1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo principal fazer uma abordagem cientifica sobre os contratos de Alienação fiduciária, que é muito utilizada para compra de bens moveis e imóveis no país, tendo como principal característica a garantia. Após o advento da Lei que alterou os conceitos da alienação fiduciária alterada em 11 de Julho de 2017, pela a lei 13.465 de 2017 – conversão da medida provisória. 759/16, a fim de facilitar a execução extrajudicial e promover um aumento nos financiamentos habitacionais oferecendo mais garantias ao credor.

Faremos uma abordagem pesquisando as principais doutrinas que envolve os conceitos e a jurisprudência sobre os contratos de alienação fiduciária. Como é formado o contrato, quais os principais requisitos deste tipo de contrato e como a alienação tornou-se uma das principais modalidades de contratos de financiamento de bens moveis e imóveis no Brasil.

É bem certo que o fenômeno de utilização da alienação fiduciária em garantia é um direito real como outros existentes (penhor hipoteca e anticrese). Em termos de vantagens ao credor, a alienação fiduciária em garantia é um verdadeiro superlativo em comparação a essas vetustas garantias reais. A excussão do crédito garantido pela propriedade fiduciária é bem mais célere e segura, dada a sua imunização diante das vis atractiva do juízo de falência e a expedita via da execução extrajudicial.

Ocorre que a legislação atual, em alguns aspectos, manifesta algumas lacunas ou timidez normativa, o que conduz o Poder Judiciário ao irrecusável mister de resolver, nos casos concretos, essas insuficiências.

Como é feita a execução dos mutuários e quais as alterações sofridas nestes contratos a partir do advento da Lei nº 9.514, de 20de novembro de 1997, abordaremos também quais os requisitos objetivos e formais para formação de um contrato de alienação de bens moveis ou bens imóveis.

1.  Conceito de Alienação Fiduciária

[1]A fidúcia é traço comum a todas as operações, em todo o circuito dos créditos – serve como garantia na comercialização de imóveis, na qual o tomador de um empréstimo transfere ao emprestador a propriedade fiduciária do imóvel, mediante contrato de alienação fiduciária; serve como garantia do financiador da produção de imóveis, hipótese em que o incorporador, dispondo de créditos decorrentes da comercialização de imóveis, transfere-os ao financiador, mediante contrato de cessão fiduciária; serve para segurança do mercado do investidor, ao permitir que os créditos que lastreiam a emissão de títulos sejam submetidos a um regime fiduciário, pelo qual esses créditos ficam vinculados à satisfação dos títulos adquiridos pelos investidores (regime fiduciário de créditos 'securitizados'); [...]"

Os contratos de Alienação Fiduciária, em garanti oferece a transmissão da propriedade de um bem ao credor para garantia de do cumprimento de uma obrigação a devedor.

Esta definida no Código civil de 2002 em seu artigo 1361, é a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível, que o devedor transfere ao credor.

[2]Segundo Fabio Ulhoa 2016

Por alienação fiduciária entende-se aquele negocio em que uma das partes (fiduciante), proprietário de um bem, aliena-o em confiança para outra (fiduciário), a qual se obriga a devolver-lhe a propriedade do mesmo bem nas hipóteses delineadas em contrato.

 É um modelo de garantia de propriedades, móveis ou imóveis, que se baseia na transferência de bens como pagamento de uma dívida, a partir de um acordo firmado entre o credor e o devedor. É Alienação fiduciária – Cessão de bens em confiança, como garantia de uma dívida: o devedor transfere ao credor um bem de sua propriedade, como garantia da dívida assumida. Após cumprido o compromisso que gerou a dívida, o bem será imediatamente restituído. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor com escopo de garantia, transfere ao credor. O instituto o da Alienação Fiduciária é regulado pela Lei nº 9514 de 20 de novembro de 1997.

1. O objeto

No caso da alienação fiduciária em garantia, o seu objeto é a transferência resolúvel do bem móvel ou imóvel e não o recurso em si. Isso visa garantir a concessão de um crédito, o qual, uma vez cumprido, retornará a propriedade ao devedor-fiduciante.

As cláusulas essenciais

Algumas informações são indispensáveis para a validade do contrato de alienação fiduciária em garantia como:

a verificação do consentimento entre as partes;

a identificação dos contratantes;

a delimitação do objeto contratual.

Ademais, o contrato deve reger de acordo com a legislação de alienação do bem — móvel ou imóvel.

