ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE A PESSOA JURÍDICA

Rogério Tadeu Romano

I – PRINCIPAIS TEORIAS SOBRE A NATUREZA DAS PESSOAS JURÍDICAS

O Código Civil Brasileiro de 2002 não enuncia o conceito de pessoa jurídica, mas acompanha a conceituação de Clóvis Beviláqua, qual seja: “todos os agrupamentos de homens que, reunidos para um fim, cuja realização procuram, mostram ter vida própria, distinta da dos indivíduos que os compõem, e necessitando, para a segurança dessa vida, de uma proteção particular do direito”.

Como agudamente objeta Clóvis Beviláqua(Teoria geral, § 17, pág. 142) não é a pessoa jurídica um aglomerado apenas de indivíduos, mas uma unidade orgânica, a qual seria negada, e se confundiria a pessoa jurídica com qualquer reunião, mesmo eventual, de pessoas naturais, se não recebesse do ordenamento jurídico personalidade, ou residisse esta nas pessoas jurídicas componentes.

Para a constituição ou o nascimento da pessoa jurídica é necessária a conjunção de três requisitos: a vontade humana criadora, a observância das condições legais de sua formação e a liceidade de seus propósitos.

Com aduziu Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de direito civil, 14ª edição, volume I, pág. 200), quando duas ou mais pessoas se congregam e desenvolvem as suas atividades ou reúnem os seus esforços, trabalhando em companhia ou conjugando as suas aptidões para o mesmo fim, nem por isso dão nascimento a uma entidade personificada. Para que a destinação patrimonial se converta em uma pessoa jurídica é necessária a intercorrência de uma expressão volitiva especificamente dirigida a este fim, e, então, diz-se que a vontade aqui é heterônoma.

O segundo requisito está na observância das prescrições legais.

Um terceiro requisito ainda é exigido, sem o qual não poderá haver pessoa jurídica, ainda que agreguem pessoas naturais e se encontrem presas pelo enquadramento psíquico. Se a justificativa existencial da pessoa jurídica é a objetivação das finalidades a que visa o propósito de realizar mais eficientemente certos objetivos, a leceidade destes é imprescindível à vida do novo ente, pois não se compreende que a ordem jurídica vá franquear a formação de uma entidade, cuja existência é a proteção da vontade humana investida de poder criador pela ordem legal, a atuar e proceder em descompasso com o direito que lhe possibilitou o surgimento, como atestou Caio Mário da Silva Pereira.

Pessoa jurídica é o nome dado no Código Civil da Alemanha(artigos 21 a 89). O Código Civil da Suíça os denomina de pessoas morais, designação dada pela doutrina francesa. Adotou o Código Civil italiano a expressão pessoas jurídicas, assim como o Código Civil da Espanha. Teixeira de Freitas(Esboço, artigo 272) usou a expressão pessoas de existência ideal, em contraposição a pessoas de existência visível.

Ainda assim, muita discussão tem ocorrido sobre o verdadeiro conceito de pessoa jurídica.

Para alguns, as pessoas jurídicas são seres de existência anterior e independente da ordem jurídica, se apresentando ao direito como realidades incontestáveis (teoria orgânica da pessoa jurídica).

Para outros, as pessoas jurídicas são criações do direito e, assim, fora da previsão legal correspondente, não se as encontram em lugar algum (teoria da ficção da pessoa jurídica). Hoje, para a maioria dos teóricos, a natureza das pessoas jurídicas é a de uma ideia, cujo sentido é partilhado pelos membros de uma comunidade jurídica e/ou seja, objeto do "Estado. Constituído de Direitos" e que a utilizam na composição de seus interesses nacionais e/ou Comunitários. Em sendo assim, ela não pode preexistir na forma de um "direito (natural)", como alguns o querem.

A pessoa jurídica é um sujeito de direito personalizado, assim como as pessoas físicas, em contraposição aos sujeitos de direito despersonalizados, como o nascituro, a massa falida, ... etc. Desse modo, a pessoa jurídica tem a autorização genérica para a prática de atos jurídicos bem como de qualquer ato, exceto o expressamente proibido. Feitas tais considerações, cabe conceituar pessoa jurídica como o sujeito de direito inanimado personalizado.

Quanto a natureza jurídica tem-se:

Teorias da ficção: tiveram maior influência no século XIX e são divididas em teoria da "ficção legal" e teoria da "ficção doutrinária". A primeira foi desenvolvida por Savigny e nela a pessoa jurídica é uma criação artificial da lei e somente a pessoa natural pode ser sujeito da relação jurídica e titular de direitos subjetivos. A teoria da "ficção doutrinária" afirma que a pessoa jurídica não tem existência real, mas apenas intelectual; sendo assim, uma mera ficção criada pela doutrina. Atualmente, as teorias da ficção não são aceitas, uma vez que não explicam a existência do Estado como pessoa jurídica. Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, tomo I, ed. Bookseller, § 81, pág. 382) ensinou que a teoria da ficção, apoiada por Savigny, Puchta, Windscheid, dentre outros, partia de que só o homem era pessoa verdadeiramente. A teoria orgânica, apoiada por Beseler, Gierke, Zitelmann, Regelsberger, acentuou o conteúdo da vontade coletiva real, que há na pessoa jurídica, mas errou em assimilá-la a um ser vivo. O conceito de organismo é supérfluo ao direito, e equívoco, no mundo fático, não no seria menos, porque associação e fundação não são organismos. Não menos inadmissível, para Pontes de Miranda, a réalité techinique dos juristas franceses(Michoud, Saleilles, Gény). As teorias que veem, por trás das pessoas jurídicas, os homens destinatários(Ihering) ou os homens-disponentes(Hölder), ainda são teorias de suporte fático. Ora, como disse Pontes de Miranda, o suporte fático, sem a lei que incida sobre ele e faça surgir a pessoa jurídica, não pode explicar as pessoas jurídicas; é a união ou o ato institucional; e há uniões não personificadas e instituições- não-personificadas.

É certo que Teixeira de Freitas se insurgiu contra a teoria da ficção(Esboço, I, 181) e disse: “.... quase todos os escritores reputam essas pessoas como fictícias, qualificação que deve ser rejeitada” e “de que se admira que a ciência já não esteja expurgada”. E explicou: “Há nisto uma preocupação, para alguns porque supõem que não há realidade senão na matéria, ou só naquilo que se mostra acessível à ação dos sentidos, e para outros, por causa das ficções do direito romano, com as quais o Pretor ia reformando o direito existente e atendendo a necessidades novas, simulando, porém que o não alterara.

O Estado é a primeira das pessoas de existência ideal, é pessoa fundamental de direito público.

Há, por outro lado, as teorias da realidade: as pessoas jurídicas são realidades vivas e não só mera abstração, tendo existência própria como os indivíduos. Essa teoria ainda se divide nas seguintes: A pessoa jurídica, à luz da doutrina corrente, consubstancia-se na unidade da pessoa natural ou de patrimônios, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações, que visa à obtenção de certas finalidades. Nesse sentido, merece destaque as lições de Washington de Barros Monteiro em seu Curso de direito civil: parte geral. 39 ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p.121:

“Surgem assim as pessoas jurídicas, também chamadas pessoas morais (no direito francês) e pessoas coletivas (no direito português) e que podem ser definidas como associações ou instituições formadas para a realização de um fim e reconhecidas pela ordem jurídica como sujeito de direitos.”

Lacerda de Almeida(Pessoa Jurídica, pág. 48) construiu a sua doutrina do dualismo, segundo a qual na pessoa jurídica devem distinguir-se a ideia que se manifesta e os órgãos que a exprimem, em perfeita similitude com a pessoa natural, que também manifesta a sua vontade através de seus órgãos. Tanto as associações, com as sociedades e as fundações são envolvidas pela identidade de conceituação doutrinária, pois que, em umas e em outras, existe um corpus, que administra e mantém a entidade em contato com o mundo e um animus que é a ideia dominante, manifestada nas associações e nas sociedades pela vontade do grupo componente e nas fundações por seu criador. Aderem a essa corrente de pensamento: Endemann, Salelles, Gény, Michoud, Capitant, Cóvis Beviláqua, Planiol, Ripert e Boulanger, Kohler, Gierke, Oertman, Cunha Gonçalves, dentre outros.

