A divulgação prematura de uma investigação criminal pode, além de atrapalhar seu andamento, trazer prejuízos irreparáveis para a vida das pessoas envolvidas.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO 1 - INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR POLICIAL. 1.1 - Natureza Jurídica e Definição de Inquérito Policial. 1.2 - Características do Inquérito Policial. 1.3 - Polícia. 1.4 - Ministério Público e o Inquérito Policial. 1.5 - A Fase Pré-Processual Frente ao Juiz. 1.6 - Valoração das Provas no Inquérito Policial. 1.7 - Inquérito Policial e a Motivação das Decisões. 1.8 - O Indiciado na Investigação Preliminar. CAPÍTULO 2 - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO INQUÉRITO POLICIAL.   2.1 - Princípio da Ampla Defesa. 2.2 - Princípio da Publicidade. 2.3 - Inviolabilidade de Domicílio e o Sigilo de Correspondência. CAPÍTULO 3 - PROVAS ILÍCITAS E INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. 3.1 - Princípio da Proporcionalidade .3.2 - Provas Ilícitas e Interceptação Telefônica .3.3 - Da Constitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei 9.296/96 .CAPÍTULO 4 - O ADVOGADO E O INQUÉRITO POLICIAL. 4.1 - O Advogado na Instrução Preliminar à luz do Estatuto da OAB. 4.2 - O Sigilo e o Contraditório Pré-Processual. 4.3 - O Princípio da Publicidade e a Necessidade do Sigilo nas Investigações. 4.4 - A Defesa do Indiciado frente às Investigações Policiais .CONCLUSÃO .REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .


Introdução

Não se pode acusar para depois investigar e ao final julgar. Em primeiro lugar se deve preparar, investigar e reunir elementos que justifiquem o processo ou o não-processo. É irracional um processo penal sem uma investigação preliminar, pois não se deve julgar de imediato. Faremos uma leitura do inquérito a partir de uma visão moderna processual penal em um estado de direito. Buscamos, também, despertar a consciência da importância da fase preliminar como instrumento garantista em relação ao processo.

Em sendo o inquérito policial um procedimento inquisitivo, não há de se falar na aplicação, nesta fase, das garantias do contraditório e da ampla defesa, destinadas a instrução processual, pois só aí existe acusação e defesa, no caso, a partir do recebimento da denúncia, já que, em se tratando de investigação criminal ou inquérito policial, só se fala em suspeito ou indiciado, não abrangendo essas garantias constitucionais o inquérito policial.        

Tal procedimento é coerente com a característica inquisitiva do inquérito policial em que não se exerce defesa propriamente dita, vetando a possibilidade de conhecimento prévio da diligência a ser empreendida oportunamente, como é o exemplo do mandado de busca e apreensão, da prisão temporária, preventiva, que poderia ver-se frustrada em decorrência de uma possível atuação precoce e ágil do advogado do suspeito ou indiciado.

O inquérito policial é um instrumento a serviço do processo penal, não podendo, portanto, afastar-se deste nem ser concebido de forma separada e contrária aos fins de proteção do processo.

No concreto, examinamos o inquérito policial observando seus pontos mais problemáticos, como a valoração probatória, a postura do juiz e do Ministério Público frente a tal procedimento, etc. Para complementar analisamos os princípios da ampla defesa e da publicidade e depois alguns comentários sobre interceptação telefônica. Finalizamos, o trabalho com uma exposição sobre o dilema do advogado no interesse da defesa do indiciado no inquérito policial e a questão do sigilo e o que disciplina o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Entre as incertezas, destacamos a confusão sobre a figura do indiciado, principalmente quando não existe prisão cautelar, pois o Código de Processo Penal em nenhum momento define claramente a partir de quais circunstâncias e de que forma deve formalizar-se a situação de um suspeito em indiciado.

Apesar das dúvidas e das contradições do sistema, desejamos harmonizá-lo diante da unidade e equilíbrio constitucionais, conferindo uma interpretação sistemática atendendo a aplicação da Justiça. Objetiva-se proteger os direitos constitucionais, sem, com isto, permitir que seja utilizado como barreira para a aplicação do direito, fortalecendo, portanto, a impunidade.

Como característica do sistema acusatório apresenta o poder de decisão da causa entregue a um órgão estatal, por sua vez distinto daquele de tem o poder exclusivo de iniciativa do processo. Deduzida a acusação, o magistrado se libera da vinculação às iniciativas do autor, impulsionando oficialmente a persecução penal, que se desenvolverá conforme os princípios do contraditório, com paridade de armas e publicidade. Ora, um sistema fundado na oposição entre acusação e defesa, ambas com direitos, deveres, ônus e faculdades, só se desenvolve regularmente em um processo de partes, centrado nas relações recíprocas que se estabelecem.


