INTRODUÇÃO
A literatura jurídica há muito tempo se refere à prova testemunhal como um dos meios históricos tidos a convencer, ao confirmar ou refutar, sobre fatos relatados em dada relação processual (THEODORO JUNIOR, 2015, p. 993). Embora, antes do avanço da escrita e do desenvolvimento cultural à produção de provas escritas, algumas sob rígido procedimento de verificação e registro público, fossem as provas orais mais frequentes, em verdade, ainda são uma valiosa fonte de verificação e comprovação de eventos e circunstâncias alegadas ante a um litígio judicializado.
É a testemunha, “pessoa física que comparece a juízo, para prestar informações a respeito dos fatos relevantes para o julgamento” (GONÇALVES, 2015, p. 503), que possibilita, muitas vezes, formar-se elementos mais sólidos ou precisos que conduzirão à sentença. Contudo, tratando-se de um meio de prova repleto de interferências subjetivas – ou passíveis de tanto -, tais como impressões, interesses particulares, motivações passionais, entre outras, exige certa cautela e atenção quando em sua formação é tomado o depoimento pessoal, a forma pela qual se consubstancia a prova testemunhal.
O fato probando, aquilo que se está averiguando através desta modalidade de prova, é formado a partir de sentidos auditivos, visuais, cinestésicos, olfativos, gustativos, simultânea ou isoladamente. Daí decorre o cuidado de não se ter acoplado aos relatos juízos de valor, ou ao menos, quando evidenciados e inevitavelmente feitos pela testemunha, de se observar com mais cautela o depoimento, vez que esse tipo de declaração frequentemente pode deturpar, mesmo inconscientemente, o capturado e compartilhado em juízo.
Tal cautela se mostra sobremodo relevante, de modo que a própria Lei n. 13.105/2015, Código de Processo Civil brasileiro (CPC), ocupa-se dela, dispondo em seu Artigo 447, §§ 2º. e 3º., o rol daqueles que não podem testemunhar por serem impedidos ou suspeitos, junto aos incapazes (Art. 447, § 1º.). Por essa razão, Renato Montans de Sá, ao definir o conceito de prova testemunhal, especifica que se trata de meio de probatório “em que um terceiro estranho à causa” depõe em juízo sobre fatos que presenciou e são “pertinentes ao deslinde do processo” (SÁ, 2016, p. 461, grifo nosso).
Permanece, entretanto, a ressalva de que sendo questão subjetiva, observada especialmente pelo juízo competente que julgará a lide, eventualmente poderá ser apontada pela defesa ou acusação, caso flagrante carga de julgamento valorativo, capaz de fazer do depoimento uma declaração tendenciosa, formada por convicções pessoais e não factuais.
Importante, ainda, a lição que traz Cassio Scarpinella Bueno, ao tratar da dinâmica da prova, enfatizando os estágios pelos quais passa:
A prova, em si mesma considerada, não pode ser confundida com o requerimento ou a determinação de sua produção (“proposição”); o deferimento de sua produção (“deferimento”); a sua efetiva produção (“produção”); e a sua análise, isto é, a sua “valoração” pelo magistrado. (BUENO, 2018, p. 412).
Quanto as espécies de testemunha, tem-se: a presencial, aquela que pessoalmente se relacionou com o fato em prova, por exemplo, vendo ocorrer; a referida, aquela à qual se refere declaração ou outro meio de registro, caso daquela testemunha indicada em outro depoimento, e; a de referência, ou seja, que teve conhecimento do fato através de outra pessoa.
A doutrina classifica a testemunha em mais duas espécies que, contudo, parecem tecnicamente tratarem da manifestação dos tipos referidos, vez que formalizam o testemunho, não sendo os meios pelos quais as testemunhas obtêm ciência dos fatos. São elas: a judiciária, a qual relata em juízo o conhecimento que detém sobre o fato probando, e; a instrumentária, que formaliza seu conhecimento do fato, por meio da assinatura de instrumento que trata de ato jurídico.
Ora, em ambos tipos de manifestação, as testemunhas podem ter ascendido a esta condição ao presenciarem uma venda ou um acidente (testemunha presencial), mas também podem ter se tornado testemunhas derivadas, ou secundárias, ao terem conhecimento do fato por terceiro (testemunha de referência) ou, ainda, ao terem sido indicadas assim quando atreladas ao fato, direta ou indiretamente, por outro documento ou depoimento (testemunha referida).
