ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL E O RISCO DEMOCRÁTICO
Maicon do Nascimento Figueiredo*
RESUMO
Trata-se de uma pesquisa científica realizada com diversos materiais bibliográficos e com auxílio de conteúdos da internet, com o objetivo de provocar um debate de maior profundidade em um dos temas mais complexos e divergentes no cenário do direito brasileiro, o ativismo judicial e o risco a democracia no Brasil, trazendo em análise as divergência doutrinaria sobre a ótica de grandes doutrinadores, pesquisadores e estudiosos do Direito brasileiro, como por exemplo: Lenio Streck, Clarissa Tassinari e Adriano Lepper, Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso;demostrando a legalidade constitucional das decisões de caráter ativistas;em um cenário onde as instituiçõesperderam a credibilidade,e por fim, o momento em que as decisões de caráter ativistas passam a torna-se um risco a Ordem democrática de Direito.
Palavras-chave: Ativismo Judicial. Risco democrático. Legitimidade de decisões ativistas.
SUMÁRIO
1. Introdução. 2. Desenvolvimento 2.1 Ativismo Judicial. 1.2. Divergências doutrinárias sobre ativismo no Brasil. 1.2.1. Doutrina de Alexandre de Moraes. 1.2.2. Doutrina conjunta de Lenio Luiz Streck, Clarissa Tassinari e Adriano Obach Lepper. 1.2.3. Doutrina de Luís Roberto Barroso. 1.3. Legitimidade das decisões ativistas no Brasil. 1.4. Risco a ordem democrática 3.Conclusão. 4. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Na atualidade, o ativismo judicial encontra-se em diversos assuntos polêmicos, provocado pelo fenômeno da judicialização, meio ao qual certa parcela da sociedade utiliza para obter a efetividade de seus direitos, e outra parcela, se escondem atrás deste mecanismo para não ser o tomador das decisões referentes as políticas públicas, que por vezes, compreendem dilemas de natureza constitucional que passam a serem fundamentadas e interpretadas pelas decisões do Poder judiciário.
A verdade que nos dias de hoje, a sociedade tem visto essas decisões com “bons olhos”, está sendo a solução para muitos brasileiros, o fato é, a impressão que se dá, sob a ótica do sensu comum,é que, somente através do Poder judiciário é visto, ainda de forma “lenta”, resultados no mundo prático, a materialização dos direitos, garantidos pelo ordenamento jurídico nacional.
Entretanto, o que se busca hoje no “poderoso” judiciário? a esperança da efetividade de direitos, principalmente os fundamentais, que por vez, negado ou omitido pelos outros Poderes, de forma direta ou indiretamente, seja ele por qualquer motivo.
Então, surge um grande e inflamado dilema, se para alguns as decisões ativistas é a única solução diante das mazelas institucional brasileira, para outros, é o início de um grande problema institucionalmente constitucional, alimentado pela sobreposição do Poder judiciário em relação aos outros Poderes, provocando um desiquilíbrio na separação dos Poderes e uma mancha com rigor de rebeldia na harmonia entre as instituições; de certo que. O fato é que, a separação e harmonia entre os Poderes, constitui alicerce fundamental na instituição e manutenção de um Estado Democrático.
Pois bem, em busca da provocação de um debate mais amplo, analisaremos alguns dos principais doutrinadores nacionais, cada qual destacando questões especificas, e pontos a serem vistos sobre o ativismo judicial no brasil, a possibilidade da legitimação e dos riscos das decisões ativistas e o perigo de um superjudiciário a Ordem Democrática. Com isso, buscamos alavancar através de estudos bibliográficos, um importante debate, e saímos do então “mundo ideal” (Platão), o mundo das ideias, e adentrarmos no mundo real, o mundo das verdadeiras e infelizes realidades.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1 ATIVISMO JUDICIAL
A partir dos efeitos da Segunda Guerra Mundial que apontaram a necessidade da normatização e tutela de direitos fundamentais e humanos, determinando a promulgação das chamadas Constituições Sociais.
Assim, com o objetivo de superar as barbaridades cometidas durantes o regime totalitário regido por alguns países, deste modo, após o fim da segunda guerra mundial provocou-se uma nova estruturação institucional que visava garantir os direitos fundamentais e humanos.