Capítulo 1 - Investigação Policial Preliminar           

1.1 - Natureza Jurídica e Definição de Inquérito Policial

O processo penal funciona como condição inafastável para eventual condenação em face de conduta incriminada pelo direito objetivo. O Estado é o titular do jus puniendi, e quando se verifica uma infração, o titular do direito de punir, quer dizer, o Estado, desenvolve, inicialmente, uma atividade por meio de órgãos próprios, que visa apurar e colher informações sobre o fato supostamente infracional. Essa investigação, ou, essa primeira atividade persecutória do Estado é realizada pela Polícia Judiciária. O inquérito policial, exercido pela função executiva do Estado,  tem o escopo de apurar a materialidade e a autoria de uma infração penal para que o Ministério Público possua elementos probatórios mínimos para a propositura da ação penal. Usando as palavras de Julio Fabbrini Mirabete[1]: "Inquérito policial é todo procedimento policial destinado a reunir os elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria." No caso de crime que se apura mediante ação penal pública seu destinatário imediato é o Ministério Público e na hipótese de ação penal privada é o ofendido, para que sirva de peça de informação para a propositura da denúncia ou da queixa.

O inquérito policial tem a finalidade de dar elementos para a formação da opinio delicti do órgão acusador ou do querelante e de dar embasamento suficiente para que a ação penal tenha justa causa, não emitindo nenhum juízo de valor sobre a conduta do autor do fato, que no inquérito é conhecido como indiciado. O inquérito policial não é nem encerra um juízo de formação de culpa ou de pronúncia, no sistema brasileiro, ele somente investiga, colhe elementos probatórios, cabendo ao acusador apreciá-los no momento de dar início à ação penal e, ao juiz, no momento do recebimento da denúncia ou queixa. O inquérito policial exerce também uma função garantidora, a investigação tem o nítido caráter de evitar a instauração de uma persecução penal infundada diante do processo penal.

Para entender melhor o inquérito policial é preciso localizá-lo de modo perfeito dentro da ordem jurídica vigente. Assim, na visão de Paulo Rangel[2]: "sua natureza jurídica é de um procedimento de índole meramente administrativa, de caráter informativo, preparatório da ação penal." Desta forma, por se tratar de um procedimento e não de um "processo", o inquérito deve ser estudado à luz do direito administrativo, mas dentro do processo penal. Dando ênfase à homogeneidade de pensamentos sobre o instituto, E. Magalhães Noronha[3] ensina que:

"No sistema processual adotado pelo Código, é o inquérito "preliminar ou preparatório da ação penal", conforme se lê no item IV da Exposição de Motivos. É nele que se colhem elementos que seria impossível ou difícil obter na instrução judiciária, v. g., auto de flagrante, exames periciais, declarações do ofendido etc."

Entretanto, dizer que o inquérito policial consiste em mero procedimento administrativo é simplificar a realidade. É que, no inquérito não há tão somente investigação criminal provisória, mas também colheita de provas definitivas. Há provas insuscetíveis de repetição em juízo, realizando, assim, uma verdadeira instrução penal provisória.  Destaca Nestor Penteado Filho[4]: "Poderíamos, destarte, asseverar que o inquérito policial é um procedimento cautelar, de natureza administrativa, ultimado pela polícia judiciária, com a finalidade de apurar a materialidade da infração penal e respectiva autoria."

O inquérito se instaura através do auto de prisão em flagrante ou por portaria da autoridade policial. Pode ser instaurado também, nos crimes de ação penal pública incondicionada, mediante requisição da autoridade judiciária[5] ou do Ministério Público. Nos crimes de ação penal privada há necessidade de requerimento do ofendido ou representante legal para a instauração do mesmo. Quando um fato criminoso chega ao conhecimento da autoridade policial se dá o nome de notitia criminis. A notitia criminis é classificada em: de cognição imediata, quando o delegado toma conhecimento a respeito de um crime através de seus próprios atos, de cognição mediata, quando o fato criminoso chega ao conhecimento do delegado por meio de requerimento do ofendido, por seu representante legal, pelo Ministério Público ou pelo juiz, ou ainda, de cognição coercitiva, quando o delegado toma conhecimento do fato e o infrator já está sofrendo uma repressão.

Contudo, o inquérito policial, deve ter justa causa para ser legítimo, e, se não tiver, pode ser trancado mediante hapeas corpus dirigido ao juiz. Para que tenha justa causa no inquérito policial é preciso que o fato investigado seja definido como infração penal e, que haja, em tese, a possibilidade de ser o investigado ou o indiciado o autor da infração. 

1.2 - Características do Inquérito Policial

A abertura do inquérito policial, nos crimes de ação penal pública incondicionada, é obrigatória, pois a autoridade policial deverá instaurá-lo, de ofício, logo que tenha notícia da infração penal. O inquérito é, também, indisponível, uma vez instaurado não pode ser arquivado pela autoridade policial. Além disso, ele deve ser escrito, pois está atendendo sua finalidade de prestar as devidas informações ao titular da ação penal, dispondo o art. 9º do Código de Processo Penal que: "Todas as peças do inquérito policial serão, num só processo, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade."