Por fim, há de se lembrar que existem pessoas jurídicas de direito público(União, Estados, Municípios, Distrito Federal, Territórios, Autarquias) e pessoas jurídicas de direito privado. Lembre-se aqui que as empresas públicas e as sociedades de economia mista, sob a forma de sociedades anônimas, são entidades com personalidade jurídica de direito privado.

Como fica a privatização dessas entidades?

Convém recordar que o Programa Nacional de Desestatização (PND) consta da legislação desde 1990. Foi reorganizado pela lei 9.491, de 1997, que autoriza a União a vender empresas sob seu controle direto e indireto e a conceder serviços à exploração privada.

O texto estabeleceu as exceções —Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, instituições de fomento regional e os setores de petróleo, exploração de gás natural e materiais nucleares, por razões de interesse público e de segurança nacional.

Deve-se lembrar que a pessoa jurídica tem o poder jurídico limitado aos direitos de ordem patrimonial.

II – A PESSOA JURÍDICA E DIREITOS E OBRIGAÇÕES

A pessoa jurídica tem direitos com relação ao seu nome, sua imagem, vida privada e honra.

Há, portanto, direitos da personalidade que podem ser atribuídos a pessoa jurídica.

Tem-se, por exemplo, que, no Código Penal observa-se diversas figuras que tratam de forma repressiva da personalidade da pessoa jurídica. Em ações tipificadas com crimes (delitos contra a honra, a intimidade, o segredo, os direitos intelectuais e relacionados ao meio ambiente).

O domicílio da pessoa jurídica de direito privado é a sua sede, indicada em seu estatuto, contrato social ou ato constitutivo equivalente. É o seu domicílio especial. Se não houver essa fixação, a lei atua supletivamente, ao considerar como seu domicílio “o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações”, ou, então, se possuir filiais em diversos lugares, “cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados” (art. 75, IV e parágrafo 1º. do CC).

III – A PESSOA JURÍDICA E A RESPONSABILIDADE PENAL AMBIENTAL

Em regra, a pessoa jurídica não tem imputabilidade criminal. É certo que Lacerda de Almeida(obra citada, § 8º) querem ver na imposição de pena pecuniária, de cassação de autorização para funcionamento, quando esta é necessária, de suspensão ou extinção da pessoa jurídica, uma punição de caráter criminal. Para Clóvis Beviláqua(Teoria geral, § 20), Rossel et Mentha(Manuel de droit civil suisse, I, n. 191, pág. 131), dentre outros, se os agentes ou representantes desta tiverem pessoalmente cometido o delito ou forem coautores dele, merecem punição por estas circunstâncias, porque, sendo pessoalmente imputáveis, respondem pelo ato delituoso, mas a pessoa jurídica, como entidade abstrata, não poderia ser criminalmente responsável.

Interessante questão envolve a possibilidade de uma pessoa jurídica ser ré em ação penal por crime ambiental.

Assim o artigo 225 da Constituição, em seu parágrafo terceiro, determina que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independente de obrigação de reparar os danos causados.

Nessa linha de pensar tem-se o artigo 3º da Lei de Crimes Ambientais que determina que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto na lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da entidade. Ainda se prescreve, no parágrafo único, que a responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.

Impõe-se a responsabilização das pessoas jurídicas quando o ato lesivo ao meio ambiente for praticado por decisão de seu representante ou por decisão de seu órgão colegiado, em seu interesse e benefício. Mas a responsabilidade da pessoa jurídica não exclui a das pessoas físicas que ajam como coautores ou partícipes.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio conforme ressaltou o Ministro Gilson Dipp, no julgamento do Recurso Especial nº 564960/SC, 5ª Turma, DJ de 13.06.2005. De toda sorte, não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age, sim, com elemento subjetivo próprio, por dolo ou culpa, uma vez que a atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa.

No julgamento do Recurso Especial nº 610114/RN ficou assentado que a pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral.

Tais conclusões convergem para a lição trazida por Gianpaolo Poggio Smanio (A responsabilidade da pessoa jurídica) e ainda Luiz Flávio Gomes (Direito Penal, parte geral – Teoria constitucionalista do delito, RT, 2004, pág. 97), que ao estudar a teoria da dupla imputação, conclui:

“O delito jamais pode ser imputado exclusivamente à pessoa jurídica. Deve ser imputado à pessoa física responsável pelo delito e à pessoa jurídica. E quando não se descobre a pessoa física? Impõe-se investigar o fato com maior profundidade. Verdadeiro surrealismo consiste em imputar um delito exclusivamente à pessoa jurídica, deixando o criminoso (o único e verdadeiro criminoso) totalmente impune."

Bem acentuou o Ministro Gilson Dipp, no julgamento do Recurso Especial nº 610.114–RN, 5ª Turma, DJ de 19.12.2005, que a responsabilização da pessoa jurídica, conforme exaustivamente mencionado, exige o cumprimento dos requisitos do artigo 3º da Lei nº 9.605/98, que é, em suma: o fato delituoso tenha se dado em nome e em benefício da pessoa jurídica.

Em princípio, sempre que houver a responsabilidade criminal da sociedade estará presente também a culpa do administrador que emitiu o comando para a conduta. Do mesmo modo, deve ser levada em conta a conduta do preposto que obedece à ordem ilegal, como ainda o empregado que colabora para o resultado do ilícito penal.

A doutrina alinha os seguintes critérios para a responsabilização da pessoa jurídica, classificando como explícitos: que a violação decorra da deliberação do ente coletivo; que autor material da infração seja vinculado à pessoa jurídica; que a infração praticada se dê no interesse ou benefício da pessoa jurídica. Por sua vez, são critérios implícitos: que seja pessoa jurídica de direito privado; que o autor tenha agido no amparo da pessoa jurídica; que a atuação ocorra na esfera de atividades da pessoa jurídica.

Repito que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio (dolo ou culpa), uma vez que a atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é da própria vontade da empresa.

E conclui o Ministro Gilson Dipp naquele julgamento:

“E não obstante o entendimento doutrinário e jurisprudencial firmados no sentido de que o princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública "podendo o Ministério Público, como dominus litis, aditar a denúncia, até a sentença final para inclusão de novos réus, ou ainda oferecer nova denúncia, a qualquer tempo” (STF, HC 71.538/SP, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ de 15.03.96), é certo que, relativamente aos delitos ambientais – para os quais o art. 3º da Lei nº 9.605/98, deixa clara a vinculação da responsabilidade da pessoa jurídica à atuação de seus administradores, quando agem no interesse da sociedade – faz-se necessária a descrição da participação dos seus representantes legais ou contratuais ou de seu órgão colegiado na inicial acusatória."

Necessário que ocorra a identificação da atuação das pessoas físicas como forma de se verificar se a decisão danosa ao meio-ambiente partiu do centro de decisão da sociedade ou de ação isolada de um empregado.

De toda forma não cabe ação penal que tenha como único réu a responder por crime ambiental uma pessoa jurídica. Nos crimes ambientais a pessoa jurídica está umbilicalmente ligada à pessoa física na conduta delituosa.

De outro lado, há o entendimento de que o artigo 3º, parágrafo único, da Lei 9.605/98 trata a vinculação entre pessoa jurídica e pessoa física no polo passivo da lide penal como um fato jurídico continente e derivado, pois essa combinação não seria nem necessária nem fundadora do fato caracterizado no tipo penal. Isso porque, nessa linha de argumentação, a legislação, em nenhum momento, condicionaria o surgimento da responsabilidade à prática em coautoria do delito. Coloca-se um ponto refratário à teoria da dupla imputação para o caso. Mas há uma prevalência da dupla imputação na jurisprudência.

De toda sorte, cada vez mais as grandes empresas perdem seus traços de conjunção humana de esforços e tornam-se seres jurídicos gigantescos e complexos.

Nesse sentido tem-se entendido possível entender que as pessoas jurídicas poderiam ser as únicas a compor um polo passivo numa ação penal por crime ambiental.

Admitida a responsabilização vem uma pergunta que não quer calar: Como fica essa responsabilidade no caso em que a pessoa jurídica é extinta ou ainda objeto de incorporação ou sucessão por outra.

Se é extinta, há um fim, e com o fim, pensar-se-ia: há uma extinção da punibilidade tal como ocorre com a morte de um ser humano que cometeria um delito, a teor do artigo 107, I, do Código Penal e a sentença seria meramente declaratória.

Mas se ocorre uma hipótese de sucessão de empresas?

Ora, o artigo 5º, XLV, da Constituição Federal determina que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles, até o limite do valor transferido.