A procura por empréstimos com alienação fiduciária em garantia cresce a cada dia. Entre os principais motivos, estão os baixos custos em relação aos outros tipos de garantia diante da facilidade na retomada do bem em caso de inadimplência.

1. O Contrato

Um contrato de alienação fiduciária precisa ter cláusulas essenciais a serem cumpridas pelo credor (mutuante/fiduciário) e o devedor (mutuário / fiduficiante).

É um contrato em que uma parte dá, em garantia de um negocio, um bem (móvel ou imóvel), que será restituído pela outra parte, assim que cumprido o negocio garantido.

O Fiduciário (credor) tem o domínio resolúvel do bem (posse indireta), ou seja, seu domínio dura até que seja paga a dívida, quando, então deverá restituir o fiduciante de tal domínio (Decreto-Lei nº 911/69)

Conforme o artigo 1361 do Código Civil, considera-se fiduciária a propriedade de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. É constituída por instrumento publico ou particular, desde que devidamente registrado no Registro de Títulos e Documentos do domicilio do devedor.

[3] Há alguns autores que consideram que o Código Civil de 2002 revogou o Decreto-Lei 911/69 é o caso de Caio Mario que reforça que a disciplina do Código sobre a propriedade fiduciária nos artigos 1.361 a 1.368, objetiva regular expressamente a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível, com escopo de garantia, com o que revogou o referido Decreto-Lei.

Este contrato só se comprova por escrito, seja por instrumento publico ou particular (de acordo com a natureza do bem dado em garantia), quando a coisa for imóvel, é obrigatório o registro do contrato no Registro de imóveis competente.

[4] Segundo Coelho,

A natureza instrumental do negocio a alienação fiduciária será sempre um negocio-meio a propiciar a realização de um negocio-fim. A função econômica do contrato, portanto, pode estar relacionada a viabilização da administração do bem alienado.

A alienação fiduciária pode ser contratada por pessoas físicas ou jurídicas. No contrato firmado, devem estar estipuladas algumas informações obrigatórias como:

Todo instrumento contratual se sujeita à disciplina jurídica própria, que fixa os elementos técnicos a serem observados na sua elaboração, de modo a assegurar o atendimento de requisitos formais e materiais indispensáveis à formalização do negocio jurídico.  Como todo contrato é preciso um acordo de vontades, bem como as principais particularidades que envolvem o acordo de vontades entre os contratantes, para que assim se produzam os efeitos jurídicos pretendidos.

Veja-se, pois, que no contrato de alienação fiduciária, devem estar presentes alguns elementos indispensáveis para sua validação, tais como: a verificação do consentimento entre as partes, a identificação dos contratantes, bem como a delimitação do objeto contratual. Além disso, este contrato deve obedecer rigidamente o disposto no art. 24, da Lei n. 9.514/97, onde estão definidas as suas cláusulas essenciais.

Conforme o art. 1361 do CC considera-se fiduciária a propriedade de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. É constituída por instrumento publico ou particular, desde que devidamente registrado no Registro de Títulos e Documentos do domicilio do devedor.  Esse contrato somente se comprova por escrito, seja por instrumento publico ou particular (de acordo com a natureza do bem dado em garantia). Quando a coisa for imóvel, é obrigatório o registro do contrato no Registro de Imóveis competente.

[5]Segundo Gonçalves 2011

“Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e documentos do domicílio do devedor, ou, em que se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro”

1. A formação do contrato de Alienação Fiduciária

 Segundo o artigo 1362 do Código Civil o contrato que serve de titulo á propriedade fiduciária, conterá:

I – O total da dívida, ou sua estimativa.

II – O prazo, ou a época do pagamento.

III – A taxa de juros se houver;

IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis a sua identificação.

V - Cláusula assegurando a livre utilização do bem pelo devedor, por sua conta e risco;

VI - Indicação de valor da propriedade e de critérios de revisão para o caso de venda em leilão;

Ainda segundo Gonçalves (2011), o contrato deve ter, portanto, a forma escrita, podendo o instrumento ser público ou particular;

A aquisição do domínio exige a tradição, que é ficta, na hipótese, como já dito. O formalismo do ato completa-se com o registro do contrato no Cartório de Títulos e Documentos do domicilio do devedor, ou em se tratando de veículos na repartição competente para seu licenciamento, com anotação no certificado de registro (Código de Trânsito Brasileiro, art. 121) , conferindo com isso existencial legal à propriedade fiduciária e gerando oponibilidade a terceiros.