Outra característica é o sigilo, pois o inquérito visa à elucidação de um fato, à descoberta da infração penal e sua autoria, exigindo, assim, o necessário sigilo durante sua realização, para que não oponham qualquer dificuldades com o intuito de impedir e dificultar a colheita de informações, não se harmonizando, portanto, com o princípio da publicidade. Podemos dizer, ainda, que o inquérito é inquisitivo, pois o acusado não tem o direito de defesa, porque ele não está sendo acusado, e sim, sendo investigado, não sendo observado o princípio do contraditório. O inquérito é discricionário, dando à autoridade policial o poder de iniciar as investigações como melhor entender, tendo a faculdade de operar ou deixar de operar, ou seja, a autoridade policial não está amarrado a nenhuma forma previamente determinada, respeitando, é claro, os limites fixados no ordenamento jurídico.

Podemos destacar que o inquérito é também unidirecional, que é explicado por Paulo Rangel[6] da seguinte forma:

"Assim, a direção do inquérito policial é única e exclusivamente à apuração das infrações penais. Não deve a autoridade policial emitir qualquer juízo de valor quando da elaboração de seu relatório conclusivo. Há relatórios em inquéritos policiais que são verdadeiras denúncias e sentenças."

1.3 - Polícia

O vocábulo polícia, do grego politéia, de pólis (cidade), significou, a princípio, o ordenamento jurídico do Estado, governo da cidade e, até mesmo, a arte de governar. Posteriormente passou a indicar o próprio órgão estatal incumbido de zelar sobre a segurança dos cidadãos. O sentido que tem hoje a Polícia, de órgão do Estado incumbido de manter a ordem e a tranqüilidade públicas, surgiu na velha Roma. Ao tempo do Império, havia, em Roma, funcionários incumbidos de levar as primeiras informações sobre a infração penal aos Magistrados, que é o papel semelhante da nossa Polícia Judiciária. A Polícia é uma garantia da realização prática da norma jurídica abstratamente estabelecida pelo legislador. O poder de polícia é o exercício de um dos poderes do Estado, sobre as pessoas e as coisas, para atender ao interesse público. O poder de polícia é um poder discricionário e não um poder arbitrário, prepotente e sem controle.

A estrutura básica do sistema policial está delineado na Constituição Federal no seu art. 144, onde está disposto que a segurança pública é dever do Estado e direito e responsabilidade de todos, sendo exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

Quanto à exteriorização, a Polícia pode ser ostensiva ou secreta, quanto à organização, pode ser leiga ou de carreira, quanto ao lugar onde desenvolve sua atividade, pode ser terrestre, marítima ou aérea e quanto ao seu objeto, se distinguem entre Administrativa, de Segurança e Judiciária. A polícia judiciária desenvolve a primeira etapa da atividade repressiva do Estado. Em âmbito federal, essa função é exercida pela polícia federal, conforme o art. 144, §1º, IV, da Constituição da República: "A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira destina-se a: exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União." Já em esfera estadual, a Constituição Federal, no seu art. 144, § 4º, dispõe que: "Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares". Fernando da Costa Tourinho Filho[7] ressalta que: "A Polícia Civil tem, assim, por finalidade investigar as infrações penais e apurar a respectiva autoria, a fim de que o titular da ação penal disponha de elementos para ingressar em juízo."

Uma das principais funções da polícia  judiciária é a elaboração do inquérito, o que está claro no Código de Processo Penal em seu art. 4º: "A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria."

1.4 - Ministério Público e o Inquérito Policial

A persecução penal é dividida em duas fases distintas: uma que é exercida na fase investigatória pela autoridade policial e a outra pelo Ministério Público durante o curso do processo penal. Apesar disso, o Ministério Público age ativamente nas duas fases, na primeira como fiscal da lei e exercendo o controle externo da atividade policial e, na segunda, como titular da ação penal pública. A Constituição Federal outorgou vários poderes ao Ministério Público. Dentre esses poderes podemos concluir, a partir da leitura do art. 129 da referida Carta: a titularidade exclusiva da ação penal pública (art. 129, I); o poder de expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência (art. 129, VI); requisitar diligências investigatórias e a instauração do inquérito policial (art. 129, VIII), entre outros. A autoridade policial não poderá deixar de atender a uma requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, pois a palavra requisição traduz a idéia de dever legal. A presença do Ministério Público na investigação preliminar é secundária e acessória, pois o órgão titular da investigação no inquérito é a polícia judiciária. Ao Ministério Público cabe o monopólio da ação penal pública, mas sua atribuição não passa do poder de requisitar a instauração do inquérito e diligências investigatórias.