Por certo, não se pode tratar a matéria penal como matéria tributária onde a lei permite que uma empresa que sucede recebe direitos e obrigações da sucedida.

Não se trata de obrigação de reparar, tal como há nos delitos civis, como já determinava o antigo artigo 159 do Código Civil revogado, de 1916.

No direito penal, está em consideração o princípio da individualização da pena, que é ponto-chave do modelo democrático aceito e recepcionado pela Constituição-cidadã de 1988. Se há casos de sucessão para fins trabalhista, fiscal, civil, não há para efeito penal.

Paulo Rangel(Direito processual penal, São Paulo, 2012, Atlas, pág. 1032). faz uma excelente abordagem sobre a possibilidade de legitimação da pessoa jurídica no habeas corpus. Diz ele que a resposta é afirmativa:

a)A uma, porque o legislador não restringiu e onde a lei não restringe não cabe ao interpreta restringir;

b)A duas, porque tratando-se de regra concessiva de direito, é admissível a interpretação extensiva e analógica;

c)A três, porque, força do artigo 12, VI, do Código de Processo Civil, as pessoas jurídicas podem ser representadas em juízo, por seus diretores ou quem os estatutos indicarem.

Magalhães Noronha(Curso de direito processual penal, 1979, ed. Saraiva, pág. 410 e 411), após dizer que presente que seja a violência consumada ou iminente, qualquer pessoa é guardião da lei e defensor da liberdade, seja ou não capaz. Assim, pode requerê-lo, o menor, o surdo-mudo, o interditando, etc, independente de autorização do pai ou curador. E arremata, aduzindo que não há nenhum impedimento para a impetração pela pessoa jurídica, trazendo, como exemplo, julgamento de 17 de dezembro de 1964, das Câmaras Conjuntas do Tribunal de Alçada de São Paulo, no HC 49.743, em que foi Relator o Ministro Azevedo Franceschini, quando se disse que a pessoa jurídica(na hipótese, uma Fundação) tinha legitimidade processual ativa para impetrar habeas corpus em favor de um Diretor ameaçado de coação ilegal.

A decisão se concilia com outra do Tribunal de Justiça de São Paulo, no RHC 27.125-3, Relator Desembargador Cunha Camargo(RT 598/322).

No julgamento do HC 79.535 – MS, Relator Ministro Mauricio Corrêa, DJ de 20 de dezembro de 1999, foi reconhecida a legitimidade das pessoas jurídicas para impetrar habeas corpus em favor de pessoas físicas, sobretudo, pelos fins a que se destina, seja porque tais pessoas estão expressamente autorizadas a fazê-lo, do que se lê do artigo 654 do Código de Processo Penal e artigo 189, I, do Regimento Interno do STF.

Em verdade, como bem disse o Desembargador Geraldo Apoliano, no julgamento do HC 223 – CE, DJ 27/11/1992, Tribunal Regional Federal da 5ª Região, a expressão qualquer pessoa, do que se lê do artigo 654 do Código de Processo Penal, deve ser entendida em sentido amplo, alcançando a pessoa física ou a jurídica.

A matéria foi discutida pelo Superior Tribunal de Justiça, no RHC 3.716 – 4/PR(LEXSTJ vol. 65, pág. 460),Relator Jesus Costa Lima, quando se entendeu possível a impetração de habeas corpus por pessoa jurídica em favor de um de seus sócios, uma vez que não se deve antepor restrições a uma ação cujo escopo fundamental é preservar a liberdade do cidadão contra quaisquer ilegalidades ou abusos de poder.

Cediço é o entendimento de que a legitimidade ativa do habeas corpus, uma verdadeira garantia constitucional(artigo 5º, LXVIII), é ampla. Assim qualquer pessoa, seja física ou jurídica, ciente da liberdade de locomoção de alguém, pode mover esta ação constitucional.

A pessoa jurídica pode impetrar ordem de habeas corpus, objetivando sentença mandamental concessiva, em favor de qualquer pessoa física e, em especial, daqueles que integrarem seus quadros.

Vem a pergunta: Pode pessoa jurídica, em caso de acusação por crime ambiental, impetrar habeas corpus, em matéria em que é paciente?

Ora, a pessoa jurídica não pode ser paciente, pois o habeas corpus protege, direta ou indiretamente, a liberdade de locomoção, o que não lhe diz respeito.

Argumente-se que com a edição da Lei 9.605/98, Lei de Crimes Ambientais, prevendo a possibilidade de ser a pessoa jurídica autora de crime ambiental no Brasil, pode surgir uma situação de constrangimento ilegal que a atinja, como é o caso de ação penal ajuizada sem justa causa, onde seria hipótese de trancamento, via habeas corpus. Disse ele que, à falta de recurso próprio contra o recebimento da denúncia, poder-se-ia pensar na impetração de mandado de segurança que é instrumento constitucional para coibir ilegalidades ou abuso de poder não amparado por habeas corpus, como se lê do artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, diante de um direito liquido e certo que a leve a trancar a ação penal e não ser processada arbitrariamente.

Acrescento que o recurso em sentido estrito, remédio recursal próprio de decisões interlocutórias simples e mistas não se presta a resolver o caso, uma vez que lhe faltaria o efeito suspensivo, próprio dos recursos de agravo. Ora, diante do evidente dano de risco de dano irreparável e da ilegalidade, seria caso de ajuizar o mandado de segurança. Afinal, o recurso em sentido estrito, da forma como está no Código de Processo Penal, requer respeito a elenco inscrito no artigo 581 do Código de Processo Penal. Ora, se a denúncia é recebida e é caso de absolvição sumária, a teor do artigo 397 do Código de Processo Penal, pensa-se no remédio heróico do habeas corpus, sem contar que a matéria trata de uma exceção de pré-cognição.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 92.921 – 4/BA, 19 de agosto de 2008, em que funcionou como Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, em que foi um dos pacientes a Cortume Campelo S/A e impetrante a mesma pessoa jurídica, enfrentou a matéria.

Tratava-se de writ ajuizado em face de decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que denegou ordem de habeas corpus sob a justificativa de que o trancamento da ação penal por essa via processual somente seria cabível quando se manifestasse a atipicidade de conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria e prova da materialidade, o que, para o caso, entendeu que não se verificava.

O Ministro Lewandowski traz importantes ilações sobre o caso:

a) a responsabilidade penal da pessoa jurídica, para ser aplicada, exige alargamento de alguns conceitos tradicionalmente empregados na seara criminal, a exemplo da culpabilidade, estendendo-se a elas também as medidas assecuratórias, como o habeas corpus;

b) writ que deve ser havido como instrumento hábil para proteger pessoa jurídica contra ilegalidades ou abuso de poder quando figurar ainda como ré em ação penal que apura a prática de delitos ambientais, para os quais é cominada pena privativa de liberdade;

c) por certo, em crimes societários, a denúncia deve pormenorizar a ação dos denunciados no quanto possível. Não impede a ampla defesa, entretanto, quando se evidencia o vínculo dos denunciados com a ação da empresa denunciada.

O ministro Lewandowski restou vencido no caso, após ter concedido liminar para a suspensão da ação penal, que corria perante a primeira instância até julgamento do habeas corpus e, ao final, a concessão de ordem definitiva para seu trancamento. Para ele, havia falta de aparelhamento do sistema penal para receber a responsabilidade penal da pessoa jurídica, concluindo por afirmar inviável processar criminalmente pessoa jurídica sem que haja um microssistema próprio para tanto. Assim enquanto não forem criadas normas penais e processuais penais específicas para a responsabilidade de pessoa jurídica, não pode ela figurar no pólo passivo da ação penal.

Argumentou que a pessoa jurídica pode figurar como paciente em habeas corpus conjuntamente com pessoa física, uma vez que o artigo 3º da Lei 9.605/98 determina ser necessária a dupla imputação, envolvendo a responsabilização simultânea da pessoa jurídica com a pessoa física que realizou ou determinou a realização do ato. Em sendo as pessoas física e jurídica rés em um mesmo processo-crime, podem também as duas figurarem, a seu entender, conjuntamente, como pacientes em habeas corpus que abarcaria os efeitos reflexos que recairão sobre pessoa física decorrentes de sua imputação em ação penal.