2.1 Partes do Contrato

O contrato de alienação fiduciária em garantia deve apresentar como informação básica a identificação dos contratantes:

devedor-fiduciante — que transfere o bem em garantia;

credor-fiduciário — que recebe o recurso como garantia de pagamento da dívida, assegurando que, ao ser liquidada, será devolvido ao devedor a propriedade do seu bem.

1. Requisitos Objetivos:

Os requisitos objetivos do contrato de alienação fiduciária são Fiduciários, Fiduciante, Mutuário ou Mutuante, a posse direta e posse Indireta. Acessória,  Bens Móveis/ Imóveis , - Fiduciante (devedor) não paga: Falência decretada, pedido de restituição por meio de busca e apreensão ou consolidação em caso de propriedade.

1. Elementos Jurídicos

Esse modelo de financiamento de crédito foi criado para substituir a hipoteca que gerava muito transtornos e dificultava a execução dos contratos impossibilitando que o credor revisse o bem tão logo o devedor ficasse inadimplente. Essa garantia também foi exigida para que movimentasse mais o mercado de imóveis no país, frente as diversas dificuldades para o financiamento bancário, com isso as instituições poderiam aumentar o financiamento e não correr tantos riscos com a inadimplência.

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 Com o advento da alienação fiduciária as instituições financeiras são capazes de retomar o bem, muito mais rápido e sem acionar o judiciário, pois a execução pode ser através da via extrajudicial.

1. Natureza Jurídica

Contrato de alienação fiduciária de bem imóvel possui natureza acessória e de fidúcia (confiança), seguindo um contrato principal, que é o de mútuo, também é um contrato típico, formal, oneroso, unilateral e cumulativo. Destaca-se que a finalidade desse instrumento contratual é a aquisição de bem imóvel.

Trata-se de garantia real em coisa própria, uma vez que o empréstimo é garantido pelo registro do bem adquirido em nome do credor fiduciário, sob condição resolutiva. Nesse sentido, é que costuma-se dizer que o contrato de alienação fiduciária é translativo de direito real vinculado a uma obrigação, em que a eficácia fica subordinada ao adimplemento do encargo assumido pelo devedor-fiduciante.

1. Contratos Financiamentos imóveis e os efeitos da inadimplência

A mora ou inadimplemento do fiduciante autoriza o fiduciário a exigir as prestações vincendas e a busca e apreensão do bem, para vendê-lo a terceiros, efetivando sua garantia. Caso o bem não seja encontrado, poderá se proposta ação do deposito. O fiduciante poderá purgar a mora somente se já tiver quitado 40% do valor garantido (financiado), evitando a busca e apreensão do bem. É nula a clausula que autoriza o fiduciário a ficar com o bem, caso a divida não seja satisfeita no vencimento.

 Não se deve esquecer que o pretexto primário que justifica a execução extrajudicial coincide com o respeito aos princípios constitucionais, resguardando o acesso do devedor à justiça, ao devido processo legal, ao contraditório e ampla defesa, entre outros direitos, mantido o monopólio da jurisdição pelo Estado, seja pelo efeito rescindente da sentença na ação de imissão de posse, seja por ação direta contra o credor ou agente fiduciário.

 Assim, é crível que essa modificação enfrentará contestação acerca de sua própria constitucionalidade – face ao inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal – e ensejará máxima judiciarização da matéria.

Mesmo assim desde o inicio da crise financeira no país, vem crescendo vertiginosamente o número de imóveis recuperados pelos bancos, o desemprego, os juros altos e o custo de vida, tem causado esta vertente que possibilita que os bancos tenham estes imóveis de volta em pouco tempo.

[6]O volume de imóveis retomados tem crescido a passos largos há vários anos. Dados dos balanços do Banco do Brasil, Bradesco, Caixa Econômica Federal, Itaú Unibanco e Santander revelam que o setor teve aumento médio de quase R$ 2 bilhões em unidades retomadas a cada ano entre 2014 e 2017. O ritmo continua forte neste ano e, em apenas seis meses, bancos tomaram mais R$ 1,48 bilhão em imóveis de inadimplentes.

A líder no financiamento imobiliário, a Caixa, encabeça esse esforço de reaver os imóveis, com cerca de 70% das unidades. Desde o início de 2014, o banco federal tomou de volta o equivalente a R$ 8,1 bilhões em casas e apartamentos. O balanço de junho indicava que o banco mantinha 47 mil imóveis de ex-clientes que, somados, valiam R$ 9,1 bilhões. Em 2016, o estoque era menos da metade: 23 mil unidades.