Neste plano, nenhuma autoridade poderá opor, sob qualquer pretexto, a exceção do sigilo, ao Ministério Público, que será responsabilizado pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar. Para que haja uma melhor colheita do suporte probatório mínimo que irá embasar uma eventual ação penal, a Constituição Federal estabeleceu, como função institucional do Ministério Público, exercer o controle externo da atividade policial. Não poderia existir um ato da administração pública sem um prévio controle da legalidade e a intervenção do Ministério Público. É importante frisar que, a Constituição Federal não distinguiu sobre qual polícia incidiria o controle externo, então, entendemos que, pode ser exercido sobre a polícia judiciária (civil ou federal) e a polícia preventiva (polícia militar), pois é inegável afirmar que esta segunda não exerça funções de polícia judiciária, investigando e realizando operações policiais.

O Ministério Público não tem função de ser a Corregedoria de Polícia, mas de um órgão fiscalizador das atividades de polícia, não havendo assim, hierarquia nem subordinação entre a Polícia e o Ministério Público. A atividade policial não é uma atividade subordinada e sim, uma atividade antecipada. O controle externo está expresso na Lei Complementar nº 75/93, que institui o Ministério Público da União, e na Lei nº 8.625/93, aplicando-se subsidiariamente aos Estados.

A regra constitucional do controle externo da atividade policial deixa nítido o afastamento do juiz da persecução penal preparatória, manifestando-se somente quando for necessário à obtenção de alguma medida cautelar real ou pessoal, e reforça o sistema acusatório, endereçando o inquérito policial ao promotor de justiça ou ao procurador da república, para o oferecimento ou não da denúncia.

O Ministério Público poderá tomar três decisões depois que receber os autos do inquérito policial: oferecer denúncia em face do indiciado, requisitar à autoridade policial novas diligências investigatórias imprescindíveis ao oferecimento da denúncia ou requerer ao juiz o arquivamento do inquérito.

Por outro lado, como tem sido adotado em países europeus, existe uma tendência de conferir ao Ministério Público a direção da investigação preliminar, argumentando que o art. 129, VI da Constituição, quando afirma o poder do Ministério Público de instruir procedimentos administrativos de sua competência, está dando a outorga constitucional para que o Ministério Público, considerando o inquérito como um procedimento administrativo pré-processual, realize a instrução preliminar, criando a figura do "promotor investigador". Verificamos, sob esta ótica, que o Ministério Público pode e deve investigar sempre que se fizer necessário à apuração do fato criminoso, não só para possibilitar a propositura da ação penal, mas também para evitar injustiças e processos precipitados, e, ainda argumentando, destaca-se que, melhor acusa quem por si mesmo investiga, ou que, melhor é conduzida a investigação por quem vai acusar.

Entendendo assim, é válido lembrar que, dentro dos direitos do Ministério Público de investigar, contidos no art. 129, VIII, da Constituição Federal, não é correto afirmar que este tem legitimidade para tomar decisões que interfiram na restrição de direitos fundamentais, que, por sua vez, devem ser autorizados pelo Judiciário. Neste sentido destaca Aury Lopes Jr.[8]:

"Qualquer ato que implique a restrição de direitos e a liberdade individual, tais como medidas cautelares, busca e apreensão, quebra de sigilo bancário, interceptação telefônica etc., dependerá de ordem judicial fundamentada, cabendo ao promotor solicitá-la ao juiz competente para reconhecer a ação penal".   

1.5 - A Fase Pré-Processual Frente ao Juiz

O juiz, na fase pré-processual, exerce o controle judicial das medidas que colocam em risco os direitos fundamentais do suspeito ou indiciado, afastado da investigação preliminar. Limita-se a autorizar medidas cautelares como a prisão preventiva ou temporária, busca e apreensão, e outras. O juiz que proferir tais medidas assecuratórias no inquérito policial, será prevento e caberá a ele receber a futura ação penal e presidir o processo, conforme o artigo 83 do Código de Processo Penal. Argumenta-se que, a prevenção, como causa definitiva de competência, fere o princípio da imparcialidade do juiz, pois a prevenção se daria por um pré-julgamento realizado no curso da investigação preliminar.

A investigação preliminar está destinada a conhecer a infração penal em grau de probabilidade suficiente para afirmar sua existência e autoria e, não atingindo este nível deverá ser pedido seu arquivamento pelo Ministério Público. Uma vez que o juiz não concorde com o pedido de arquivamento do inquérito, feito pelo Ministério Público, deve remetê-lo ao Procurador Geral de Justiça. O sistema acusatório impede qualquer intromissão do órgão julgador na fase persecutória, não devendo assim, o juiz, uma vez que não concorde com o pedido de arquivamento, devolver o inquérito para a delegacia e requisitar novas diligências investigatórias.