1 DA ADMISSIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL
É na “Seção IX” da Lei n. 13.105/2015, Código de Processo Civil brasileiro (CPC), a partir do Artigo 442, que se trata “Da prova testemunhal” de forma pormenorizada, bem como onde se verifica as condições necessárias, aquelas adequadas a ensejar o início de seus estágios, ou seja, a propor e tê-la deferida, para então produzi-la e apresenta-la à valoração do juiz.
Art. 442. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso.
Art. 443. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:
I - já provados por documento ou confissão da parte;
II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.
Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova.
Art. 445. Também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação.
Art. 446. É lícito à parte provar com testemunhas:
I - nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada;
II - nos contratos em geral, os vícios de consentimento. (BRASIL, 2015, on-line).
Nota-se que o relato oral, o qual perfaz a prova testemunhal, em regra, é sempre admitido em juízo. Seu indeferimento pode ocorrer por exceção de admissibilidade decorrente de Lei ou quando os fatos alegados já restarem provados ou demandarem prova específica. Em outras palavras, quando houver óbice legal, prova preexistente ou necessidade de prova especial (documental ou pericial).
Assim, como prova preexistente se entende aquela documentação ou confissão da parte, presente nos autos e suficiente para o julgamento de mérito, e enquanto prova especial aquela que apenas perícia ou documento específico poderiam provar as alegações – quer sejam afirmativas ou negativas (de refutação), do autor ou do réu, a fim comprovar ato ou fato constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo de direito.
Quanto a hipótese de óbice legal, tem-se a impossibilitando por razões de exigir prova diversa da oral, seja por forma determinada à constituição de direito – caso, por exemplo, da obrigatoriedade do registro público para validade de ato ou fato - por incapacidade física ou civil, impedimento decorrente de laços consanguíneos ou de afinidade, também compreendida como “afetividade”, seja por suspeição.
Há, no entanto, uma possibilidade prevista em Lei para se admitir testemunhos de pessoas consideradas impedidas: quando diante do interesse público ou frente à causa relativa ao estado da pessoa, não for verificado outro modo de apresentar ao juiz, determinada prova que seja reputada como imprescindível ao julgamento do mérito.
Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.
§ 1º São incapazes:
I - o interdito por enfermidade ou deficiência mental;
II - o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;
III - o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;
IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.
§ 2º São impedidos:
I - o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;
II - o que é parte na causa;
III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes.
§ 3º São suspeitos:
I - o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo;
II - o que tiver interesse no litígio. (BRASIL, 2015, on-line, grifo nosso).
Cabe ressalva ao que estabelece o Art. 447, § 1º., incisos I, II e IV, do CPC, frente a Lei n. 13.146/2015, Estatuto da Pessoa com Deficiência, o qual, por sua vez, incide no Art. 3º. e Art. 228 da Lei n. 10.406/2002, Código Civil brasileiro (CC), que tratam, respectivamente, da questão da capacidade civil, retirando as pessoas com deficiência da classificação legal de absolutamente incapazes, bem como da lista daqueles que não podem ser testemunhas. Deste feito, tem-se por certo que deve haver as adaptações necessárias a fim de viabilizar seus testemunhos e assegurar esse direito.
Interessante, ainda, tomar nota dos §§ 4º. e 5º. do Art. 447, vez que suscitam a admissão do depoimento de menores quando relevantes testemunhas. Neste caso, mesmo impedidas ou suspeitas, as testemunhas menores poderão ser ouvidas desde que sejam os seus depoimentos prestados independentemente de compromisso, de tal modo que o juiz é a quem caberá sopesar os fatos e as declarações, de modo a atribuir-lhes o devido valor.
Art. 447. § 4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas.
§ 5º Os depoimentos referidos no § 4º serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. (BRASIL, 2015, on-line).
2 DO DIREITO AO SILÊNCIO
O art. 448 do CPC, ao tratar do direito em se recusar a testemunhar e, assim, manter-se silente em juízo, dispõe que:
Art. 448. A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos:
I - que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau;
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. (BRASIL, 2015, on-line).
O referido dispositivo guarda íntima relação com o Art. 5.º, LXIII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que, embora expressamente trate do direito de ficar calado concedido ao imputado preso, numa interpretação constitucional extensiva, visando a dignidade da pessoa humana, garante-se a todo e qualquer pessoa submetida à perquirição que possa levá-la a produzir provas contra si mesma.