Porém realço que o Ministro Marco Aurélio se posicionou contrariamente à possibilidade de se conceder habeas corpus para a pessoa jurídica, pois o remédio heroico tutela, de forma exclusiva, a liberdade de locomoção e que a Lei de Crimes Ambientais não coloca em risco essa liberdade. Para ele, para impedir que sanções penais recaiam sobre a esfera de direito das pessoas jurídicas a via apropriada seria recurso. Ao final, ao contestar a possibilidade de imputação reflexa, entende que a via adequada para tutelar direito de pessoa jurídica envolvida em ação penal instaurada flagrantemente sem justa causa é o mandado de segurança.

O Ministro Marco Aurélio foi acompanhado pelos Ministros Menezes Direito e Cármen Lúcia.

A matéria não me parece tranquila.

Digo isso porque o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 628.582 AgR/RS, Relator Ministro Dias Tóffoli, 6 de setembro de 2011(Informativo 639/2011), entendeu que é possível a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime ambiental, ainda que haja absolvição da pessoa física relativamente ao mesmo delito. Assim seria possível a continuidade de ação penal em relação a pessoa jurídica, mesmo que a pessoa física seja absolvida.

Tal entendimento conflita com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no RMS 16.696(Sexta Turma, DJ de 13 de março de 2006), que reconheceu que, na hipótese em que excluída a imputação em relação aos dirigentes responsáveis pelas condutas incriminadas, o trancamento da ação penal seria de rigor no que concerne a pessoa jurídica. E se não houvesse tal trancamento? O caminho, sem dúvida, diante da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é a pessoa jurídica ajuizar mandado de segurança na defesa de seu direito líquido e certo.

IV – ESPÉCIES DE PESSOAS JURÍDICAS E A UNIVERSALIDADE

Na esfera cível, têm-se instrumentos de preservação da pessoa jurídica no âmbito privado, contra investidas de particulares e na defesa de seus interesses, dentro da liberdade e autonomia própria de cada ente.

No direito civil, distinguem-se associação e sociedade. A sociedade diferencia-se, em princípio, da sociedade em que essa é de número determinado de membros, ao passo que aquela pode ter número indeterminado, com ou sem mudança normal deles. A sociedade anônima, de extrema importância na sociedade capitalista, é sociedade; a associação dos empregados de determinada empresa é associação. A sociedade em regra não corporifica; a associação é essencialmente corporativa. A fundação é um patrimônio destinado a um fim.

As sociedades e associações civis têm na vontade dos seus membros(affectio societatis), o principio genético de sua constituição. Mas, nem sempre. Algumas há, cujas finalidades confinam com o interesse público e, então, a lei exige uma prévia autorização estatal, que é a lei formal.

As sociedades que se propõem à exploração de riquezas minerarias ou ao aproveitamento de energia hidráulica dependem de autorização do governo federal, uma vez que o potencial hidroelétrico e as jazidas minerais desintegram-se da propriedade do solo, para participarem da riqueza mineral.

Não se pode confundir a pessoa jurídica com a universalidade de fato.

De acordo com o nosso Código Civil (artigo 90), a universalidade de fato constitui a pluralidade de bens singulares que pode ser destinado de acordo com a vontade de uma pessoa.

Já a universalidade de direito, é composta por um complexo de bens cuja finalidade é determinada por lei. Os exemplos mais comum são a massa falida e a herança.

V – A NATUREZA DO ATO CONSTITUTIVO E O INÍCIO DE EXISTÊNCIA DA PESSOA JURÍDICA: A QUESTÃO DO DISTRATO

Discute-se sobre a natureza do ato constitutivo.

Bilateral ou plurilateral, ou unilateral, o ato constitutivo é negócio juridico, ainda quando inserto em lei. Disse Pontes de Miranda(obra citada, pág. 428), o que se havia de criticar era a conceituação como contrato: o contrato pode fazê-lo.

A pessoa jurídica passa a ter existência legal a partir do registro dos seus atos constitutivos, que podem ser o Estatuto ou Contrato Social, na forma do que dispõe o art. 45, do Código Civil. Em geral, estes atos constitutivos da pessoa jurídica são registrados ou na junta comercial, ou no CRPJ (Cartório de Registro da Pessoa Jurídica). Ausente o registro da pessoa jurídica, temos uma mera sociedade irregular ou de fato, tratada como ente despersonificado pelas regras do Direito Empresarial (artigos 986 e seguintes), caso em que os seus sócios passam a ter responsabilidade pessoal pelos débitos sociais.

É importante ressaltar que, em situações especiais, para que se possa constituir a pessoa jurídica exige-se a obtenção de uma autorização específica do poder executivo, a exemplo daquela dada pelo Banco Central aos bancos ou da autorização concedida pela SUSEP às seguradoras.

Vale lembrar ainda de entes despersonalizados (ou com personificação anômala), os quais, embora sem configurar tecnicamente uma pessoa jurídica, têm capacidade processual (caso do condomínio, do espólio e das outras entidades referidas no Art. 12, do CPC de 1973.

Se é certo que, na primeira fase de criação da pessoa jurídica, ocorre a sua constituição, a segunda configura-se no registro. O direito instituiu o sistema de registro para essas pessoas jurídicas, tal como para as pessoas naturais. Por ele, ficam anotados e perpetuados os momentos fundamentais de sua existência(começo e fim), bem como as alterações que venham a sofrer no curso de sua vida. A falta de registro importa, por consequência, a ausência da personalidade jurídica. Não registrado, ou enquanto não registrado o ato constitutivo, falta personalide jurídica à sociedade. Não pode proceder regularmente, adquirir direitos ou assumir obrigações. Tem-se uma sociedade de fato, que não é uma sociedade dotada de personalidade juridica.

Há de se perguntar se pode a Junta Comercial recusar o arquivamento do distrato social, alegando não ter sido registrado o contrato. O Visconde de Ouro Preto e Rui Barbosa responderam, em pareceres de forma negativa(Fórum, V, 458, s). Para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 396) sem razão. Para ele, certa estava a Junta Comercial do Distrito Federal, cujo secretário, César de Oliveira, argumentou: “É indispensável o arquivamento do contrato social para que possa ter lugar o do respectivo distrato”. Disse Pontes de Miranda: “Releva ponderar que, em tal caso, não se poderia dar baixa do contrato, consequência necessária do arquivamento do distrato. É princípio de direito registrário que se há de exigir o prévio registro do ato jurídico a que se refere outro ato jurídico que se quer registrar. A solução está, portanto, em exigir para que, depois, se possa registrar o distrato, ou qualquer alteração, ainda ínfima no contrato social.”

O nome ou denominação da pessoa jurídica é de exigir-se no cartório do registro de pessoas jurídicas. Para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 433), não há, porém, regra juridica que faça nulo o ato constitutivo.

Observe-se, para tanto, o artigo 36 da Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994:

Art. 36. Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder.

É dito, por sua vez, no artigo 32 daquele diploma legal:

Art. 32. O registro compreende:

I - a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais;

II - O arquivamento:

a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;

b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;

c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil;

d) das declarações de microempresa;

e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis;

III - a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria.

A regra do artigo 31 do mesmo diploma legal exige:

Art. 31. Os atos decisórios da junta comercial serão publicados no Diário Oficial do respectivo ente federativo. (Redação dada pela Medida Provisória nº 861, de 2018)

Se a sociedade é mercantil, regeram-na o artigo 19, II, do Código Comercial.

Sem o registro, a sociedade ou associação não pode estar em juízo(Supremo Tribunal Federal, 17 de maio de 1940; JSTF 1.941, II, 192. Isso porque à entidade não personificada falta a capacidade de ser parte ativa e a capacidade processual ativa. A sociedade ou associação sem personalidade não pode adquirir entre vivos ou a causa de morte de alguém.

VI –OS ÓRGÃOS DA SOCIEDADE

Outra discussão diz respeito aos órgãos da sociedade.

O órgão, a que se refere a Lei dos Registros Públicos(artigo 120, II, Lei nº 6.015), obra por si, dentro dos poderes que tem, e é de entender-se que pode constituir procurador. O procurador é dos membros do órgão, e não da entidade a personificar-se. Com a personificação, dá-se a transferência dos deveres e direitos à pessoa jurídica. Órgãos da vontade da entidade, os órgãos que tinham de agir como pessoas físicas e em função de interesses comuns passam a ser órgãos de vontade da pessoa jurídica.

Os poderes da presentação são limitados aos fins sociais.

