RESUMO
O presente estudo tem como principal objetivo analisar a tutela antecipada requerida em caráter antecedente e seus principais reflexos práticos no processo, diante das inovações trazidas pelo novo Código de Processo Civil. Para tanto, passa-se a abordar, por primeiro, as tutelas de urgência de forma geral, pontuando suas principais características, requisitos, diferenças e momentos de concessão no processo. Em seguida, adentra-se especificamente no tema proposto, a fim de se observar as consequências práticas do indeferimento da tutela satisfativa antecedente. Adiante, verifica-se os desdobramentos do deferimento da medida antecipatória e quais providências devem ser adotadas pelas partes a fim de impedir ou não a estabilização dos seus efeitos, bem como quais as formas de impugnação que o réu pode utilizar para evitar a estabilização, mediante o contraponto das principais posições doutrinárias sobre o assunto. Por derradeiro, passa-se à análise da estabilização dos efeitos da antecipação da tutela antecedente, abordando a natureza jurídica dessa medida e a possibilidade de sua aplicação analógica às tutelas de urgência requeridas incidentalmente no processo.
Palavras-chave: Tutela antecipada. Tutela antecipada antecedente. Estabilização da tutela antecipada antecedente.
INTRODUÇÃO
Durante mais de quarenta anos, não obstante as pertinentes alterações realizadas ao longo deste período, o processo civil brasileiro teve como sua principal regulamentação o Código Processual de 1973. Como o direito busca sempre acompanhar e regulamentar as modificações e os anseios da sociedade, apesar de nem sempre fazê-lo de forma precisa e pontual, no dia 1º de outubro de 2009 deu-se o pontapé inicial – pelo menos em caráter formal – para a criação do atual Código de Processo Civil (novo CPC), através da assinatura do ato que criou a comissão para elaboração do anteprojeto de lei deste manual.
Decorridos longos seis anos de debates, discussões e ajustes, a Lei 13.105 fora finalmente publicada no Diário Oficial da União no dia 17 de março de 2015, passando a viger a partir de 18 de março de 2016, cumprido o período de um ano da vacatio legis.
Sendo o primeiro Código Processual Civil pensado e publicado em regime totalmente democrático, trouxe aos jurisdicionados um processo com raízes explicitamente fincadas na Constituição da República, objetivando torná-lo, sobretudo, mais equitativo e célere, reafirmando, pois, a necessidade de um processo sincrético cujo fim é a satisfação da tutela jurisdicional pretendida, ou seja: sua efetividade.
Assim, com um código permeado por novos institutos até então pouco ou nunca manejados pelos operadores do direito, cabe-nos debater, aprofundar e esclarecer temáticas relevantes para o desenvolvimento do “novo processo civil brasileiro”, pelo que se escolheu como tema do presente estudo, dentre outros não menos importantes, a tutela antecipada em caráter antecedente e os seus reflexos práticos, a fim de se buscar uma análise crítica desse assunto que, por ora, vem sendo enfrentado pela doutrina sem muitas certezas quanto ao seu real funcionamento.
Diante de um processo tão preocupado com a efetividade da justiça, pautado no princípio constitucional da duração razoável do processo, as tutelas provisórias assumem significativa importância no combate à morosidade da prestação jurisdicional, principalmente quando se trata das inovações pertinentes às tutelas antecipadas requeridas de forma antecedente e, especialmente, a possibilidade de sua estabilização.
Apesar dos artigos 303 e 304 do atual Código de Processo Civil regulamentarem o procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, o legislador deixou alguns pontos obscuros. Logo, a fim de analisar o novel instituto e enfrentar tais obscuridades, deve-se ultrapassar a literalidade da lei processual em busca de uma interpretação sistemática e prática capaz de suprir eventuais incoerências legislativas.
Isso posto, além da análise – ainda que superficial – das tutelas provisórias e suas espécies, buscar-se-á, de forma mais profunda - mas sem pretensão de esgotar o tema -, adentrar o mundo procedimental da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, explorando, principalmente, seus requisitos de aplicabilidade, efeitos no campo prático e, principalmente, sua estabilização.
CAPÍTULO I
1 TUTELA PROVISÓRIA: BREVES CONSIDERAÇÕES
A atividade jurisdicional, função típica do Poder Judiciário, consiste, em breve resumo, na tutela exercida pelo Estado-Juiz com o objetivo de solucionar demandas, de forma imparcial, mediante a aplicação das normas jurídicas adequadas aos casos concretos. Essa atividade, resultante do poder/dever do Estado, é exercida por meio de um processo, com procedimentos definidos em Lei, pelo qual os indivíduos submetem seus interesses, seja de forma contenciosa ou voluntária, à apreciação de um órgão julgador competente.