Não sem crítica jurídica a essa consideração, possui, ainda, relação com inúmeras outras leis que tratam a respeito do múnus (direito-dever) profissional, como a Lei n. 8.906/1994, Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que em seu Art. 7º., XIX, assegura o direito ao advogado se recusar a depor como testemunha em processo no qual atuou ou deva atuar, ou mesmo sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, “mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional” (BRASIL, 1994, on-line). Mas não apenas estes, médicos e jornalistas seriam outros exemplos.
Assim, pode-se dizer que são as hipóteses trazidas pelo CPC, ainda que de forma genérica, as que fazem do ato de se abster em juízo e se negar a testemunhar, condição lícita – ou, como apontado acima, uma condição de licitude que cumpre dupla função: de direito, mas também de dever.
Interessante salientar que com a vigência da Lei n. 13.105/2015, o CPC, foi o Art. 229 do Código Civil expressamente revogado pelo Art. 1.072, II, do CPC, que relacionava outras hipóteses de admissão de recusa em depor.
3 DO FORO, TEMPO E CONDIÇÕES PARA TESTEMUNHO
O foro competente para colher a prova testemunhal, conforme estabelece o Art. 453 do CPC, Art. 453, é aquele onde ocorre a audiência de instrução e julgamento, sendo assim, a deposição se dá perante o juiz da causa. A exceção cabe às testemunhas que prestam depoimento antecipadamente e aquelas que são inquiridas por carta. Para tanto, no caso da deposição antes da audiência de instrução e julgamento, tem-se que conjugar a interpretação do Art. 453, I, c/c no Art. 381, ambos do CPC.
Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:
I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;
II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;
III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. (BRASIL, 2015, on-line).
Vale destacar, ainda, que a testemunha pode ser ouvida por juiz diverso daquele que responsável pela causa, quando o testemunho for o objeto de carta arbitral, precatória ou de ordem, como na hipótese do Art. 972 do CPC: “Se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o relator poderá delegar a competência ao órgão que proferiu a decisão rescindenda, fixando prazo de 1 (um) a 3 (três) meses para a devolução dos autos.”. (BRASIL, 2015, on-line).
O CPC de 2015, contudo, inova quanto aos meios possíveis de se realizar a oitiva da testemunha. Se antes era prestado o depoimento in loco, apenas, atualmente o depoente pode se fazer presente no respectivo juízo onde se processa a causa por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real. Para tanto, deve prévia e justificadamente comunicar que está impossibilitado de comparecer ao espaço físico, seja por residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita, observado o Art. 449:
Art. 449. Salvo disposição especial em contrário, as testemunhas devem ser ouvidas na sede do juízo.
Parágrafo único. Quando a parte ou a testemunha, por enfermidade ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la. (BRASIL, 2015, on-line, grifo nosso).
Consoante ao procedimento mencionado, o §1º. do Art. 453, que trata sobre o procedimento de deposição à distância, menciona que o ato processual pode, inclusive, se dar durante a própria audiência de instrução e julgamento, levando à conclusão, quando conjugado com Art. 449 supra, que pode ocorrer em momento diverso, ou seja, quando for mais adequado e oportuno que se realize a colhida.
Em verdade, é alternativa à expedição de carta precatória ou de ordem para inquirição necessariamente presencial, a qual seria, evidentemente, realizada por juízo diverso ao do processo. O § 2º, por sua vez, nota que os juízos deverão manter equipamento necessário para tanto.
Ainda sobre o local de deposição e a logística envolvida, cumpre salientar que pode a testemunha requerer o ressarcimento dos custos que eventualmente tiver para cumprir com este serviço público, devendo serem as despesas pagas pela parte que a arrolou para o depoimento, com pagamento antecipado assim que arbitrada pelo juízo ou depositada em cartório dentro de 3 (três) dias. É o que estabelece o Art. 462, do CPC.
No mesmo diploma legal, no artigo subsequente (Art. 463), esclarece-se que o depoimento prestado em juízo, quando feito por testemunha sujeita ao regime da legislação trabalhista, não terá perda de salário nem desconto no tempo de serviço pelo ou pelos dias que se ausentar para este fim.
Importante lembrar que o momento oportuno para requerer a produção de prova testemunhal, em regra, ocorre em pedido expresso do autor ou réu, na petição inicial ou na contestação, sendo sempre que possível, qualificadas as testemunhas pelo nome completo, estado civil, profissão, idade, número do Cadastro de Pessoas Físicas, número de Registro Geral, endereço completo da residência e do local de trabalho, de acordo com o Art. 450 do CPC. A ausência de um ou mais dados, entretanto, não impede a oitiva da testemunha, a qual excepcionalmente, pode também ser requerida em momento distinto.