Advertiu Pontes de Miranda(obra citada, pág. 485), que cumpre não se confundam os órgãos da pessoa juridica, que são órgãos de sua vontade, tais como a diretoria e os representantes nomeados pela diretoria, ou pelos representes-órgãos, ou pela assembleia, sem caráter de órgão(procuradores, mandatários, empregados). Se não foi designado, no ato constitutivo, o orgão é o da diretoria.

Depois de registradas as entidades, quaisquer alterações nos órgãos ou nas limitações aos seus poderes têm de ser averbadas.

Assembleia e diretoria são órgãos necessários.

A diretoria é que administra. Se não se diz, no ato constitutivo, quem presenta a pessoa jurídica, entende-se que é a diretoria.

Só a diretoria, ou algum órgão inferior à diretoria, pode presentar a pessoa jurídica nas relações externas. Se, pelos estatutos, o presidente da assembleia é que é órgão para as relações externas, tal presidente da assembleia atua como órgão estranho à assembleia, como diretor, ou membro de direito, ou feito órgão por si só. Para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 484) o que a assembleia pode fazer é deliberar sobre o que se deve praticar, como e quando. Assim os que tratam com a pessoa jurídica não adquirem, nem perdem direitos, pretensões, ações ou exceções, porque a assembleia deliberou; é preciso que o diretorio ou órgão para as relações externas se manifeste(obra citada, pág. 484).

Pode haver um só diretor, ou compor-se de dois ou mais membros a diretoria, salvo se a lei especial fixa mínimo. Se o ato constitutivo não diz quem dirige, nem quem presenta, entende-se que há de ser uma só pessoa.

Os atos dos órgãos, que não se confundem com os dos mandatários das pessoas jurídicas, são atos das próprias pessoas jurídicas: tem elas vontade, que as exprime, daí a sua responsabilidade pelos atos ilícitos deles, que sejam seus.

As deliberações da assembleia e da diretoria somente valem se obedecem à lei e aos estatutos. O próprio número de membros que poderia modificar os estatutos não pode fazer válido o que os violou; qualquer deliberação teria de ser posterior à modificação antes do registro dos estatutos. Nâo há possibilidade de qualquer reversão no tempo.

A assembleia ainda quando a pessoa jurídica se componha de poucos membros, é o órgão pelo qual esses manifestam vontade. Se falta a assembleia, não se trata de associação nem de sociedade. Há fundação, ou pessoa jurídica de direito público, a que se haja dispensado a deliberação dos membros.

Todo membro tem voto. Se o ato constitutivo pode dar direito de voto preferente, depende de lei especial que rege a entidade. O voto é livre, não perde a liberdade se o membro o prometeu a outrem(provalmente, negócio jurídico nulo, por ilicitude do objeto). O direito de voto é direito formativo

Observe-se o artigo 129 da Lei nº 6.404/76:

Art. 129. As deliberações da assembléia-geral, ressalvadas as exceções previstas em lei, serão tomadas por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco.

§ 1º O estatuto da companhia fechada pode aumentar o quorum exigido para certas deliberações, desde que especifique as matérias.

§ 2º No caso de empate, se o estatuto não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa, a assembléia será convocada, com intervalo mínimo de 2 (dois) meses, para votar a deliberação; se permanecer o empate e os acionistas não concordarem em cometer a decisão a um terceiro, caberá ao Poder Judiciário decidir, no interesse da companhia.

A deliberação da assembleia é ato coletivo, criativo ou autorizativo ou ainda aprovativo Não se trata de contrato.

Exige-se a capacidade de seus membros e incidem as normas sobre vícios de vontade.

As ações e remédios processuais contra as deliberações da assembleia são ações e remédios de anulação, e não de nulidade. As ações e remédios processuais contra as declarações dos votantes, de per si, podem ser de nulidade ou de anulação.Diz-se o mesmo a respeito das pessoas jurídicas cuja forma admite a deliberação por maioria. Deliberações nulas há, porém não são aquelas cuja invalidade resulta de nulidades ou anulações de votos. Há, ainda, deliberações inexistentes e a respeito delas a ação é declaratória negativa. Para Pontes de Miranda, a ação de anulação, como é declaratória, dirige-se contra a pessoa jurídica, se é a própria diretoria, ou representante em juízo, que a quer propor, dirige-se contra o substituto. A eficácia da sentença é a das sentenças constitutivas negativas; exercida como é, contra a pessoa jurídica, tem eficácia contra todos os membros. O causador do prejuízo é litisconsorte necessário. A sentença na ação declaratória tem eficácia pró e contra a pessoa jurídica, portanto, para todos os membros. Não seria necessário citar a todos, como ensinou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 455). A ação de qualquer membro para anulação do seu voto dirige-se contra a pessoa jurídica. A eficácia da sentença é pró ou contra todos os membros. A ação de qualquer membro para anulação do voto de outro dirige-se contra esse outro e contra a pessoa jurídica, e não somente contra aquele, ou essa.

Mas, nenhuma das sentenças acima referidas tem eficácia contra terceiros, se não forem citados. O terceiro que arguir a inexistência, ou a invalidade da deliberação, e obteve sentença favorável, não pode invocar a sentença contra terceiros, como disse Pontes de Miranda.

São titulares à pretensão à declaração de inexistência, ou de existência, e à desconstituição das deliberações da assembleia quaisquer interessados e não só os membros.

As ações de invalidade de deliberação, devido a falta ou irregularidade de convocação, ou por defeito no cômputo dos votos, ou insuficiência deles, são, no direito brasileiro, ações de anulação da assembleia e, pois, de suas deliberações, e não de nulidade.

Na materia incidem as preocupações com relação a coisa julgada e sua eficácia perante terceiros.

Para Liebman(Eficácia e autoridade da coisa julgada, 2ª edição, pág. 115) há uma figura de subordinação que é a conexão incindível entre a relação jurídica do terceiro e a relação atingida pela coisa julgada, em virtude de atuação jurídica que se apresente de caráter indivisível, e que deva ser única para todos. É o exemplo da figura que envolve a impugnação de deliberação da sociedade anônima por parte de um sócio, e que não poderia ser mantida ou anulada senão perante todos os sócios.

Para Liebman, nesse caso, não se deve falar em extensão da coisa julgada secundum eventum litis, sendo que a explicação do fenômeno seria outra: rejeitada a ação que visa à impugnação, não tem a sentença outro conteúdo que não o de declarar a improcedência da ação proposta, ficando livre aos demais sócios a via processual para impugnar a mesma deliberação. Já o exercício vitorioso de uma ação por parte de um sócio atingiria o escopo comum a todos as outras, absorvendo-se e consumindo-as, por falta de interesse de agir nas eventuais ações sucessivas.

Entretanto, a doutrina brasileira não acolhe a justificação de Liebman, porquanto como observou Barbosa Moreira(Coisa julgada: Extensão subjetiva, in Direito processual Civil, 1971), ao segundo sócio poderia exatamente interessar o resultado oposto ao obtido no primeiro processo( por exemplo, a declaração de validade da deliberação, que a primeira sentença declarou nula).

VII – A PRESENTAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

Fala-se na presentação da pessoa jurídica.

O órgão da pessoa jurídica não é representante legal. A pessoa jurídica não é incapaz. O poder de presentação que ele tem, provém da capacidade mesma da pessoa jurídica; por isso mesmo, é dentro, e segundo o que se determinou no ato constitutivo, ou nas deliberações posteriores.

A presentação é extrajudicial e judicial.

Disse ainda Pontes de Miranda sobre essa presentação(obra citada, § 97, pág. 483): “Se as pessoas jurídicas fossem incapazes, os atos dos seus órgãos não seriam atos seus. Ora, o que a vida nos apresenta é exatamente a atividade das pessoas jurídicas através de seus órgãos: os atos são seus, praticados por pessoas físicas. Aquela concepção, romanística foi ultrapassada. Os atos dos órgãos, que se não confundem com os dos mandatários das pessoas jurídicas. São atos das próprias pessoas jurídicas: têm elas vontade, que se exprime, daí a sua responsabilidade pelos atos ilícitos deles, que sejam seus. Disse Pontes de Miranda que a atitude de E. Hölder, R. Leonhard, Meurer, S. Schlossmann, A. Von Thur e outros, contra a teoria do órgão, já hoje aparece como insólito romantismo; e a melhor doutrina firmou a teoria do órgão”(O. von Gierke, Regelsberger, Riezler, Zitermann, dentre outros).