Logo, superado o devido processo legal, naturalmente precedido de exaustivo debate e análise probatória sobre o assunto, a tutela concedida pelo Estado-Juiz torna-se definitiva e imutável, oferecendo, pois, segurança jurídica não só às partes envolvidas, mas também a toda sociedade.
Ocorre que, ao longo de todo processo necessário a entrega da tutela jurisdicional almejada pelas partes, o tempo, muitas vezes indispensável à justa apuração dos fatos, acaba por colocar em risco a efetividade do provimento final; seja porque o objeto do processo corre perigo ou seja porque não se demonstra razoável ao autor, pela verossimilhança das suas alegações, arcar com o ônus da demora.
Justamente nesse ponto, a fim de combater os efeitos nocivos do tempo e afastar eventual inefetividade processual, a Lei proporciona às partes a utilização de mecanismos capazes de acautelar objetos da lide ou antecipar o provimento jurisdicional que só deveria ser concedido ao final de todo processo.
Esses mecanismos são denominados “tutelas provisórias” e estão dispostos, de forma genérica, no Capítulo I, do Livro V, do Código de Processo Civil Brasileiro (CPC), podendo fundamentar-se, nos termos do artigo 294, em urgência ou evidência.
A tutela provisória garante e assegura o provimento final e permite uma melhor distribuição do ônus da demora, possibilitando que o juiz conceda antes aquilo que só concederia ao final ou determine as medidas necessárias para assegurar e garantir a eficácia do provimento principal, nos casos de urgência e evidência. Sem a antecipação, o ônus da demora seria sempre do autor, podendo o réu sentir-se estimulado a fazer uso dos mais diversos mecanismos para retardar o desfecho do processo (GOLÇALVES, 2015, p. 348).
Diferentemente do diploma anterior, o atual código utilizou a expressão tutela provisória para tratar, “na atual sistemática, um conjunto de tutelas diferenciadas, que podem ser postuladas nos processos de conhecimento e de execução, e que abrangem tanto as medidas de natureza satisfativa quanto cautelar” (GONZALVES, 2016, p. 345).
Ao contrário da tutela jurisdicional definitiva, as tutelas provisórias, obviamente, são fundadas em cognição sumária. Isso implica dizer que, no caso concreto, a análise realizada pelo juiz, que ainda não teve acesso a todo arcabouço probatório, será baseada, dentre outros fatores, na probabilidade das alegações do autor. Neste sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves explica:
A concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista. É a consequência natural da cognição sumária realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. Se ainda não teve acesso a todos os elementos de convicção, sua decisão não será fundada na certeza, mas na mera aparência – ou probabilidade – de o direito existir (2016, p. 411).
Por esse motivo, apesar de poder conservar sua eficácia ao longo de todo o processo, a tutela de provisória é precária, podendo ser revogada ou modificada pelo juiz a qualquer tempo, principalmente por conta do surgimento de novos elementos não considerados quando da concessão da medida, já que a cognição exercida ao longo do processo tende a aprofundar-se, tornando-se exauriente (CÂMARA, 2017, p. 159).
Como já mencionado nos parágrafos anteriores, tal tutela pode fundamentar-se em urgência ou evidência. As tutelas de urgência possuem natureza cautelar ou antecipada (satisfativas), podendo ser concedidas no processo de forma incidental ou antecedente. Já a tutela provisória fundada em evidência, por sua vez, possui sempre natureza satisfativa e só pode ser concedida no processo, segundo o CPC, de forma incidental.
Não obstante o objetivo principal do presente estudo centrar-se na tutela de urgência antecipada (satisfativa) concedida em caráter antecedente, por motivos didáticos, ainda que de forma breve, passaremos a analisar, em seguida, as espécies de tutelas de urgência e suas principais características.
Capitulo II
2 TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA: CAUTELAR E ANTECIPADA
O artigo 294 do Código de Processo Civil inicia o Livro V, “Da Tutela Provisória”, dispondo, no seu parágrafo único, que a tutela de urgência pode ser cautelar ou antecipada (satisfativa), podendo ser concedida no processo de forma antecedente ou incidental, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (artigo 300 do CPC).
Apesar de nutrirem grande semelhança quanto aos requisitos exigidos para sua concessão e almejarem um objetivo comum - “abrandar os males do tempo e garantir a efetividade da jurisdição” (DIDIER JR et al, 2015, p.567) -, as tutelas de urgência de natureza antecipada e cautelar afastam-se quanto à forma que alcançam tal objetivo.
A característica satisfativa é o principal ponto de diferenciação entre as duas medidas, pois na antecipação da tutela, por mais redundante que possa parecer, o juiz antecipa, provisoriamente, em todo ou em parte, os efeitos do provimento final, satisfazendo imediatamente, ainda que de forma precária, a pretensão do autor. O mesmo não ocorre nas medidas cautelares. Nelas o juiz não antecipa os efeitos da tutela (não há satisfação), mas utiliza mecanismos capazes de proteger o provimento final, preservando o bem da vida com providencias acautelatórias idôneas a fim de garantir o resultado útil do processo.