As testemunhas que forem arroladas poderão comparecer na audiência independente de intimação, desde que a parte informe ao juiz. Via de regra, de acordo com o Art. 455, cabe ao advogado informar ou intimar a testemunha por ele arrolada, especificando o dia, a hora e o local da audiência designada. Assim, caso opte em fazer a comunicação por carta de aviso e recebimento, deverá juntá-la aos autos com até 3 (três) dias de antecedência da data de audiência. Entretanto, se fizer pessoalmente, assumirá a responsabilidade pela opção, de modo que, caso a testemunha não compareça, entender-se-á que a parte desistiu de inquiri-la. Assim também, caso se mantenha inerte à comunicação por carta registrada.
Intimação por via judicial será feita apenas quando frustrada aquela realizada por carta registrada, se restar evidente a necessidade ao juiz, demonstrada pela parte, caso figure no rol de testemunhas servidor público ou militar, quando a testemunha for arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública ou, se a testemunha for considerada “testemunhas egrégias”.
4 DA DEPOSIÇÃO E REGISTO DO TESTEMUNHO
Pode-se dizer que a deposição, ou a oitiva do testemunho, ocorre ainda na fase instrutória da ação no âmbito judicial, isso porque é o tempo processual próprio para aos atos que se depreendem da colhida de provas. Noutras palavras, o momento em que a testemunha comparece em juízo para ser inquirida e fazer as declarações, constitui-se em prolongamento do tempo instrutório, vez que se iniciou quando fora arrolada aos autos como testemunha, mesma ocasião em que se tem o princípio da comprovação daquilo que alegado.
Neste aspecto, corrobora e complementa ao pensamento, o que prelecionam Cândido Rangel Dinamarco e Bruno Vasconcelos Cerrilho Lopes:
A fase instrutória principia quando o processo é saneado e consiste na realização de provas e oferecimento das alegações finais pelas partes. Muito embora a instrução probatória não preencha toda a fase instrutória, é nela que se concentram as maiores atenções e as atividades mais intensas do juiz e dos litigantes. Quando a realização da prova começa, na realidade o procedimento probatório já estará iniciado, porque as partes já requereram a realização dos meios de prova de seu interesse e o juiz já terá deferido ou indeferido os meios requeridos. Durante a fase instrutória procede-se à realização da prova, ou sua produção, mediante as perícias que o juiz houver deferido, inquirição de testemunhas, depoimento pessoal das partes etc. Ao menos em parte a prova documental já terá sido produzida antes, seja na inicial, na contestação (arts. 320 e 434) ou em algum outro momento, quando admissível (art. 435 etc.). (DINAMARCO; LOPES, 2017, p. 134, grifo nosso).
Quanto à testemunha, intimada em quaisquer das formas legais, não cumprir com o comparecimento ao local, na data e hora marcada, sem motivo devidamente justificado, conforme o Art. 455, § 5º., será conduzida coercitivamente, ou “sob vara”, como designa a doutrina (BUENO, 2018, p. 431), sem prejuízo de que responda pelas despesas do adiamento.
Se para a deposição for arrolado o magistrado destinado à julgar a causa (Art. 452), deverá ele se pronunciar sobre a existência ou não de impedimento e, caso declare desconhecer fato relevante para compor o rol de testemunhas, deverá determinar que seja o seu nome excluído dentre os das testemunhas, mantendo-se como julgador.
A deposição das testemunhas é feita apartada e consecutivamente, com perguntas formuladas pelos seus procuradores, bem como pelo juiz, que pode fazê-las antes ou após a perquirição das partes, ou ainda em ambos tempos processuais, diretamente à testemunha. Inicia-se pela parte que a arrolou o depoente, sendo a ordem de oitiva das testemunhas do autor às do réu, podendo ser alterada, conforme predileção do juiz, desde que estejam concordem as partes. Durante a deposição, deve-se assegurar que as testemunhas não ouçam umas as declarações das outras.
Durante este procedimento, deverá o juiz impugnar as perguntas feitas pelos procuradores das partes que forem elaboradas de modo a induzir respostas, assim como aquelas que não têm relação com o fato sub judice ou que já foram arguidas e respondidas. E, de acordo com o Art. 457, antes da deposição se instalar, a testemunha será qualificada e declarará ou confirmará seus dados, devendo neste tempo informar se possui ou não algum tipo de relação com o objeto da causa ou com as partes, seja vínculo de parentesco, de interesse no pleito ou qualquer outro que a torne suspeita ou impedida. Essa declaração pode ser contraditada, caso lhe seja verificado incapacidade, impedimento ou suspeição, bem como, caso negue fatos que lhe são imputados, podendo ser provada a contradita através de documentos ou por outras testemunhas.