O juiz deve fazer uma análise superficial da denúncia ao recebê-la, inteirando-se dos fatos apurados no inquérito policial, para que não se ponha uma pessoa diante de um processo penal sem justa causa. Em última análise, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal, o recebimento da denúncia pelo juiz, deveria ser fundamentada, sob pena de nulidade, mas na prática isto não ocorre. Defende-se, ainda, que, o juiz pode rejeitar parte da denúncia se entender que não existe suporte probatório mínimo para justificar tal imputação penal. Pois, se é lícito ao juiz rejeitar toda a denúncia, deduz-se que ele pode rejeitar parte dela. Este fato tem grande repercussão se pensarmos que num homicídio qualificado, que é considerado crime hediondo, o réu está impedido de se beneficiar de algumas causas excludentes de punibilidade, de alguns direitos processuais, além de contar com a suposição de ter que cumprir a pena em regime integralmente fechado. Então, poderá o juiz, rejeitar a denúncia em parte e recebê-la somente no tipo simples, e com isso, evitando um maior constrangimento ao acusado, cabendo o ônus da prova ao Ministério Público, que se não tiver provas acerca do fato alegado, não poderá ferir as garantias individuais do acusado fazendo uma acusação infundada.

Em relação à denúncia do Ministério Público observamos que se verifica o princípio do in dubio pro societate (em dúvida, pela sociedade), ou seja, na dúvida, da ocorrência do fato investigado e diante do material probatório que lhe é apresentado ao final do inquérito policial, é autorizado, ao membro do Ministério Público, decidir sempre a favor da sociedade, denunciando o indiciado, e com isso, formalizar a acusação. Diferentemente ocorre em juízo, onde segue-se o in dubio pro reu (em dúvida, pelo réu), isto é, na dúvida quanto à situação de fato, a conclusão deve ser absolutória, porque não é possível condenar sem provas suficientes, sob pena de atuação arbitrária da justiça penal.

Ocorre que, Paulo Rangel[9] defende outra posição:

"O chamado princípio do in dubio pro societate não é compatível com o Estado Democrático de Direito, onde a dúvida não pode autorizar uma acusação, colocando uma pessoa no banco dos réus.  Penitenciamo-nos do nosso entendimento anterior. O Ministério Público, como defensor da ordem jurídica e dos direitos individuais e sociais indisponíveis, não pode com base na dúvida, manchar a dignidade da pessoa humana e ameaçar a liberdade de locomoção com uma acusação penal. O só fato de se acusar alguém já impede o exercício de determinados direitos civis e políticos."

No processo penal a única presunção permitida é a de inocência.

1.6 - Valoração das Provas no Inquérito Policial

O inquérito policial produz atos com naturezas jurídicas distintas e, que numa valoração jurídica são divididas em: atos de prova e atos de investigação. Com isso, podemos chamar de atos de investigação as provas renováveis ou repetíveis, pois no inquérito policial, enquanto inquisitoriais, esses atos têm caráter meramente informativo, não servindo de base para uma condenação judicial. Para entrarem no mundo dos elementos valoráveis na sentença devem ser produzidas na fase processual apreciados o contraditório e a ampla defesa, com observância dos critérios que regem a produção de prova no processo penal. Todos os elementos de convicção produzidos e obtidos no inquérito policial e que pretendam valorar na sentença devem ser repetidos na fase processual.

Para os atos de prova, ou seja, aqueles que por sua natureza sejam irrepetíveis, ou que o tempo possa tornar imprestáveis, existe a produção antecipada de provas. Como define Aury Lopes Jr.[10]: “O incidente de produção antecipada de prova é uma forma jurisdicionalizar a atividade probatória no curso do inquérito, através da prática de um ato ante uma autoridade jurisdicional e com plena observância do contraditório e do direito de defesa.”

As provas não repetíveis ou não renováveis têm que ser realizadas no momento

do seu descobrimento por impossibilidade de análise posterior, trata-se, na maioria dos casos, de provas técnicas e incriminatórias (exame de corpo de delito), e visto que são provas definitivas devem ser colhidas sob a égide da ampla defesa com a presença da defesa técnica. O incidente de produção antecipada de prova só pode ser admitido onde haja relevância e imprescindibilidade do seu conteúdo para a sentença e em casos extremos onde esteja presente fundada probabilidade de que será inviável posterior repetição na fase processual e, ainda, significa dizer, que aquele elemento que seria produzido normalmente como mero ato de investigação, e posteriormente repetido em juízo, terá valor de prova e poderá ser realizado uma só vez.

A respeito dos atos de prova podemos dizer que: estão a serviço do processo e integram o processo penal; servem à sentença; exigem observância da publicidade, contradição e imediação. E quanto aos atos de investigação é correto afirmar que: servem para a formação da opinio delicti do acusador; servem para formar um juízo de probabilidade e não de certeza; estão a serviço da instrução preliminar.