Só a diretoria, ou algum órgão inferior à diretoria, pode presentar a pessoa jurídicas nas relações externas. Se, pelos estatutos, o presidente da assembleia é que é órgão para as relações externas, tal presidente da assembleia, como diretor, ou membro de direito, ou feito órgão por si só. O que a assembleia pode fazer é deliberar sobre o que se deve praticar, como e quando.

VIII – A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

A “Teoria da desconsideração da pessoa jurídica” visa coibir aos sócios a obtenção de vantagens que advém do uso da fachada da pessoa jurídica em detrimento do interesse de terceiros. A desconsideração da pessoa jurídica corresponde à responsabilidade pessoal de cada sócio no comando da sociedade. A desconsideração da personalidade da pessoa jurídica é afastar temporariamente sua personalidade para permitir que o credor satisfaça seu direito no patrimônio pessoal do sócio que cometeu o ato abusivo, desconsiderar não é aniquilar a pessoa jurídica, agora na “despersonificação”, não se pretende o simples afastamento temporário de personalidade, mas sim, a extinção da própria pessoa jurídica e o cancelamento do seu registro, como se deu em face de algumas torcidas organizadas em nosso país.

IX – A RESPONSABILIDADE CIVIL DA PESSOA JURÍDICA

A responsabilidade civil da pessoa jurídica, por sua vez, pode advir de atos jurídicos ou não.

No campo do direito contratual, tem aplicação o art. 389 do Código Civil, ficando o devedor, pessoa natural ou jurídica, responsável por perdas e danos, no descumprimento da obrigação ou no inadimplemento parcial. O atual Código acrescentou que, nesse caso, além das perdas e danos, o devedor responderá também com juros e atualização monetária segundo índices oficiais, bem como por honorários de advogado. A referência aos honorários de advogado deve ser recebida com certa reserva, porque não haverá honorários se não houver efetiva atividade desse profissional.

Na esfera extracontratual, a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito privado decorre do art. 927 do Código Civil, ”aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, no tocante às associações sem intuitivo de lucro. Quanto às sociedades com intuito lucrativo, sua responsabilidade extracontratual deriva da interpretação dos arts. 1.521, 1.522 e 1.523 do Código Civil de 1916, levando-se em conta que a jurisprudência estende os casos de responsabilidade. No vigente Código a matéria vem disciplinada nos arts. 932 e 933. O art. 43 do atual estatuto estabelece a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público interno.

Mas, a pessoa jurídica não pode restringir a sua responsabilidade pelos atos ilícitos.

Já, no Código Civil revogado falava-se em órgãos e a palavra representantes.

Tem-se assim o chefe do escritório, o médico de hospital, o engenheiro, o advogado, que é órgão técnico da empresa.

O ato em cogitação precisa ser do órgão.

Sabe-se que o artigo 15 do Código Civil de 1916, que pôs a teoria da culpa, colocou o princípio da responsabilidade das pessoas jurídicas pelos atos ilícitos, absolutos ou relativos, portanto extranegocial e negocialmente, dos seus órgãos. A expressão “a expressão representantes” já era entendida no sentido de órgão.

Repita-se que a diretoria é o órgão, o que mais pode implicar, por atos, por atos, a responsabilidade da pessoa jurídica – a responsabilidade que pode ser restringida pelo ato constitutivo ou pelos estatutos mediante caracterização de funções, porém não excluída se tornada ilusória.

Já se entendia que o ato ilícito há de ser praticado em desempenho de funções, ou quando somente se poderia praticar, como foi, tendo o órgão as funções que tem. Assim se o médico do hospital da empresa, atendendo ao trabalhador que foi acidentado, comete erro técnico, a responsabilidade é igualmente se esse médico, em preparações químicas, provoca explosões que causa danos no vizinho.

A responsabilidade da pessoa jurídica de direito público pode ser objetiva ou subjetiva.

Assim se diz no artigo 37, § 6º, da Constituição de 1988:

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Os funcionários públicos ou agentes são órgãos da pessoa jurídica de direito público.

Pedro Lessa sintetiza os três sistemas de responsabilidade em direito público: teoria do risco integral, ou por causa do serviço público; teoria da culpa administrativa; teoria do acidente administrativo ou da irregularidade do funcionamento do serviço público. Disse ele que, desde que um particular sofre um prejuízo em consequência do funcionamento(irregular ou regular, pouco importa) de um serviço público organizado no interesse de todos, a indenização é devida como corolário do princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais; segundo a teoria da culpa administrativa, só há direito à indenização, quando se prova imprudência, negligência ou culpa de qualquer espécie dos órgãos e propostos da União; a terceira teoria tenta a conciliação das anteriores: assim pressupõe o princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais, mas não vai a ponto de mandar que se indenizem todos os prejuízos resultantes do funcionamento, regular ou irregular, dos serviços públicos; sente-se nesta terceira teoria um vestígio do conceito de culpa, mas a culpa, aqui, é impessoal, objetiva do serviço público como expôs no conhecido “Do Poder Judiciário”, pág. 165. Na teoria do risco integral, o prejuízo sofrido pelo particular é consequência do funcionamento, seja regular ou irregular, do serviço público. Mas visando atenuar a amplitude da responsabilidade objetiva constitucional, Hely Lopes Meirelles acena com uma discriminação do conceito de risco, mas que recebe a oposição de autores como Alcino Falcão(Responsabilidade patrimonial das pessoas jurídicas de direito público, RDP 11:45). Para Hely Lopes Meirelles(Direito Administrativo brasileiro, São Paulo, 1978) , a teoria do risco integral faz surgir a obrigação de indenizar os danos, do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração, não se exigindo qualquer falta do serviço público, nem culpa dos seus agentes; basta a lesão, sem o concurso do lesado; baseia-se esta teoria no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar danos a certos membros da comunidade impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Entendia Hely Lopes Meirelles que a teoria do risco administrativo não se confunde com a teoria do risco integral. Nesta “ a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resulte de culpa ou dolo da vítima”; no risco administrativo embora se dispense a prova da culpa da Administração, permite-se que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização”. Mostra, logo após, que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima, para excluir e atenuar a indenização, o que não aconteceria no caso de risco integral, modalidade extremada do risco administrativo, e segundo o qual a Administração fica obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. Ora, como observam Mário Marzagão e Otávio de Bastos(Responsabilidade pública, 1956), essa teoria jamais foi acolhida em toda a sua intensidade. A teoria do risco administrativo foi adotada pela doutrina, sendo reconhecida como a que mais se mostra adequada à compreensão da responsabilidade civil do Estado, acrescentando-se que, na legislação brasileira, a Administração Pública pode ser responsabilizada na forma do risco integral apenas quando praticar dano ambiental, na forma do artigo 14 da Lei 6.938/81, e artigo 225, § 3º, da Constituição Federal, ou dano nuclear, nos termos do artigo 21, XIII, alínea “ d”, da Constituição Federal.

Repita-se que essa responsabilidade civil pode referir-se a negócios jurídicos, ou não. Se o órgão, ou o representante órgão, viola o contrato, o ato violador é da pessoa jurídica; se obra, com dolo, ou negligência é da pessoa jurídica. Não se invocam as regras que pertenciam aos artigos 1309, 1313 e 1314 do Código Civil de 1916, que modelavam o contrato de mandato. Os atos são próprios da pessoa jurídica, e a culpa, se houve, é sua(não se confunda com a culpa in vigilando vel in inspiciendo), de modo que primeiro se pergunta se há a responsabilidade pelo ato próprio, praticado pelo órgão, se não há e há, ainda é possível que exista a responsabilidade pelo ato de outrem(que acontece se o órgão, mas ter procedido como empregado, mandatário, gestor).

Se o órgão não tem poderes para negócios jurídicos, discute-se se isso basta para obrigar a pessoa jurídica. Para Pontes de Miranda(obra citada, §98, pág. 494) não se pode responder se não o é, havendo a conexão causal entre a função do órgão especializado e o ato culposo. Assim a responsabilidade da pessoa jurídica se estabelece em casos, por exemplo em que o médico, que tenha praticado ato constitutivo, que atendeu o paciente.

Se a lei assim estabelece pode haver responsabilidade solidário ou ainda que haja a natureza da relação jurídica.

Caio Tácito (RDA 55/262) entende cabível a responsabilidade objetiva nos casos de dano anormal, decorrente de atividade lícita do Poder Público,mas lesiva ao particular.