O CPC fala neste caso, em seu Art. 457, § 1º., em até 3 (três) testemunhas para a contradita, apresentadas no ato e inquiridas em separado, levando à divergências na doutrina, vez que há quem defenda que estas não se enquadrariam entre as 10 (dez) testemunhas dadas como limite para serem arroladas e ouvidas, sendo estas 3 (três) apresentadas para prova de fato, também consideradas na hipótese do Art. 357, § 6º. Há divergência, embora seja predominante a interpretação de que são também estas testemunhas de contradita contadas para todos os fins.
Caso reste provados ou confessados os fatos alegados que colocam o depoente enquanto suspeito ou impedido, o juiz poderá dispensá-lo ou apenas tomar seu depoimento como informante.
Ao começar a inquirição da testemunha, prestará ela compromisso de dizer a verdade daquilo que souber e naquilo que lhe for perguntado, devendo o juiz, desde logo, adverti-la que ao faltar com a verdade, seja ao falseá-la ou omiti-la, incorrerá em sanção penal pelo crime de falso testemunho, tipificado no Art. 342, do Decreto-Lei n. 2.848/1940, Código Penal brasileiro (CP):
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001).
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência).
§ 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001). (BRASIL, 1940, on-line).
O Art. 459, em seu § 2º, ressalta que as testemunhas devem ser tratadas com urbanidade, não se lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias e, sendo assim, caso haja pergunta neste sentido, ao ser indeferida pelo juiz, deverá constar – assim como as demais por ele também impugnadas - transcritas no termo, desde que a parte o requeira tempestivamente, ou seja, logo após ser indeferida pelo juiz.
Quanto ao registro do depoimento, o CPC informa, no Art. 460, que poderá ser documentado por meio de gravação, mas também que, quando for registrado por digitação ou transcrição, será o depoimento assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores. Ressalta, ainda, que não existindo recurso em processo em autos não eletrônicos, o depoimento somente será digitado quando for impossível o envio de sua documentação por meio eletrônico. “Art. 460. § 3º. Tratando-se de autos eletrônicos, observar-se-á o disposto neste Código e na legislação específica sobre a prática eletrônica de atos processuais” (BRASIL, 2015, on-line).
Assim, pode o juiz de ofício ou a requerimento da parte ordenar a inquirição de testemunha referida em declaração, seja de autor, réu ou terceiro que testemunhara, ou mesmo, no que tange à acareação[1], proceder conforme dispõe o Art. 461, inciso II, §§ 1º. E 2º.:
II - a acareação de 2 (duas) ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações.
§ 1º Os acareados serão reperguntados para que expliquem os pontos de divergência, reduzindo-se a termo o ato de acareação.
§ 2º A acareação pode ser realizada por videoconferência ou por outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real. (BRASIL, 2015, on-line).
5 DAS TESTEMUNHAS EGRÉGIAS
O inciso V, em seu § 4º., do Art. 455 do CPC, fala em intimação por via judicial para testemunhar, quando se tratar de pessoas específicas; pessoas essas, nominadas como “egrégias”. Ora, quem são ou o que tornam pessoas detentoras desta distinção e classificadas como egrégias? De certo, são consideradas assim, aquelas personalidades políticas ou aqueles agentes tidos por notáveis, insignes, por serem representantes do Estado. Essa distinção é melhor elucidada, ao se observar o rol que as descreve, no Art. 454 do CPC:
Art. 454. I - o presidente e o vice-presidente da República;
II - os ministros de Estado;
III - os ministros do Supremo Tribunal Federal, os conselheiros do Conselho Nacional de Justiça e os ministros do Superior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União;
IV - o procurador-geral da República e os conselheiros do Conselho Nacional do Ministério Público;
V - o advogado-geral da União, o procurador-geral do Estado, o procurador-geral do Município, o defensor público-geral federal e o defensor público-geral do Estado;
VI - os senadores e os deputados federais;
VII - os governadores dos Estados e do Distrito Federal;
VIII - o prefeito;
IX - os deputados estaduais e distritais;
X - os desembargadores dos Tribunais de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal;
XI - o procurador-geral de justiça;
XII - o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idêntica prerrogativa a agente diplomático do Brasil. (BRASIL, 2015, on-line).