É, portanto, importante concluir que seria inviável transferir para inquérito policial a estrutura dialética do processo e suas garantias, por outro lado não se pode admitir uma condenação baseada em um procedimento administrativo sem que sejam dadas as garantias do devido processo legal. O inquérito policial é um suporte probatório sobre o qual se baseia a imputação penal feita pelo Ministério Público, mas que deve ser comprovada em juízo.

Na mesma linha temos o pensamento de Paulo Rangel[11]:

"Entendemos inadmissível a condenação do réu com base apenas nas provas (rectius = informações) colhidas durante a fase do inquérito policial, sem que as mesmas sejam corroboradas no curso do processo judicial, sob o crivo do contraditório, pois a "instrução" policial ocorreu sem a cooperação do indiciado e, portanto, inquisitorialmente."

Os elementos informativos da investigação não devem constituir fundamento da sentença, estes deverão ser colhidos para a necessária formação do convencimento do Ministério Público ou do querelante, ressalvadas as provas produzidas antecipadamente.

Devido a estas diferenças, há uma discussão que se situa no conflito entre a estrita observância das garantias constitucionais e a eficácia da repressão à criminalidade. Argumenta-se que os atos de investigação deveriam servir para justificar uma condenação, sob pena de esterilizar o ordenamento processual penal, ocasionando assim, uma certa impunidade, ignorando os direitos da sociedade. Noutro vértice, defendesse que os fins não justificam os meios, pois o objetivo não é buscar o êxito a qualquer custo sobre o inimigo, haja vista que, as regras são garantias da verdade e da liberdade e têm valor em todos os momentos.

É importante destacar, ainda, que apesar de informativo, os atos do inquérito, servem de base para restringir a liberdade pessoal, através das prisões cautelares, e a disponibilidade de seus bens, com o arresto e o seqüestro, além de uma contaminação inconsciente do julgador. Podemos dizer, então, que os atos de investigação gerados no inquérito policial servem para fundamentar as decisões interlocutórias tomadas no seu curso (pedido de prisão temporária ou preventiva) e para fundamentar a opinio delicti do Ministério Público que justificará o processo ou não. O inquérito policial servirá de base para a ação penal e deverá acompanhá-la para permitir o juízo de pré-admissibilidade da acusação, parecendo, então, falsa a presunção de que os atos de investigação do inquérito valem até que se prove em contrário, pois é na fase processual que será formada a prova sobre a qual será proferida a sentença.

Há uma grande discussão no que diz respeito às nulidades cometidas no inquérito policial. Quando existem nulidades no inquérito defende-se que estas são irrelevantes, e afirmam que o inquérito não é parte constitutiva do processo, e sim, mera peça informativa, por outro lado, quando se quer justificar o valor probatório do inquérito, defende-se que, com base no art. 12 do Código de Processo Penal, que o inquérito policial acompanha a denúncia e a queixa e, com isso, passa a formar parte do processo e dos elementos sobre os quais o juiz poderá fundamentar sua condenação, e o que não pode se admitir é dois pesos e duas medidas. Isso ocorre por não se adotar o critério da exclusão e de insistir em manter o inquérito policial dentro do processo.

Verificada a irregularidade de alguma diligência, o ato deverá ser repetido e excluída a respectiva peça que o materializa, sob pena de contaminação dos atos que dele derivem, do contrário ensejará a nulidade do processo. Temos o exemplo das provas obtidas por meio ilícitos, que por violarem preceito constitucional, necessariamente devem ser excluídas do processo, assim como as que tiverem sido contaminadas por derivação. É um ônus do acusador demonstrar validamente a probabilidade de que aquela pessoa é o autor do fato criminoso que lhe é imputado, caso contrário, deverá ser rejeitada a denúncia ou a queixa por falta de justa causa. O juiz deverá se manifestar de ofício sobre todas as nulidades que violem direitos constitucionalmente garantidos e, ato contínuo, deverá, ainda, verificar se estes atos não contaminaram outros, e, se ainda restarem atos válidos e não contaminados que permitam concluir sobre a probabilidade do delito, receberá, então, o juiz, a denúncia ou a queixa. No ponto de vista de Paulo Rangel[12]:

"Pode haver ilegalidade nos atos praticados no curso do inquérito policial, a ponto de acarretar seu desfazimento pelo judiciário, pois os atos nele praticados estão sujeitos à disciplina dos atos administrativos em geral. Entretanto, não há que se falar em contaminação da ação penal em face de defeitos ocorridos na prática dos atos do inquérito, pois este é peça meramente de informação e, como tal, serve de base à denúncia."

1.7 - Inquérito Policial e a Motivação das Decisões

As decisões tomadas no inquérito policial devem ser motivadas, com base na aplicação analógica do art. 93, IX e X, da Constituição Federal, que exige motivação para os atos do Poder Judiciário, pois se o Poder que diz o Direito está adstrito a tal princípio, não se compreenderia que a Administração não o estivesse. Podemos entender melhor nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello[13]:

“Dito princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo”.