Apropósito, no Brasil a redemocratização teve como ponto de partida, a promulgação da Constituição Federal de 1988 (Constituição cidadã), capaz de ressuscitar a cidadania, concedendo maior e mais ampla forma de garantia individual, dando total ciência de seus direitos ao cidadão, além disso, proporcionando uma maior atividade do Poder Judiciário na tutela dos direitos e garantias fundamentais, com isso;
Esclarece a Doutora e Mestre em Direito Público Clarissa Tassinari:
“Em que pese o movimento constitucionalizante engendrado na Europa com o pós-Segunda Guerra Mundial tenha tido ampla absorvição por todo o mundo, os países da América Latina vivenciaram um entrave a tudo isso. Não se pode esquecer que o contexto latino-americano, na sequência do fim desta grande guerra, é marcado por sofrer golpes ditatoriais (Brasil, em 1964) [...]. A partir da promulgação da Constituição de 1988, a chamada Constituição Cidadã, o constitucionalismo brasileiro começou a assimilar os avanços trazidos pelo pós-guerra no continente europeu”.
Sendo assim, o que vemos hoje é o Poder judiciário à Frente das mais importantes decisões em nosso país, criando desta forma uma elevação em um dos três Poderes de um Estado Democrático de Direito, com isso, vemos grandes debates acerca das tomadas de decisões do Poder judiciário, acerca das legitimidade e limite alcançados nas decisões.
Portanto, o ativismo judicial, entende-se pela possibilidade dos feitos de uma decisão judicial ultrapassar os limites de competência e atribuição do Poder Judiciário, afim de preencher lacunas geradas pela omissão de direitos e garantias fundamentais de competência dos outros Poderes.
2.2 DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIOS SOBRE ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL
2.2.1 DOUTRINA DE ALEXANDRE DE MORAES
Para Moraes, a expressão foi utilizada pela primeira vez foi em 1947, por Arthur Schlesinger Jr, em artigo sobre a Corte Suprema dos Estados Unidos da América.
No ordenamento jurídico pátrio, o tema se revelou-se de extrema relevância, não só quanto à sua a sua possibilidade, mais, principalmente em revelação aos seus limites.
Além disso, Moraes, traz à tona a grande polemica sobre conceituação do ativismo judicial, que até mesmo seria “uma filosofia quanto à decisão judicial mediante a qual os juízes permitem que suas decisões sejam guiadas por suas opiniões pessoais sobre políticas públicas, entre outros fatores”, como expressa o “Black’s Law Dictionary”.
logo, apontado por doutrinadores Norte-Americanos como ignorância de precedentes, possibilitando a violação constitucional; ou na verdade o que se tem, é a necessidade de um preenchimento de uma lacuna constitucional geradas pela omissão total ou parcial de forma direta ou indireta dos direitos e garantias fundamentais de competência dos outros Poderes, ou ainda, pelo atraso na edição de normas que regulamente o texto Constitucional.
Esclarece ainda Moraes, fazendo referências as palavras o Min. Luís Roberto Barroso;
“não há dúvidas de que a eficácia máxima das normas constitucionais exige a concretização mais ampla possível de seus valores e de seus princípios, porém, em caso de inercia dos poderes políticos, devemos autorizar a atuação subjetiva do Poder Judiciário”.
Entretanto, não são poucos os doutrinadores que apontam o enorme perigo à Democracia e a vontade popular, na utilização do ativismo judicial como relatado por Ronald Dworkin:
“O ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico. Um juiz ativista ignoraria o texto da constituição, a história de sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política, o ativista ignoraria tudo isso para impor a outros Poderes do Estado o seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige”.
Por outro lado, Moraes nos faz lembra da advertência do Min. Celso de Mello, que em momentos excepcionais tornaram-se uma necessidade institucional, quando ocorre a omissão ou retardam, excessivamente, o cumprimento da prestação de serviço pelos órgãos públicos, a que estão sujeitos por expressa determinação da norma constitucional.
Finaliza Moraes, com o bom senso entre a “passividade jurídica” e o “pragmatismo judicial” entre o “respeito à tradicional formulação das regras de freios e contrapesos da Separação dos Poderes” e “a necessidade de garantir as normas constitucionais à máxima efetividade” onde o Poder judiciário representado em particular pelo Supremo Tribunal Federal, deve se pautar na aplicação do ativismo judicial.