Como pode se depreender da leitura do caput, é assegurado a estas testemunhas egrégias, inclusive, que façam suas declarações onde exercem as suas funções, o que leva a pelos menos duas possibilidades: de testemunho ao juízo em que se processam os autos, por meios eletrônicos, ou ainda de testemunho em juízo diverso, por carta precatória ou de ordem: “Art. 454. São inquiridos em sua residência ou onde exercem sua função”. (BRASIL, 2015, on-line).
Essa prerrogativa possibilita que sejam inquiridas no trabalho, na residência ou em sede de outro juízo, após serem oficiadas pelo magistrado, sendo que poderá a autoridade oficiada, indicar dia, hora e local para a oitiva, ao passo que o magistrado remeterá na mesma ocasião a ela, cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte que a arrolou como testemunha (art. 454, § 1º, CPC).
Saliente-se que como qualquer prerrogativa atribuída à exercício de função, ao cessar o desempenho da autoridade própria de ente que pode vir a ser “testemunha egrégia”, por atividade que conceda os referidos direitos e garantias, interrompe-se igualmente essa condição, ou seja, não há mais que se falar em prerrogativas dada ocupação de cargo ou mandato anterior.
Contudo, essa prerrogativa não é absoluta, tampouco poderia ser, vez que se convalidaria em privilégio a prejudicar a atuação do Estado. Observa o § 2º. do Art. 454, que se transcorrido o prazo de 1 (um) mês, sem que haja manifestação da testemunha egrégia, deverá o juiz designar o dia, a hora e o local para o depoimento, podendo determinar que se dê na local onde a causa é processada - o CPC fala em “preferencialmente” determina-lo a ocorrer na sede do juízo.
Em verdade, essa caducidade da prerrogativa decorre da caracterização do abuso de direito pela parte, e pode igualmente ser desconsiderada, quando diante da ausência injustificada dessa testemunha ao depoimento, no dia, hora e local indicados por ela, devendo o juiz proceder da mesma maneira que indicado no parágrafo segundo (Art. 454, § 3º.).
6 DA SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA
É o Art. 451 do CPC, em seus incisos, que trata das hipóteses em que a testemunha poderá ser substituída. Dado o seu conteúdo, em interpretação gramatical, mas também teleológica, infere-se que o dispositivo cuida de modo taxativo das circunstâncias em que facultará às partes, alterarem uma ou mais das testemunhas arroladas.
Art. 451. Depois de apresentado o rol de que tratam os §§ 4º e 5º do art. 357, a parte só pode substituir a testemunha:
I - que falecer;
II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;
III - que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada. (BRASIL, 2015, on-line).
Na prática forense, contudo, é possível notar que quando a parte, justificadamente, pede ao juiz que determinada testemunha seja substituída, se diante da concordância dos demais interessados, pode o magistrado deferir a alteração. É possível, ainda, inferir que, diante da rejeição de dada testemunha, bem como quando o juiz designado a julgar a causa, arrolado inicialmente como testemunha, declarar-se à parte de fatos ou não suspeito por desconhecimento de questões relevantes aos autos, retirando-se por conseguinte do rol de testemunhas, poder-se-á arrolar novas testemunhas, desde que se esteja na fase de instrução.
A essência do preceito, o que se tem por certo e devido à proteção, consubstancia-se no dever de lealdade, celeridade e boa-fé processual, pressupostos que devem estar presentes em todos os atos que perfazem a relação. Assim, quando diante de conjuntura que enseja a substituição, não havendo violação aos princípios que norteiam o processo judicial e, se prévia e tempestivamente concedido às partes prazo para se manifestarem e consensualmente consentirem à mudança, entende-se como possível e até salutar a substituição de testemunhas.
Isso porque o espírito do código processual de 2015, visto pelas lentes constitucionais no chamado constitucionalização do processo civil, prima pela defesa da resolução dos conflitos de modo que sejam conduzidos com diligência e rapidez, mas também efetividade e consenso, no que for possível. Não havendo prejuízo à jurisdição nem ao direito das partes, não assistiria razão inviabilizar a alteração das testemunhas arroladas, em decorrência de uma interpretação sobremodo restritiva em detrimento da instrumentalidade das formas - pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo).
Ao se conceber e interpretar os institutos de direito processual, portanto, os princípios constitucionais devem sempre ser tomados como superiores premissas de todo o sistema, ponderando-se a importância concreta de cada um e buscando uma solução que, na medida do possível, confira a máxima efetividade a todos eles. Para os casos de eventuais colisões entre princípios o sistema constitucional impõe a regra da proporcionalidade, reafirmada nos arts. 8º e 489, S 2º, do novo Código de Processo Civil e responsável pela harmonização dos princípios e pelo justo equilíbrio entre os meios empregados e os fins a serem alcançados. (DINAMARCO; LOPES, 2017, p. 53).