No que diz respeito ao direito do indiciado requerer diligências, o Delegado de Polícia, no caso de indeferimento, deverá justificar quando o pedido não tenha valor probatório, já seja existente nos autos ou tenha intuito meramente postergatório. A motivação se dará para provar que tal decisão não é mera vontade da autoridade, volume grande de trabalho ou mudanças de humor. Entende-se, ainda, que a autoridade policial deverá motivar a decisão de não indiciamento de quem foi, inicialmente, tido

como suspeito na ocorrência do ilícito penal, para que fiquem transparentes as razões de tal opinião e o suspeito tenha uma garantia juntamente com o órgão acusatório na formação de sua opinio delicti.

Conclui-se, então, que o inquérito policial, como um procedimento administrativo está obrigado a respeitar o princípio da motivação, sob pena de tornar-se nulo e influenciar decisivamente o processo, necessitando que sejam explicitados o fundamento normativo e o fundamento fático da decisão, para que fiquem marcadas as razões do decidido, ensejando sua revisão judicial, se inconvincentes ou injurídicas, e servindo, portanto, como um obstáculo ao arbítrio.

1.8 - O Indiciado na Investigação Preliminar

A lei não se refere expressamente ao ato do "indiciamento" do autor da infração, mas conclui-se que o indiciamento é um ato posterior ao estado de suspeito, e deve resultar de um conjunto de indícios que apontam uma certa pessoa supostamente autora da infração penal. O indiciamento é um juízo de probabilidade e não mera possibilidade, por isso, pressupõe um grau mais elevado de certeza da autoria do que a situação de suspeito. Para ocorrer o indiciamento devem haver indícios razoáveis de probabilidade da autoria, e assim, a autoridade, com base em elementos probatórios colhidos na investigação, irá, através de despacho fundamentado, expor os motivos de sua convicção quanto a autoria delitiva e a classificação infracional do fato. O despacho não deve ser realizado como um ato automático e irresponsável da autoridade policial. O flagrante delito, válido, impõe o indiciamento, pois dele nasce a relativa certeza visual ou presumida da autoria. O mesmo acontece com a prisão preventiva e a prisão temporária, pois exigem indícios suficientes de autoria e fundadas razões de autoria, respectivamente. Com isso, é possível concluir que o indiciamento precipitado, não justificado, constitui evidente constrangimento ilegal, cabendo assim, a cassação do despacho de indiciamento via hapeas corpus. O fato do despacho de indiciamento ser cassado, não tranca o inquérito policial, pois se há indícios da prática de crimes, incabível é o trancamento do inquérito, não havendo, assim, prejuízo para o prosseguimento da investigação. Contudo, é necessário que o indiciamento emane de um despacho fundamentado da autoridade policial e que haja concreta suspeita da participação ou autoria dos eventuais delitos.

Apesar disso, destacamos, o entendimento de Vicente Greco Filho[14]:

“Desde que o inquérito tenha justa causa, conforme adiante comentaremos, o indiciamento, em si mesmo, não representa constrangimento ilegal, com ressalva do art. 5º, LVIII, da Constituição, que preceitua: "o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei".”

O indiciamento pode ser entendido, também, como uma garantia, pois evita uma acusação de surpresa e marca o nascimento de alguns direitos para o indiciado. Entre eles está, o que prevê o art. 14 do Código de Processo Penal, que dá ao indiciado a possibilidade de requerer diligências à autoridade policial, que poderão ser realizadas ou não. A legislação ordinária, também determina que, será dado ao preso nota de culpa, no prazo de 24 horas, e nela constará o motivo da prisão, o nome do condutor e das testemunhas. Todavia, ainda são direitos do indiciado, preso, o que determina o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, que assegura aos presos o respeito à integridade física e moral. Na mesma linha, destacamos também, o que dispõe os incisos LXII, LXIII e LXIV, do mesmo art. 5º, da Carta Maior, que garante ao preso, que sua prisão e o local onde se encontre, sejam comunicados ao juiz competente e à sua família ou à pessoa por ele indicada, além de ser informado sobre seu direito de ficar calado,  assegurando-lhe a assistência da família e do advogado e a identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial.

É válido ressaltar que o art. 7.4 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos determina que toda pessoa detida tem o direito a ser informada sobre as razões da detenção, da acusação ou acusações que existem contra ela. Devido ao grande desrespeito ao direitos do indiciado, seria necessário que fossem garantidos expressamente o direito à defesa técnica e a autodefesa negativa. Entende-se revogado o art. 186 do Código de Processo Penal, que preceitua que o silêncio será interpretado em prejuízo da defesa, pois o direito ao silêncio está consagrado constitucionalmente, e não é plausível que o exercício de um direito venha trazer algum prejuízo a seu detentor.