Portanto, de maneira clara que o objetivo mencionado por Moraes, é afastar o excessivo subjetivismo, da aplicação da “justiça” nas decisões proferidas sob o entendimento de cada magistrado, porém, não afastando os casos de excepcionalidade, nos casos concretos, prevalecendo a interpretação constitucional em que tenha maior efetividade do texto constitucional, principalmente os que versão sobre garantias e direito fundamentais.
2.2.2 DOUTRINA CONJUNTA DE LENIO LUIZ STRECK, CLARISSA TASSINARI E ADRIANO OBACH LEPPER
Na visão conjunta dos Mestres, Lênio Streck, Clarissa Tassinari e Adriano Lepper,
“o constitucionalismo brasileiro é caracterizado pelo importante papel que o judiciário desempena na definição de controvérsias sociais e políticas, contudo a atuação dos juízes e tribunais compreendem segundo os autores de dois modos: como judicialização da política ou ativismo judicial”.
Para os doutrinadores, é de grande importância fazer uma separação entre judicialização e ativismo judicial pois dessa forma é possível compreender os limites da atuação jurisdicional.
E também, promove-se uma discussão que envolve no interior de uma cultura democrática, informando que os atos do Poder Judiciário estão sujeitos a uma espécie de prestação de contas para o fortalecimento da democracia.
Apropósito, foi mencionado como ponto principal de analise sob a ótica dos referidos doutrinadores, o caso, do Mandado Segurança 32326, no Supremo Tribunal Federal, que nessa ocasião a decisão proferida pelo então Ministro relator Luís Roberto Barroso, desponta as dificuldades que envolvem a interpretação do texto constitucional brasileiro, o manifesto retorno a “letra da Lei’.
Em seguida, fez com que o referido ministro decidisse ao contrário da jurisprudência consagrada através da Ação Penal 470, onde ficou estabelecido que quando a condenação transitada em julgado de mandatário de cargo eletivo, a cassação do mandado constitui consequência automática da pena, independentemente de manifestação da Casa Legislativa, na forma que dispõe o texto constitucional em seu Art. 55,VI, §2º.
Do mesmo modo, o Ministro Barroso apresenta um posicionamento claro, e diz “é preciso acabar com esse clima de desconfiança, em parte, esta decisão passando de volta ao Congresso essa competência é uma forma de desanuviar (tranquilizar) um pouco esta tensão” e disse mais, “não importa quão boa ou má seja esta decisão, ela segue a Letra da Constituição”, Para o Ministro Barroso a relevância da decisão consiste em compreender se a decisão estar de acordo com a Constituição Federal, e diz essas são as “regras do jogo”.
Por outro lado, por conta do entendimento supracitado, a Câmara dos Deputados, cumprindo a prerrogativa que lhe concedida constitucionalmente e reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, através do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, optou por não cassar o mandato do candidato Donadon (AP 396).
Em seguida, a opinião pública não gostou, grande parte do Congresso não aprovou, nem a imprensa: de direita e de esquerda não gostaram, os jornalistas e jornaleiros não gostaram, ou seja, ninguém gostou. Aí o inesperado aconteceu!
O Deputado Carlos Sampaio (PSDB-SP), Invocando um remédio constitucional denominado Mandado de Segurança(MS 32326) contra decisão do parlamento, impetrou o citado Mandado de Segurança com pedido de liminar para suspender os efeitos da deliberação da Câmara dos Deputados pela não cassação do Deputado Donadon (Ação Penal 396 - STF), na ocasião, o relator foi o em tão Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso, que por sua vez, ao conceder a liminar, suspendendo os efeitos da deliberação da Câmara dos Deputados, para a surpresa da comunidade jurídica, que para os referidos doutrinadores, uma infeliz decisão, como noticiado pelo Supremo Tribunal Federal.
Assim, Luís Roberto Barroso, Ministro do Supremo Tribunal Federal concedeu liminarmente através de Mandado de Segurança (MS 32326), decidindo suspender os efeitos impostos pela deliberação do Plenário da Câmara dos Deputados, que optou por manter o Deputado Federal Natan Donadon no cargo.
Isto é, O Supremo Tribunal Federal ao condenar o deputado a uma pena de 13 anos, 4 meses, e 10 dias de prisão pelos crimes de peculato e formação de quadrilha. Acrescenta-se que a decisão sobre a perda do mandato parlamentar foi submetida a Mesa da Câmara, ao qual concluiu pela manutenção do cargo.