7 JURISPRUDÊNCIA
A fim de melhor apreender a aplicação normativa, analisar-se-á algumas decisões judiciais, proferidas pelos Tribunais pátrios naquilo que se refere à prova testemunhal. E, como primeiro caso a se observar, tem-se a Apelação Cível n. 013357-92.2015.8.26.0361 do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), quanto a um processo sobre responsabilidade médica e o alegado cerceamento de defesa, ao ser indeferida a prova testemunhal da apelante. Assim enuncia sua ementa:
Ementa: Contratos. Erro médico. Dentista serrou quatro dentes da prótese superior para encaixar melhor prótese inferior que confeccionara. Perícia realizada por cirurgião-dentista. Caso simples. Desnecessidade de prova testemunhal. Cerceamento de defesa não configurado. Nexo causal e dano provados. Reparação de R$5.000,00 por dano moral adequada. Recurso improvido. (BRASIL, 2019, on-line).
No Recurso de Apelação interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente Ação Condenatória da consumidora (Apelada), não se reconheceu o alegado cerceamento de defesa das Apelantes, a clínica e do dentista responsabilizados pela ação que ensejara danos à Apelada, vez que não se fazia necessária a apresentação de prova testemunhal por restar claro e evidente a responsabilidade em decorrência dos laudos periciais (prova documental) juntada aos autos do processo, bem como pelo fato de as Apelantes sequer terem questionado os fatos relatados pela consumidora, a saber, o de serrar quatro dentes da prótese superior, para melhor encaixar a prótese inferior confeccionada pelas rés, ora Apelantes.
Assim, transcreve-se parte do Acórdão sob relatoria do Desembargador Luiz Antonio Costa:
Por força dos princípios da instrumentalidade e do “pas de nullité sans grief”, os atos processuais devem ser aproveitados ao máximo e invalidados apenas em caso de prejuízo comprovado. No caso sob análise, foi realizada perícia por cirurgião-dentista do Imesc (fls. 126/31). [...]. À luz desse contexto, a designação de novo perito ou oitiva de novas testemunhas resta absolutamente desnecessária, não equivalendo a cerceamento de defesa ou prejuízo que justifique invalidar a sentença. (BRASIL, 2019, on-line).
Em se tratando da instrumentalidade dos atos e da insurgência de prejuízo às partes para que determinado ato processual se convalide enquanto inconcebível, velando-se pelos princípios constitucionais que devem reger todo o processo, cabe colacionar para fins de estudo o Agravo de Instrumento n. 2080158-47.2019.8.26.0000, do TJSP, sob relatoria do Desembargador Thiago Siqueira, ao tratar da preclusão do tempo processual para apresentação do rol de testemunhas. Informa a ementa:
Ementa: Agravo de instrumento. Prova oral. Apresentação do rol de testemunhas pelos autores de forma intempestiva. Preclusão. Não reconhecimento. Caso em que ainda não havia sido designada audiência de instrução e julgamento. Ausência de prejuízo à parte contrária. Recurso provido. (BRASIL, 2019, on-line).
Em sede de agravo, o Egrégio Tribunal de São Paulo entendeu que a prescrição temporal pela apresentação de rol de testemunhas um dia após findo o prazo, não ensejaria prejuízo às Agravadas, sendo possível se depreender da leitura da decisão que importava mais a essencialidade da prova testemunhal para cumprimento da função jurisdicional, buscando a efetividade do processo através de sua finalidade, que a formalidade exacerbada, que sequer conformava prejuízo às partes, considerando que o lapso temporal era insignificante e, principalmente, tinha-se o fato de que a audiência de instrução e julgamento não havia ocorrido, ou melhor, nem mesmo marcada àquele momento.
Do acórdão, que proveu o recurso das Agravantes que pediam que fossem as testemunhas ouvidas, extrai-se o seguinte trecho:
Com efeito, embora os agravantes tenham apresentado rol de testemunhas de forma intempestiva, verifica-se que o foi com apenas um dia de atraso, o que não causou qualquer prejuízo a agravada. Ressalte-se que, quando da apresentação do seu rol a audiência de instrução e julgamento sequer havia sido designada, como se pode ver do despacho agravado. Somente quando indeferida a oitiva de testemunhas dos autores é que foi designada referida audiência (fls. 70 destes autos).