Entendendo então, o inquérito policial, como uma garantia, e, lembrando que este não é obrigatório, existe a possibilidade de uma denúncia direta, o que ensejaria uma acusação de surpresa e uma pessoa seria submetida ao processo penal sem ser sido ouvida previamente. A surpresa limita a defesa, gerando desequilíbrio entre a partes e contribuindo para que o processo penal seja utilizado como instrumento de pressão e constrangimento.

A incomunicabilidade do indiciado tratava-se de verdadeira restrição imposta nos primeiros momentos que seguiam à infração, privando o indiciado da liberdade de se comunicar com o exterior da prisão, e isso facilitaria a autoridade policial de achar vestígios e provas que seriam de interesse do responsável destruir, mas a incomunicabilidade só poderia ocorrer quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação estivesse a exigi-la. Acontece que, a Constituição proclama, no art. 136, § 3º, IV: "É vedada a incomunicabilidade do preso". Então, temos a posição de Fernando da Costa Tourinho Filho[15], que leciona:

"Ora, se durante o estado de defesa, quando o Governo deve tomar medidas enérgicas para preservar a ordem pública ou a paz social, ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza, podendo determinar medidas coercitivas, destacando-se restrições aos direitos de reunião, ainda que no seio de associações, o sigilo de correspondência e o sigilo de comunicação telegráfica e telefônica, havendo até prisão sem determinação judicial, tal como disciplinado no art. 136 da CF, não se pode decretar a incomunicabilidade do preso (CF, art. 136, § 3º, IV), com muito mais razão não há que se falar em incomunicabilidade na fase do inquérito policial."

O sistema jurídico que se implantou a partir da Constituição de 1988, especialmente, nas garantias contidas no art. 5º, não permite a realização de um grande número de diligências. Uma dessas medidas é a incomunicabilidade do preso, basta ver, que o preso em flagrante tem direito de se comunicar com o seu advogado e seus familiares, não havendo qualquer ressalva a esse direitos.

Noutro vértice temos o entendimento de Vicente Greco Filho[16]:

"Durante o inquérito, pode ser decretada a incomunicabilidade do indiciado, quando interesse da sociedade ou a conveniência da investigação exigir, mas somente poderá ser decretada por despacho fundamentado do juiz, não excedendo de 3 dias e não se aplicando ao advogado, que tem direito de entrevistar-se com seu cliente mesmo incomunicável (CPP, art. 21 e seu parágrafo único). Entendendo que o art. 136, § 3º, IV, não revogou a possibilidade da situação; ao contrário, confirmou-a, no estado de normalidade."

O indiciado no inquérito pode ser conduzido coercitivamente para ser interrogado, usando, o delegado, a força ou os meios coercitivos moderados compatíveis com a situação. O interrogatório deve ser feito pelo próprio delegado que preside o inquérito, podendo ser assistido pelo advogado do indiciado, que não poderá intervir nas perguntas e nas respostas. No interrogatório, na polícia ou no juízo, o indiciado ou o acusado, tem a liberdade de negar-se a prestar declarações e, ainda, pode dizer verdades ou mentiras, em benefício de sua defesa. É imprescindível que o suspeito seja informado, antes da realização do interrogatório, de que o faz na condição de suspeito e não como mera testemunha.

Acerca da confissão, destacamos que esta é apenas mais um dos meios de prova, devendo, portanto, ser colhida de forma harmoniosa e espontânea com as demais provas. A confissão pode ser judicial ou extrajudicial. A judicial é produzida diante do juiz competente para julgar o caso e a extrajudicial é colhida diante da autoridade policial na investigação da infração penal.

O indiciado não pode mais ser considerado um mero objeto de investigação, a unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que é sujeito de direitos e garantias constitucionais, sob pena, dos agentes do Estados, serem responsabilizados penalmente por abuso de poder e gerar provas ilícitas obtidas no inquérito. Toda pessoa, em princípio, se presume sem culpa até e enquanto não se prove o contrário em processo que seja assegurado o pleno direito de defesa. As autoridades policiais e os demais servidores devem zelar pela preservação da imagem, do nome, da privacidade e do direito à intimidade das pessoas submetidas à investigação policial, a fim de que a elas e a seus familiares não sejam causados prejuízos irreparáveis, decorrentes de exposição de imagem e divulgação liminar de objeto de apuração.


Autor


Informações sobre o texto

Monografia apresentada à banca examinadora da Universidade Cândido Mendes – Ipanema, como exigência parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito. Orientadora: Professora Silvana Batini Cesar Góes

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CUNHA, Mildo Carlos Ferreira da Cunha Filho. O advogado no inquérito policial: ponderação dos princípios da publicidade e da ampla defesa. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5815, 3 jun. 2019. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/74205>. Acesso em: 16 jun. 2019.

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