Em posição oposta estão Aguiar Dias (RDA 15/65), Mário Mazagão (Curso de direito administrativo, 6ª edição, RT, 1977, pág. 203) e ainda Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 32ª edição, São Paulo, pág. 2006), todos considerando que desde o texto de 1988, a responsabilidade objetiva é a regra.

Mas não se desconhece que há campo vasto para a responsabilidade subjetiva no caso de atos omissivos, determinando a responsabilidade pela teoria da culpa ou falta de serviço, seja porque o serviço não funcionou, quando deveria funcionar normalmente, seja porque funcionou mal ou funcionou tardiamente.

A tese de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princípios gerais de direito administrativo, volume II, pág. 487) é a que melhor se amolda aos termos da Constituição de 1988, que nesse ponto seguiu as anteriores.

Disse ele:

“ A responsabilidade fundada na teoria do risco-proveito pressupõe sempre ação positiva do Estado, que coloca terceiro em risco, pertinente à sua pessoa ou ao seu patrimônio, de ordem material, econômica ou social, em benefício da instituição governamental ou da coletividade em geral, que o atinge individualmente, e atenta contra a igualdade de todos diante dos encargos públicos, em lhe atribuindo danos anormais, acima dos comuns, inerentes à vida em Sociedade.

“ Consiste em ato comissivo, positivo, do agente público, em nome do e por conta do Estado, que redunda em prejuízo a terceiro, consequência de risco decorrente da sua ação, repita-se, praticado tendo em vista proveito da instituição governamental ou da coletividade em geral. Jamais de omissão negativa. Esta, em causando dano a terceiro, não se inclui na teoria do risco-proveito. A responsabilidade do Estado por omissão só pode ocorrer na hipótese de culpa anônima, da organização e funcionamento do serviço, que não funcionou ou funcionou mal ou do atraso, e atinge os usuários do serviço ou os nele interessados.”

Sérgio Cavalieri Filho (Programa de responsabilidade civil, 9ª edição, São Paulo, Atlas, pág. 270), conclui que a responsabilidade subjetiva do Estado não foi de todo banida de nossa ordem jurídica. A regra é a responsabilidade civil, fundada na teoria do risco administrativo, sempre que o dano for causado por agentes do Estado, nessa qualidade; sempre que houver uma relação de causa e efeito entre a atuação administrativa (comissiva ou por omissão específica) e o dano. Há omissão específica, como diz Guilherme Couto de Castro (A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro, 1977, pág. 37), quando o Estado por omissão sua, crie a situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo. Como bem disse Sérgio Cavalieri Filho, resta, todavia, espaço para a responsabilidade subjetiva (por omissão genérica), nos fatos e fenômenos da natureza, determinando-se a responsabilidade da Administração, com base na culpa anônima ou falta de serviço, seja porque este não funcionou, quando deveria normalmente funcionar, seja porque funcionou mal ou funcionou tardiamente.

Lembre-se a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 19ª edição, nº 54) quando diz que, “nestas hipóteses, o Estado incorre em ilicitude “ por não ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível.

Fala-se sobre a responsabilidade civil ambiental da pessoa jurídica.

No passado, decidiu-se que a responsabilidade administrativa ambiental é objetiva. Deveras, esse preceito foi expressamente inserido no nosso ordenamento com a edição da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/1981). Tanto é assim, que o § 1º do art. 14 do diploma em foco define que o poluidor é obrigado, sem que haja a exclusão das penalidades, a indenizar ou reparar os danos, independentemente da existência de culpa. Precedente: REsp 467.212/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 15/12/2003.

Colho para tanto o voto do ministro Benedito Gonçalves, no REsp 1.318.051:

“No entanto, com o devido respeito já se entendeu que é objetiva a responsabilidade administrativa ambiental. Esse preceito foi expressamente inserido no nosso ordenamento com a edição da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/1981). Tanto é assim, que o § 1º do art. 14 do diploma em foco define que o poluidor é obrigado, sem que haja a exclusão das penalidades, a indenizar ou reparar os danos, independentemente da existência de culpa. Oportuna é transcrição do dispositivo em comento: § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. É extreme de dúvida que são independentes as esferas de responsabilidade, mas, em se tratando das responsabilidades civil e administrativa, a Lei n. 6.938/1981 tratou de elidir a culpa e o dolo para a imputação de penalidades e obrigação de indenizar ou reparar o dano. Essa é a exegese que se infere da primeira parte do § 1º do art. 14 do dispositivo sob exame. A abalizada doutrina pátria ruma para esse norte, sendo oportuna a transcrição do seguinte excerto: A Lei da Política Nacional do Meio Ambiente adotou a responsabilidade sem culpa ou objetiva, que continua integralmente em vigor em vigor quanto à responsabilidade civil por danos ao meio ambiente e a terceiros. Hely Lopes Meirelles já ensinava que "a multa administrativa é de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator. Régis Fernandes de Oliveira afirma que "basta a voluntariedade, isto é, o movimento anímico consciente e capaz de produzir efeitos jurídicos. Não há necessidade de demonstração de dolo ou culpa do infrator, basta que, praticando fato previsto, dê causa a uma ocorrência punida pela lei" (MACHADO, Paulo Affonso Leme. DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO. 21ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013. p. 376). Sob outro ângulo, a Constituição Federal de 1988, ainda que não seja tão contundente quanto à Lei n. 6.938/1981, estabelece, no seu § 3º do art. 225, que o poluidor, seja ele pessoa física ou jurídica, sujeitar-se-à às sanções penais e administrativas, afora a obrigação de reparar o dano.”

Segundo informa o site do STJ, de 10 de maio de 2019, a Primeira Seção consolidou no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento de que a responsabilidade administrativa ambiental é subjetiva – ou seja, a condenação administrativa por dano ambiental exige demonstração de que a conduta tenha sido cometida pelo transgressor, além da prova do nexo causal entre a conduta e o dano.

O colegiado anulou o auto de infração contra a companhia de petróleo Ipiranga, proprietária de óleo diesel derramado na Baía de Guanabara, no Rio de Janeiro, em acidente ferroviário ocorrido em 2005, uma vez que não foi demonstrada a efetiva participação da empresa no acidente que gerou danos ao meio ambiente.

Os embargos de divergência julgados pela Primeira Seção tiveram origem em recurso da companhia para anular auto de infração do município de Guapimirim, lavrado em razão dos danos causados pelo derramamento de óleo diesel que atingiu área de preservação ambiental, decorrente do descarrilamento de vagões da Ferrovia Centro Atlântica (FCA).

Em primeiro grau, foi declarada a nulidade do auto de infração e cancelou-se a inscrição da multa ambiental em dívida ativa. No entanto, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) reformou a sentença, condenando a empresa a pagar a multa.

A Primeira Turma do STJ manteve o entendimento do TJRJ, considerando que a responsabilidade administrativa ambiental seria objetiva, em razão da propriedade da carga transportada pela FCA, cabendo à Ipiranga, portanto, o dever de indenizar, independentemente da existência de culpa.

A decisão foi tomada no EREsp 1.318.051

X – A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE

Dissolvida surge o processo de liquidação. Pagam-se as dívidas, devolve-se o restante, salvo se diferentemente se dispôs. Se a outrem há de ser devolvido, nasce-lhe o crédito, em virtude de estipulação a favor de terceiro.

A liquidação é fase posterior à decisão de se encerrar uma sociedade (dissolução) e deve ser entendida para que o encerramento se dê de forma ajustada entre os sócios.

A liquidação é o conjunto de procedimentos para apurar os ativos da sociedade, transformar os ativos em dinheiro e pagar o passivo. Ou seja, é pôr em prática o que foi determinado pela dissolução.

O que se liquida é o patrimônio. É isso o que se há de entender por liquidação das sociedades, em que a elipse ressalta. Nem sempre se liquida. O ato constitutivo é que decide, em primeiro plano, da sorte do patrimônio. Somente se liquida o que pertence ou pertenceu à pessoa jurídica.

A liquidação quando: a) se faz ante-terminação da personalidade é sempre para se entregar aos sucessores o que se apurar; se b) se faz pós-terminação, é liquidação à semelhança de sucessão causa mortis(pessoas físicas): a liquidação apenas retarda a entrega.

A liquidação é procedimento para se pagarem as dívidas e se atribuir a quem deva ser atribuído o que sobrar. Durante ele, considera-se como subsistente a pessoa jurídica, para o fim da liquidação. Como disse Pontes de Miranda(obra citada, pág. 510), a vida, propriamente, terminou, o que continua é o processo de decomposição. Já não lhe vão heranças e legados; se a pessoa juridica é titular de relação jurídica que termina com a morte do titular, a ocorrência e morte, se o usufruto, ou o uso, fora para os fins da pessoa jurídica, cessa.