Porém, ao discordar da decisão da Mesa da Câmara o Deputado Federal Carlos Sampaio (PSDB-SP) questiona através do mandado de segurança, o processo legislativo para a deliberação quanto a perda do mandado, o Deputado Carlos Sampaio requereu ao Supremo Tribunal Federal via mandado de segurança (MS 32326) a anulação da decisão da Câmara e a declaração da perda do mandato do deputado Natan Donadon.
Ocorre que, em seguida o Ministro Luís Roberto Barroso, decidiu em suspender os efeitos da deliberação do Plenário da Câmara, até o julgamento definitivo do Mandado de Segurança pelo Supremo Tribunal Federal. “Esclareço que a presente decisão não produz a perda automática do mandato, cuja declaração – ainda quando constitua ato vinculado – é de atribuição da Mesa da Câmara” ressalta em sua decisão.
A propósito, o Ministro Luís Roberto Barroso, destacou na liminar que a Constituição Federal prevê, como regra geral, que cabe ao Congresso Nacional decidir sobre a perda ou não do mandato de parlamentar em caso de condenação criminal transitada em julgado.
Entretanto, conclui o Ministro Barroso, que não teria aplicação a regra geral no caso de condenação em regime inicial fechado, por tempo maior ao prazo remanescente do mandato parlamentar, em razão de impossibilidade jurídica e física de cumprimento do seu exercício como parlamentar. “Considero, ademais, haver periculum in mora (perigo na demora) pela gravidade moral e institucional de se manterem os efeitos de uma decisão política que, desconsiderando uma impossibilidade fática e jurídica, chancela a existência de um deputado presidiário, cumprindo pena de mais de 13 anos, em regime inicialmente fechado. A indignação cívica, a perplexidade jurídica, o abalo às instituições e o constrangimento que tal situação gera para os Poderes constituídos legitimam a atuação imediata do Judiciário” salienta Barroso.
Todavia, os doutrinadores expressamente declaram que o Ministro Barroso foi contraditório em sua decisão. O judiciário, no caso o Supremo Tribunal Federal na atribuição de Corte Constitucional, que segundo os doutrinadores, exerce o papel contra majoritário, não pode haver mudanças de ideias, principalmente por influência do descontentamento da opinião pública, isso por que acima de tudo, os argumentos que fundamenta uma decisão judicial, ou seja, é um dever jurídico, não podendo se basear na moral subjetiva do magistrado, nem em influência política.
Por fim, conclui os Mestres Lenio Streck, Clarissa Tassinari e Adriano Lepper com referência na própria decisão de Ministro Barroso, acompanhada pelas divergências de entendimentos doutrinários sobre o tema, e assim conclui “o ativismo é gestado no seio do sistema jurídico. Trata-se de conduta adotada pelos juízes e tribunais no exercício de suas atribuições”.
Portanto, o ativismo judicial revela-se “como um problema exclusivamente jurídico (ou seja, criado pelo direito, mas, evidenciado, com consequências em todas as demais esferas, sobre o qual a comunidade jurídica deve, primeiramente, debruçar-se no interesse de perguntar por seu sentido, para posteriormente apresentar uma resposta, na trilha de um constitucionalismo democrático”.
2.2.3 DOUTRINA DE LUÍS ROBERTO BARROSO
Barroso diz, “A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas.”
Além disso, O Ativismo Judicial somente teve ênfase quando o Poder Judiciário julgou e decidiu sobre temas de grande relevância e complexidade, quando nos casos da Ficha Limpa, Infidelidade Partidária, União Estávelhomoafetiva, Pesquisa de Células Tronco e Aborto de Fetos Anencefálicos, decisões estas polemicas dos últimos anos, sobretudo evidência o importante papel desempenhado do nosso Supremo Tribunal Federal (STF).
Nesse sentido revela Luís Roberto Barroso;
“Em diferentes partes do mundo, em épocas diversas, cortes constitucionais ou supremas cortes destacaram-se em determinadas quadras históricas como protagonista de decisões envolvendo questões de largo alcance político, implementação de políticas públicas ou escolhas morais em temas controvertidos na sociedade”.