Portanto, apesar da inobservância do prazo estabelecido pelo Juiz a quo, estaria preservado prazo razoável para que a agravada tivesse ciência das testemunhas arroladas e pudesse impugná-las, se fosse o caso. Assim, não se verifica prejuízo à parte contrária, estando garantido o contraditório e a ampla defesa, pois, entre a apresentação do rol de testemunhas pelos autores (04.04.2019) e a data da audiência (18.06.2019), havia um período de mais de dois meses.
Note-se, ademais, que o caso envolve interesse de menores e que a prova testemunhal se mostra importante para a instrução do processo e busca da verdade. Além disso, deve ser assegurado tratamento igualitário às partes. (BRASIL, 2015, on-line).
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) diante da apreciação do REsp 926721/RJ – Recurso Especial 2007/0032883-0, julgou os limites temporais para a admissão de prova testemunhal superveniente, quando na fase de instrução da causa a parte não tinha conhecimento da existência da testemunha.
Note-se o que suscita a ementa do referido caso:
A descoberta, pela parte, de uma nova testemunha por ela desconhecida por ocasião da instrução do feito não pode ser caracterizado fato superveniente, em sentido estrito. Não obstante, é possível qualificá-lo, na esteira de autorizada doutrina, como 'fato de conhecimento superveniente', que justificaria, em princípio, a aplicação da regra do art. 462 do CPC. (BRASIL, 2008, on-line).
O Art. 462 ao qual se refere a decisão, verte-se do antigo Código de Processo Civil, Lei n. 5.869/1973, cujo conteúdo foi transposto ao Art. 493 do novo CPC. O dispositivo estabelece que, caso após a propositura da ação houver fato que constitua, modifique ou extinga direitos capazes de atingir o julgamento do mérito, ao magistrado caberá sopesar sua consideração, ao tomar conhecimento, seja de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sua decisão.
No esteio desta ponderação feito pela Douta Corte, diante do pedido formulado no recurso de apelação, o qual requeria a anulação da sentença para que fosse colhido novo testemunho em juízo, decide a turma conforme o voto sob relatoria da Ministra Nancy Andrighi, pela impossibilidade, expondo que:
Não obstante a possibilidade teórica da aplicação desse dispositivo para os fatos de conhecimento superveniente, na hipótese dos autos não se justifica a anulação da sentença para que se colha o depoimento de uma testemunha tardiamente descoberta. Admitir tal situação implicaria estabelecer um perigoso precedente, que poderia representar valioso expediente à disposição dos que, de má fé, eventualmente tenham interesse na eternização das lides forenses. Assim, compete à parte diligenciar para que todas as provas que possam ser produzidas o sejam até o momento da audiência de instrução e julgamento. Não há espaço para a exceção de que pretende se valer o réu, na hipótese dos autos. Recurso especial não conhecido. (BRASIL, 2008, on-line, grifo nosso).
Em recente julgamento sobre impugnação de prova testemunhal ante o livre convencimento do juiz e eventual cerceamento de defesa, sob relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no AgInt no AgInt no AREsp 1281388/SP – Agravo Interno no Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 2018/0091717-0, pronunciou-se no sentido de negar provimento de Agravo Interno, afirmando que as instâncias ordinárias, que no caso apreciado julgaram improcedente o pedido de concessão de auxílio-acidente do Segurado, Agravante, o fizeram com base no acervo fático-probatórios dos autos, o que tornaria dispensável a análise de possível nexo causal que demandasse outras provas.
Destacam, assim, que:
Em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz, e não o sistema de tarifação legal de provas. Assim, se o magistrado entendeu não haver necessidade de produção de prova testemunhal para o julgamento da lide e desnecessidade de nova perícia, não há que se falar em cerceamento de defesa na impugnação do pedido. (BRASIL, 2018, on-line).
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848/1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 23 mai. 2019.
BRASIL. Lei n. 10.406/2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 23 mai. 2019.
BRASIL. Lei n. 5.869/1973. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869impressao.htm>. Acesso em: 23 mai. 2019.
BRASIL. Lei n. 13.105/2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 23 mai. 2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 23 mai. 2019.
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Jurisprudência. Disponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do?f=1>. Acesso em: 23 mai. 2019.
BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
DINAMARCO, Cândido Rangel; LOPES, Bruno Vasconcelos Cerrilho. Teoria geral do novo processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2017.
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
SÁ, Renato Montans de. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
THEODORO, Júnior Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum, vol. 1. 57. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