Portanto, o fiduciário/ alienante deixar de adimplir a obrigação assumida na data ou forma convencionada, ou seja, se deixar de pagar até 03 prestações, surgirão para este as quatro fases distintas poderão ocorrer:

(i) intimação para purgação da mora;

(ii) consolidação de plena propriedade em nome do credor-fiduciário;

(iii) leilão extrajudicial e

(iv) reintegração de posse, as quais serão analisadas separadamente.

1. Conclusão

O presente artigo tornou possibilitou agregar mais conhecimento acerca dos contratos de alienação fiduciária, apesar de ter se tornado um dos títulos de créditos mais utilizados no Brasil, para os mais diversos financiamentos, ainda é grande a falta de conhecimento acerca deste instituto,  conhecer um pouco mais sobre o contrato de alienação fiduciária de grande valor.

Através da pesquisa foi possível compreender que a garantia dada ao credor prevalece na maioria das decisões dos julgados tanto no financiamento de bens moveis como imóveis, no entanto, há casos em que o Fiduciante se tiver cumprido a obrigação por mais de 40% do financiamento, poderá receber a tutela do Estado para manter a posse indireta do bem.

Utilizamos diversas fontes de pesquisas, como doutrinas especializadas em Direito Civil, jurisprudências sobre o assunto para que fosse possível compreender as fragilidades e a complexidade deste tipo de contrato.

Pudemos compreender por exemplo que o aumento da inadimplência tem tornando esse contrato um dos que mais facilita a retomada do bem pelas instituições financeiras.

Foi possível avaliar também as principais alterações trazidas pela Lei nº lei 13.465/17, que a pedido das instituições financeiras proporcionou maior segurança  ao fiduciante, permitindo facilmente a retomada do bem ao agilizar a execução judicial e extrajudicial. Outra alteração da Lei que tornou-se  imprescindível  a citação pessoal do fiduciário para purgação da mora.

Na oportunidade aprendemos que os financiamentos de imóveis aumentaram significativamente após as alterações da lei 13.465/17, que foi um pedido dos empresários do setor para que houvesse maior garantia na liberação de financiamentos imobiliários devido ao aumento da demanda por habitação entre os anos de 2005/2012.

Através desta alteração ficou mais fácil para as instituições financeiras requerem os bens daqueles Fiduciante inadimplentes, que vieram a perder os seus bens em leilões por falta de cumprimento da obrigação. Foi possível verificar que após a crise 2012/2015, houve um aumento significativo no aumento das retomadas de bens imóveis por diversas instituições financeiras e muitas destas instituições pernamencem com os bens por mais de um ano até conseguir efetivar o leilão.

A execução extrajudicial que permite que a instituição financeira consiga restabelecer a posse do bem assim que o Fiduciante atrasar três prestações consecutivas.  Há uma parte da doutrina que alega que a lei não trouxe nenhum benefício para o fiduciário, uma vez, que ainda permite através da notificação pessoal que o Fiduciante consiga protelar a dívida e recuperar a posse do bem, após o parcelamento da dívida. Há quem diga que essa lacuna jurídica precisa deve ser resolvida nos tribunais, outros que apenas a execução extrajudicial já é o suficiente.

1. BIBLIOGRAFIA

Coelho, Fabio Ulhoa – Manual de Direito Comercial – 28ª edição – São Paulo – Editora dos Tribunais 2016 - p. 389

Gonçalves, Carlos Roberto –  6ª edição – São Paulo – Editora Saraiva  2011 - p. 433

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v.3. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005

WWW.PLANALTO.GOV.BR. Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017.. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13465.htm>. Acesso em: 05 mar. 2019.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v.3. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005

[1] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações: 11ª ed. Ver. Atual. e ampli. segundo a legislação vigente. Rio de Janeiro, Forense, 2014. P. 319:

[2] Coelho,  Fabio Ulhoa – Manual de Direito Comercial – 28ª edição – São Paulo – Editora dos Tribunais 2016 - p. 389

[3] Caio Mário (2005, p. 579),

[4] Coelho,  Fabio Ulhoa – Manual de Direito Comercial – 28ª edição – São Paulo – Editora dos Tribunais 2016 - p. 389

[5] Gonçalves,  Carlos Roberto –  6ª edição – São Paulo – Editora Saraiva  2011 - p. 433

[6] https://blog.movingimoveis.com.br/com-crise-bancos-retomam-r-115-bi-em-imoveis-de-inadimplentes-desde-inicio-de-2014/