Para melhor visualização, tomemos por base o exemplo trazido por Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2016, p. 350):
Imagine-se que o autor proponha em face do réu uma ação de reintegração de posse. Se o juiz concedê-la liminarmente, a medida será de antecipação satisfativa, já que o autor obterá aquilo que constitui a sua pretensão. Há coincidência entre o que foi pedido e o que foi deferido de imediato.
Já se, no curso do processo, verifica-se que o bem está correndo um risco de perecimento, porque o réu não toma os cuidados necessários, o autor pode postular o sequestro cautelar, com entrega a um depositário, que ficará responsável pela sua preservação e manutenção até o final do litígio. O sequestro não atende, ainda, à pretensão do autor, que não se verá reintegrado na posse da coisa, deferida ao depositário, mas é uma providência protetiva, acautelatória, cuja função é afastar um risco de que, até que o processo chegue ao final, a coisa pereça.
Enquanto a tutela antecipada afasta os males do tempo adiantando, de forma satisfativa, o provimento jurisdicional que só seria concedido ao final; a tutela cautelar cria medidas assecuratórias capazes de proteger, direta ou indiretamente, o bem da vida ameaçado pela demora. “A tutela cautelar garante para satisfazer e a tutela antecipada satisfaz para garantir.”. (PONTES DE MIRANDA, apud NEVES, p.427, 2016).
2.1REQUISITOS GENÉRICOS
Em termos procedimentais, o novo CPC acabou por unificar, acertadamente, as tutelas cautelares e antecipadas, exigindo, para a concessão dessas, a conjugação de dois requisitos comuns: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
A probabilidade do direito - ou fumus boni iures - nada mais é senão a verossimilhança fática das alegações do autor, ou seja, exige-se que os fatos alegados “sejam aparentemente verdadeiros em razão das regras de experiência” (NEVES, 2016, p. 431) e que haja subsunção de tais fatos à norma jurídica invocada.
Assim, quando da análise do pedido da tutela urgente, ao juiz, que naturalmente parte da completa ignorância fática do processo, não se exige juízo de certeza, mas sim de mera probabilidade, baseado em cognição sumária. “É preciso que o requerente aparente ser o titular do direito que está sob ameaça, e que esse direito aparente merecer proteção” (GONÇALVES, 2016, p. 365). Ao final, ultrapassadas as demais fases do processo e confirmando-se as alegações outrora prováveis, o juiz substituirá, em sede de cognição exauriente, a tutela provisória por uma definitiva.
De outro lado, como requisito não menos importante e também essencial, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo - periculum in mora - demonstra-se como o ponto caracterizador das tutelas de urgência. De nada basta a existência da verossimilhança das alegações do requerente se não houver perigo de dano ou risco à efetividade do processo, pois “sem a alegação, em abstrato, da existência de perigo, não há interesse nesse tipo de tutela; e sem a verificação em concreto, o juiz não a concederá.”. (GONÇALVES, 2016, p. 365).
Existem vários fatores, inclusive a demora processual, que acabam por colocar em grave perigo o bem da vida discutido em juízo, bem como sob constante ameaça à própria efetividade da jurisdição. Nesse cenário, diante da “impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva, sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo” (NEVES, 2016, p. 431), justifica-se a concessão da antecipação dos efeitos da tutela ou o acautelamento necessário à conservação direta ou indireta do provimento final.
Mais uma vez vale lembrar que as tutelas provisórias, pela sua própria natureza, são fundadas sempre em cognição sumária. Portanto não se exige ao juiz, quando da análise do caso concreto, certeza absoluta do perigo, risco ou ameaça de dano, ressaltando-se que:
[...] o que justifica a tutela provisória de urgência é aquele perigo de dano: i) concreto (certo), e, não hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte; ii) atual, que está na iminência de ocorrer, ou esteja acontecendo; e, enfim, iii) grave, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito (DIDIER et al, 2015, p. 597)
Não obstante a lei exigir a conjugação dos dois requisitos acima demonstrados para a concessão das tutelas de urgência, em alguns casos excepcionais, ao juiz é permitido mitigá-los, considerando a maior incidência de um em detrimento do outro, conforme lição de Eduardo José da Fonseca Costa, apud Didier Jr.,
Há situações em que os juízes concedem a tutela provisória em razão da extrema urgência, relegando, um tanto a probabilidade; e vice-versa. No dia a dia do foro, quanto mais ‘denso’ é o fumus boni iures, com menor intensidade se exige o periculum in mora; por outro lado, quando mais ‘denso’ é o periculum in mora, exige-se com menor rigor o fumus boni iures. (2015, p. 594).
