei 9.610/98. A Lei 5.988, de 14 de dezembro de 1973, vigorou por muitos anos até ser revogada pela Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.

O direito autoral também é regido por diversos acordos e convenções onde participam muitos Estados signatários.

O Brasil é membro da Convenção de Berna (revista em Paris em 24.07.71 – Decreto nº. 75.699, de 06.05.75), da Convenção Universal sobre o Direito de Autor (Decreto nº. 76.905/1975) e da Convenção Interamericana sobre os direitos de autor em obras literárias, científicas e artísticas, também conhecida como Convenção de Washington (Decreto nº. 26.675/1949).

Todas estas Convenções corroboram a proteção prevista na legislação pátria, estendendo tanto aos autores nacionais dos demais países signatários das convenções a proteção aos seus direitos no Brasil, como a proteção dos direitos de autores nacionais naqueles países.

O artigo 7º. da Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/98) lista as principais categorias de obras de arte que são passíveis de proteção, tais como textos literários, artísticos ou científicos, obras de arte dramática, coreografias, composições musicais com ou sem letra, obras audiovisuais, fotografias (desde que sejam criações artísticas) etc. Os programas de computador (softwares) também são protegidos pelo direito do autor, mas gozam de legislação própria (Lei 9.609/98).

O registro da obra, apesar de não ser obrigatório, constitui evidência, num primeiro momento, de prioridade e de autoria da Obra. O registro opcional pode ser feito na Biblioteca Nacional, através do Escritório de Direitos Autorais (EDA) ou da Escola de Belas Artes da UFRJ, de acordo com a natureza da Obra.

Outras Leis e Convenções que protegem o Direito de Autor:

1. Convenção de Roma => Decreto nº. 75.699, de 6 de maio de 1975. Convenção de Berna relativa à proteção das obras literárias e artísticas de 9 de Setembro de 1886, completada em PARIS em 4 de Maio de 1896, revista em BERLIM em 13 de Novembro de 1908, completada em BERNA em 20 de Março de 1914 e revista em ROMA em 2 de Junho de 1928, BRUXELAS em 26 de Junho de 1948, em ESTOCOLMO em 14 de Julho de 1967 e em PARIS em 24 de Julho de 1971, e modificada em 28 de Setembro de 1979;

2. Convenção de Genebra => Decreto nº. 76.906, de 24 de dezembro de 1975. Convenção de Genebra para a proteção de produtores de fonogramas contra reproduções não autorizadas;

3. Lei nº. 6.533, de 24 de maio de 1978 => Dispõe sobre a regulamentação das profissões de artista e de técnico em espetáculos de diversões, e dá outras providências;

4. Lei nº. 9.615 de 24 de março de 1998 => Institui normas gerais sobre o desporto, tratando do direito de arena, sendo denominada como 'Lei Pelé';

5. Lei nº. 9.472 de 16 de julho de 1997 => Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional 8 de 1995, sendo conhecida como 'Lei Geral de Telecomunicações';

6. Decreto-Lei nº. 980, de 20 de Outubro de 1969 => Dispõe sobre a cobrança de direitos autorais nas exibições cinematográficas;

7. Lei nº. 2.415, de 9 de Fevereiro de 1955 => Dispõe sobre a outorga da licença autoral no rádio e televisão;

8. Decreto nº. 4.857, de 9 de novembro de 1939 => Registro da propriedade literária, científica e artística;

9. Decreto nº. 76.906, de 24 de dezembro de 1975 => Promulga a Convenção para a proteção de produtores de fonogramas contra a reprodução não autorizada de seus fonogramas, concluída em Genebra, em 29.10.1971;

10. Decreto nº. 75.541 - de 31 de março de 1975 => Promulga a Convenção que instituiu a Organização Mundial da Propriedade Intelectual – OMPI;

11. Decreto nº. 57.125, de 19 de outubro de 1965 => Promulga a Convenção Internacional para proteção aos artistas intérpretes ou executantes, aos produtores de fonogramas e aos organismos de radiodifusão, assinada em Roma, em 26.10.1961;

12. Decreto nº. 2.894, de 22 de dezembro de 1998 => Regulamenta a emissão e o fornecimento de selo ou sinal de identificação dos fonogramas e das obras audiovisuais, previstos no art. 113 da Lei nº. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências;

13. Decreto s/ nº. de 13 de março de 2001 => Institui Comitê Interministerial de Combate à Pirataria.

 

 


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