Isto é, podemos dizer que a gestação do Ativismo Judicial se deu com a promulgação da Constituição Federal de 1988, batizada como a Constituição Cidadã.
A propósito na ótica de Barroso, é de entendimento majoritário entre os principais doutrinadores de que ao tratar do ativismo judicial, é indispensável abordar sobre o fenômeno da judicialização, que no contexto brasileiro é um fato circunstancial que decorre do modelo constitucional que se adotou.
Ademais, a judicialização é alimentada pelos direitos e garantias positivada como cláusulas pétreas na promulgação da Constituição Federal de 1988, ou seja, a luz do entendimento de Luís Roberto Barroso.
Desta forma, a Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo.
Porém, diferentemente, o ativismo judicial segundo Barroso, é “uma atitude, a escolha de um modo especifico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance.” Ocorrendo quando o Poder Judiciário em suas decisões expande seu sentido e alcance, adentrando as esferas dos outros Poderes, que na sua efetividade se manteve inerte ou ausente na prestação de deveres da administração Pública.
Também, Barroso menciona que o ativismo judicial está ligado a uma participação mais extensa e intensa do Poder Judiciário na efetivação dos valores e finsconstitucionais, com maior interferência no ambiente de atuação dos outros Poderes. Que se manifesta em 3 diferentes condutas, (i) aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independente da manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria depolíticas públicas.
Diferentemente da autocontenção judicial, conduta pela qual o judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. Que para Barroso há três características que juízes e tribunais utilizam: (i) evitam aplicar diretamente a Constituição a situaçõesque não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamentodo legislador ordinário; (ii) utilizam critérios rígidos e conservadores para a declaraçãode inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas.
Conclui Barroso, que a principal diferença entre as duas posições está em que, em princípio;
“o ativismo judicial procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, sem, contudo, invadir o campo da criação livre do Direito. Já a autocontenção, por sua vez, restringe o espaço de incidência da Constituição em favor das instancias tipicamente políticas”
Além disso, o ativismo judicial mediante imposição de condutas ou de obtenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas, o exemplo mais notório é o da distribuição de medicamentos de terapias mediante decisão judicial; esclarece Barroso que a matéria ainda não foi apreciada como se deveria pelo Supremo Tribunal Federal.
Todavia, nas Justiças estadual e federal em todo o país, multiplicam-se decisões que condenam a União, os Estados ou os Municípios a custear medicamentos e terapias que não constam na lista e protocolos de Ministério da Saúde ou das Secretarias Estaduais e Municipais.
Portanto, o ativismo judicial tem seu lado positivo, atendendo as demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo Parlamento, em temas como greve no serviço público, eliminação do nepotismo ou regras eleitorais. O aspecto negativo é que evidencia as dificuldades institucionais enfrentadas pelos outros Poderes, ocasionada pela falta de credibilidade na realização de políticas públicas, se mantendo inerte ou ausente na prestação de deveres da administração Pública.
2.3 A LEGITIMIDADE DAS DECISÕES ATIVISTAS NO BRASIL
O Poder judiciário representado pelos seus membros, seja juízes, desembargadores e ministros, não são pessoas eleitas pelo povo. Embora não tenham o batismo da vontade popular, magistrados e tribunais,desempenham inegavelmente uma parcela do poder político, inclusive ao ponto de invalidar atos dos outros Poderes.
Entretanto, o que para muitos é assustadoro fato de haver a possibilidade de um órgão com integrantes não eleito pelo povo, como o Superior Tribunal Federal se sobrepor a uma decisão do chefe do Poder Executivo, ou seja o Presidente eleito com milhões de voto ou do Congresso Nacional, com 513 membros que foram escolhidos diretamente pelo povo.
Essa função quando ocorrida, é chamada na teoria constitucional de “dificuldade contra majoritária”, onde se conservaria a legitimidade para invalidar decisões daquele que foram eleitos pelo voto popular, que foram de certa forma escolhidos pelo povo, decerto que há duas justificativas:
A primeira, decorre do fato de que a própria Constituição brasileira atribui esse poder ao judiciário, em especial ao Supremo Tribunal Federal, que de certa forma, reserva uma parcela de poder político para ser exercida por agentes públicos, cuja atuação é de natureza técnica e imparcial.