A transferência a favor dos que hão de receber o que for apurado, opera-se como pagamento. Tem eles crédito contra a massa líquida, desde a perda da personalidade pela entidade dissolvida. Não importa assim se o destinatário conhece o seu direito, ou se o não conhece, ou, ainda, se não reconhece que é credor; nem se há de exigir qualquer contraprestação. Se recebe injustificamente, há ação de enriquecimento injustificado. Se recebe coisa que não era da pessoa juridica, pode adquiri-la por usucapião com título e boa-fé. Antes de correr o prazo de usucapião, tem de entregar ao dono a coisa recebida.

Liquidante é quem foi designado por ato constitutivo, ou estatuto ou pela lei. Se lei nada disse, nem o ato constitutivo, nem os estatutos, o liquidante era escolhido consoante o que determinava o artigo 657, § 1º, do CPC de 1973. Os liquidantes ficam na posição jurídica dos diretores, mas limitada ao fim da liquidação, o que lhes pode dar poderes de dispor que os diretores não tinham. Se há pluralidade de liquidantes, os atos hão de ser deliberados por unanimidade. A assembleia funciona para os fins da liquidação.

Já a cobrança dos créditos e quaisquer atos concernentes ao ativo não precisam ir além do que é de mister à satisfação dos credores e a distribuição do ativo. Razão por que poder-se entregar esse aos destinatários, in natura. Se cederam os créditos a terceiro; ou se a um deles os créditos foram cedidos, pode esse cessionário solver as dívidas e fundar outra pessoa jurídica, a que se transfira, indiviso, o patrimônio. Entendeu Pontes de Miranda(obra citada, pág. 512) que os próprios destinatários podem, antes de receber os créditos, criar outra pessoa jurídica, a que os transfiram. Tal resolução deve ser feita pela assembleia da pessoa jurídica, por unamidade, ainda que tenha havido cessões a membros, espécie em que os cedentes se retiram, não é resolução da assembleia da pessoa jurídica extinta. O fim principal da liquidação impõe ao liquidante o dever de convidar os credores a apresentação de seus créditos, de acordo com o inventário. Se algum credor não se apresenta, deve o liquidante depositar em consignação em pagamento o que é devido. Se o liquidante inverte, com dano aos membros, o ativo, ou deixa de cobrar créditos, ou por outra razão lhes causa dano, em ato da administração, ou por exorbitância, responde aos membros que sofreram o dano. Se prejudica os credores, ainda que não prejudique os membros, como se solve dívida compensável, ou compensa contra dívida que resultaria de negócio jurídico nulo, responde aos credores lesados.

A liquidação termina com a entrega da quota ao último dos membros, ou com a adjudicação ao adquirente único, ao cessionário, ou cessionários, ou com a transferência a nova pessoa jurídica. Quem recebe do liquidante mais do que lhe era devido tem dever de restituir, segundos os principios do enriquecimento injustificado. A pretensão é dos membros que foram prejudicados e do próprio liquidante; se se pensou em haver terminado a função de liquidante, ex hypothesi não terminou. Se o liquidante não tem mais funções, volta a elas; se alega que as suas contas foram aprovadas, não é aceitar-se a sua alegação.

Mas se algum credor aparece que não se conhecia, ou se tinha por solvido o seu crédito, por outro modo extinto, o liquidante ou dos destinatários, se já receberam as suas quotas, têm o dever e a obrigação de devolver à massa o que receberam em excesso. A ação pode dirigir-se contra o liquidante, ainda que aparentemente hajam terminado as suas funções, ou contra os destinatários que receberam a mais.

Esse, em resumo, esse procedimento que se encontra no artigo Liquidação da sociedade, apurar, pagar e partilhar, in JusBrasil:

A liquidação tem o procedimento previsto nos artigos 1.102 a 1.112 do Código Civil – CC.

O art. 1.102 do CC determina que dissolvida a sociedade e nomeado o liquidante (art. 1.036 do CC) se procede à liquidação, caso não haja procedimento próprio previsto no seu ato constitutivo ou no instrumento de dissolução.

O liquidante é a pessoa que ficará encarregada de realizar a liquidação.

O liquidante que não for administrador da sociedade deverá ser formalmente investido em sua função, tendo que ser averbada sua nomeação no registro próprio da sociedade (parágrafo único do art. 1.102 do CC).

São deveres do liquidante, de acordo com o art. 1.103 do CC:

Averbar e publicar a ata, sentença ou instrumento de dissolução da sociedade em diário oficial da União ou do Estado (I);
Arrecadar os bens, livros e documentos da sociedade, onde quer que estejam, por meio extrajudicial ou judicial (busca e apreensão, exibição de livros contábeis ou algum outro que convenha) (II);
Nos 15 dias seguintes ao da sua investidura como liquidante e com a assistência, sempre que possível, dos administradores da sociedade, deverá elaborar o inventário do patrimônio e o balanço geral do ativo e do passivo (III);
Finalizar os negócios da sociedade, realizar o ativo, arrecadando valores com a alienação dos bens da sociedade para pagar o passivo. Havendo sobra, o liquidante partilhará este remanescente entre os sócios ou acionistas (IV);
Exigir dos sócios quotistas, quando for, assinale-se, insuficiente o ativo para pagar o passivo, a integralização de suas quotas e, se for o caso, as quantias necessárias, nos limites da responsabilidade de cada sócio e proporcionalmente às suas participações nas perdas. Serão repartidos os aportes necessários, entre os sócios solventes (que legalmente podem pagar o que deve) e na mesma proporção, o devido pelos sócios insolventes ou falidos (também legalmente falando) (V);
Convocar assembleia dos quotistas, a cada 6 meses, para apresentar relatório e balanço do estado da liquidação, prestando conta dos atos praticados durante o semestre, ou sempre que necessário (VI);
Confessar a falência da sociedade, de acordo com as formalidades prescritas para o tipo de sociedade que está sendo liquidada. Não há o que falar em confessar recuperação judicial, pois a liquidação só se procede quando determinada a dissolução da sociedade (VII);
Finda a liquidação (conforme procedimento do inciso IV), apresentar aos sócios, em assembleia (art. 1.108 do CC), o relatório da liquidação e as suas contas finais (VIII);
Averbar a ata da reunião ou da assembleia, ou o instrumento firmado pelos sócios, que considerar encerrada a liquidação, extinguindo, assim a sociedade (IX e art. 1.109 do CC).

Ainda são seus deveres e responsabilidades:

Em todos os atos, documentos e publicações, o liquidante deverá empregar a expressão “em liquidação” em seguida ao nome empresarial, assim como aplicar sua assinatura e qualificação como liquidante (parágrafo único do art. 1.103 do CC);
As obrigações responsabilidades do liquidante serão as mesmas dos administradores da sociedade que se liquida (art. 1.104 do CC);
Ao liquidante compete representar a sociedade em praticar todos os atos necessários à sua liquidação, podendo, para isso, alienar bens móveis ou imóveis, firmar acordos, receber valores e dar quitação de obrigações (art. 1.105 do CC);
Sem que o liquidante esteja expressamente autorizado pelo contrato social ou em instrumento que reflita a vontade da maioria dos sócios para tal, o liquidante não poderá gravar de ônus reais os móveis e imóveis (ou seja, dar como garantia, em penhora etc.) e contrair empréstimos em nome da sociedade. Exceto quando estes atos sejam indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis (parágrafo único do art. 1.105 do CC);
O liquidante pagará todas as dívidas da sociedade proporcionalmente e sem distinção entre vencidas e vincendas, respeitando os direitos dos credores preferenciais (de acordo com as previsões da Lei nº 11.101/2005). Em relação ao pagamento das dívidas vincendas, estas serão com desconto (art. 1.106 do CC);
Se o ativo for superior que o passivo, o liquidante poderá, sob sua responsabilidade pessoal, pagar integralmente as dívidas vencidas (parágrafo único do art. 1.106 do CC);
Antes de finalizada a liquidação e depois de pagos os credores, o liquidante poderá antecipar a partilha do remanescente entre os sócios à medida que se apurem os haveres da sociedade, desde que os sócios assim resolvam por maioria de votos (art. 1.107 do CC).

ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE A PESSOA JURÍDICA

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