Sendo assim, ao aplicarem a Constituição e as leis, estão concretizando decisões que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, ou seja, pelos representantes do povo, além do mais, os juízes e tribunais não atuam de forma mecanizada, se fosse assim, com o avanço tecnológico, não precisaríamos da figura do julgador, poderiam descrever o caso concreto em uma espécie de máquina e a mesma proferia a sentença em segundos, mas, o Direito não é assim!
Na medida em que os casos atribuem sentido e expressões vagas, fluidas e indeterminadas, como por exemplo: dignidade da pessoa humana, direito de privacidade ou boa-fé, tornam esses agentes em muitas situações, coparticipantes do processo de criação do próprio Direito.
Na segunda justificativa, ocorre uma justificação filosófica, o Estado constitucional democrático, é formado de duas ideias que caminham juntas, porem bem diferentes. O constitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos fundamentais; o Estado de Direito que expressa a razão, acompanhado da democracia que significa soberania popular, ou seja, governo do povo.
logo, “o poder fundado na vontade da maioria. Entre democracia e constitucionalismo, entre vontade e razão, entre direito fundamentais e governo da maioria, podem surgir situações de tensão e de conflitos aparentes”.
Decerto que, a Constituição deve desempenhar importantes papeis. Isto é, estabelecer as “regras do jogo” democrático, assegurando a participação de forma ampla da política, o governo da maioria e alternância no poder, e mais, proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra os eleitos pelo povo; por fim,o Supremo Tribunal Federal é o interprete da Constituição Federal, devendo zelar pelas regras democráticas e principalmente pelos direitos fundamentais, funcionando como o objetivo de preserva as normas e princípios constitucionais, com maior alcance e efetividade possível, sem se desvincular da Constituição Federal.
Portanto, a jurisdição constitucional bem exercida, é o contrário de risco democrático, mas, sim uma garantia para a democracia; claro, observando os valores e fins constitucionais, cabendo a lei uma vez votada pelo parlamento e sancionada pelo chefe do Executivo, ser manuseada pelos membros do Poder Judiciário. Certamente, que é essencial que o Supremo Tribunal Federal assegure a função de Guardião da Constituição, e preserve a democracia e os direitos fundamentais, em relação a todos os atos que venham de encontro a Constituição. Juízes e tribunais só atuam legitimamente, quando são capazes de fundamentar racionalmente suas decisões com base na Constituição Federal.
2.4 RISCO À ORDEM DEMOCRÁTICA
Quando o Poder judiciário, representado pelos seus membros, magistrados e tribunais proferem decisão com caráter ativista, nem sempre está colocando em risco a ordem democrática.
Em outras palavras, o risco a democracia acontece quando essas mesmas decisões, não possui fundamento em normas alguma, nem em princípios constitucionais, são proferida com pitadas de subjetividade, trazendo afrente da decisão o interesse pessoal, inclinando-se o magistrado ou tribunal para um dois lados da demanda, afrontando nesse caso, o princípio da imparcialidade, principio este de suma importância, e consagrado no Direito brasileiro, que por sua vez, deve estar presente em toda e qualquer decisão proferida pelos membros do Poder judiciário.
Além disso, é inadmissível e inaceitável que os referidos membros julguem as demandas baseados em um fundamento íntimo e pessoal, seja ele provocado por idealismo, religião, achismos, populismo ou qualquer outra fonte, que não seja o regime jurídico nacional.
Quando o Poder judiciário profere decisões de caráter ativistas, movida pelo intimo desejo do julgador, interferindo no resultado do julgamento, principalmente, quando a decisão é proferida pelo Guardião e garantidor da Constituição, ocorrendodesta forma a substituição do texto Constitucional, pela aplicação de interesses subjetivos sem fundamentação legal, assim, constitui claramente um risco a ordem democrática.
Isto é, traz como consequência, instabilidade e insegurança no direito brasileiro, temos hoje, uma Suprema Corte composta por 11 (onze) Ministros, que são ferramentasfundamentais nas mais importantes decisões.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal desempenha duas importantes função no Brasil, a primeira é de Guardião da Constituição Federal, e a segunda, é o de órgão máximo do Poder Judiciário, a última instância ou a instância originária em alguns casos, logo, é o que dá a “palavra final”.
Sendo assim, no momento em que as decisões da Suprema Corte forem fundamentadas com cunho íntimo e pessoal, impulsionada pelo excesso de Poder concedido ao órgão máximo do Poder Judiciário, vivenciaremos a desordem institucional, o caos jurídico, e o início da uma possível ditadura judiciária.
De fato. Alguns ministros divergem em seu posicionamento acerca do mesmo tema, demostrando desiquilíbrio na hermenêutica da Suprema Corte, some-se a isso, as mudanças repentinas de posicionamento, demostrada na atual conjectura em que a nação brasileira vive, uma instabilidade na hermenêutica da Suprema Corte, pode causar danos de difícil e demorada reparação.
A exemplo disso, a composição da Suprema Corte, chegaram a protagonizar discursões, movidas por posicionamento contrário, que em um determinado caso chegaram ao ponto de cometer agressõesverbaisrecíproca em cadeia nacional, em um dos julgamentos mais emblemáticos, onde se ouviu frases como: “Você é uma pessoa horrível, mistura do mal com atraso e pitadas de psicopatia”, não é esse o exemplo a seguir de uma Suprema Corte.
Além disso, essa sobreposição concentrada em um único Poder pode ocasionar resultados irreparáveis a ordem democrática, causado retrocesso no regime jurídico nacional, que já é, um fato histórico, com tanta oscilação movida pelo subjetivismo do Poder de Governo a cada época.
Contudo, o Risco a Ordem Democrática não só ocorre pela via das decisões ativistas sem fundamento constitucional, que superando os limites da Separação e Harmonia dos Poderes, estabelecido na própria Constituição Federal, sendo este um dos principais pelares de sustentação de um Estado Democrático.
Do mesmo modo, o fato de haver uma concentraçãode superpoder concedido a um único órgão, no caso o Supremo Tribunal Federal, pois vem avançando e crescendo em popularidade, ganhando espaço, e sobrepondo a tudo, sem qualquer limitação ou fiscalização, desta forma, constitui um risco relativo,a harmonia entre os Poderes, e a violação a ordem democrática.
Desta forma, conclui-se que há duas possibilidades de risco a ordem democrática, são decisões sem fundamentos constitucionais, que visam na maioria das vezes a motivação por empenhopessoal, seja por idealismos, religião, achismos, populismo ou qualquer outra forma que demostre uma manifestação de interessepessoal ao decidir.
Além disso, a característica mais evidente de qualquer regime ditatorial é a concentração do poder em um único órgão, por isso, alerta-se que também, a sobreposição do Poder Judiciário promovida pelo enfraquecimento dos outros poderes (Legislativo e Executivo), e a centralização de poder de decisão, com efeitos e alcance que adentram as esferas dos outros Poderes, constitui por si só um risco ainda que relativo a democracia de um Estado democrático de Direito.
Por fim, já dizia o saudoso advogado e jurista brasileiro, Rui Barbosa “A pior ditadura é a ditadura do Poder Judiciário. Contra ela, não há a quem recorrer.”
3 CONCLUSÃO
Desta forma, concluímos que é muito superficial e prematuro qualquer apontamento definitivo sobre o tema “ativismo judicial e o risco democrático no Brasil”, o que podemos dizer, é que ainda há grande divergência no campo doutrinário.
Some-se a isto, o posicionamento dos renomados doutrinadores, que são referência no tema abordado, como: Lenio Streck, Clarissa Tassinari e Adriano Lepper, Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso.
Em síntese, o presente trabalho busca a provocação de um debate mais profundo sobre o tema, buscando pacificar o entendimento sobre as questões como a legitimidade das decisões ativistas, e, de que forma essas decisões constitui um risco a ordem democrática.
Então, é importante registrarmos o alerta sobre o risco, ainda que relativo de um superpoder atribuído ao único órgão, alimentado pelo descrédito dos outros Poderes, trazendo a memória fatos históricos como exemplo, o Poder Moderador.
Porém, é importante ressaltar que no momento prevalece como legítimas as decisões de caráter ativistas, especialmente aquelas que afrontam os direitos e garantias fundamentais.
Portanto, entende-se prematuro e superficial qualquer afirmação definitiva sobre o ativismo judicial e sua efetividade no mundo prático, o que podemos e devemos fazer é, acompanharmos as mudanças no campo políco-jurídico que transformam a vida em sociedade, provocando o máximo acerca do tema mencionado.
4 REFERÊNCIAS
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