O mencionado autor complementa, ainda, que entre os pressupostos existe uma espécie “permutabilidade livre”, ou seja, em situações atípicas, onde somente um dos pressupostos encontra-se presente com peso significativo, poderá o juiz conceder a medida de urgência pleiteada.
Cabe ressaltar que a doutrina varia quanto aos demais requisitos gerais necessários à concessão das tutelas de urgência, dentre os quais: o requerimento do interessado e prestação de caução. Todavia, considerando que o objetivo crucial do presente estudo é a antecipação dos efeitos da tutela em caráter antecedente e seus reflexos práticos, restou suficiente pontuar, a título meramente introdutório ao tema proposto, os requisitos genéricos acima demonstrados.
2.2REQUISITO ESPECÍFICO DA TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA
Para concessão da tutela de urgência satisfativa, cumulativamente com os demais requisitos já demonstrados, o Código de Processo Civil, em seu artigo 300, § 3º, dispõe que “a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”. Trata-se, pois, de um requisito negativo, derivado da própria natureza da antecipação dos efeitos da tutela, já que, nesse provimento provisório, permite-se que o autor receba, desde logo, aquilo que, em tese, só receberia ao final do processo.
Ora, considerando que as tutelas provisórias são baseadas sempre em cognição superficial, a exigência legislativa não poderia ser outra, sob pena de descaracterizar o real sentido da antecipação e infringir os princípios basilares da ampla defesa e do contraditório.
Nessa esteira, os efeitos da decisão antecipatória devem ser, em regra, reversíveis, pois “não se revela compatível com uma decisão baseada em cognição sumária (e que, por isso mesmo, é provisória), a produção de resultados definitivos, irreversíveis.”. (CÂMARA, 2017, p. 161).
Imagine-se que uma decisão que antecipe os efeitos da tutela não seja confirmada ao final do processo e necessite ser imediatamente revogada. Caso seus efeitos sejam irreversíveis, a parte prejudicada jamais poderá retomar o status quo ante, ainda que seja possível conversão em perdas e danos.
É justamente esse ponto que a Lei busca salvaguardar, evitando uma incoerência legislativa e protegendo as partes contra eventuais excessos da medida, ao contrário, nas palavras de Paulo Sarno Braga et al (2015, p. 600), “conceder tutela provisória satisfativa irreversível seria conceder a própria tutela definitiva [...]. Equivaleria a antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o devido processo legal e o contraditório [...].”.
Não obstante o exposto, o requisito negativo para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela - irreversibilidade da medida - não deve ser tomado como absoluto, sob pena sua inutilização prática. Existirão hipóteses que, excepcionalmente, admitirão sua concessão, ainda que seus efeitos sejam irreversíveis. Isso porque, como bem ensina Cássio Scarpinella Bueno (2015, p. 219), “[...] a vedação da concessão da tutela de urgência nos casos de irreversibilidade não deve prevalecer nos casos em que o dano ou o risco que se quer evitar ou minimizar é qualitativamente mais importante para o requerente que para o requerido.”.
É a chamada irreversibilidade recíproca, ou seja, uma irreversibilidade de mão dupla, que deve ser considerada tanto para conceder quanto para denegar os efeitos antecipatórios. São os casos em que a concessão da medida demonstra-se irreversível para o réu; e sua não concessão demonstra-se irreversível para autor.
Assim, diante do impasse, o juiz deverá socorrer-se do princípio da proporcionalidade, ponderando cada um dos interesses conflitantes, fazendo prevalecer, para concessão ou não da medida, aquele que tiver maior relevância no caso concreto, como bem ensina melhor doutrina:
Ocorre, entretanto, que, mesmo quando a tutela antecipada é faticamente reversível, o juiz poderá excepcionalmente concedê-la, lembrando a doutrina que um direito indisponível do autor não pode ser sacrificado pela vedação legal. Nesse caso, valoram-se os interesses em jogo, e, sendo evidenciado o direito à tutela antecipada, é indevida a vedação legal à sua concessão. São, por exemplo, muitas as tutelas antecipadas em demandas em que se discute a saúde do autor, com a adoção de medidas faticamente irreversíveis, tais como a liberação de remédios, imediata internação e intervenção cirúrgica. (NEVES, 2016, p. 444).
Apesar de se falar em compensação pecuniária por perdas e danos, quando da concessão de medidas irreversíveis, não se pode negar que o direito de uma das partes será sempre sacrificado em detrimento da outra. Logo, cabe ao juiz considerar, além da proporcionalidade, os demais requisitos já estudados, privilegiando, pois, o direito provável em detrimento do direito improvável.
2.3MOMENTO DE CONCESSÃO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA
O parágrafo único do artigo 294 do Código de Processo Civil, ao inaugurar o livro destinado às tutelas provisórias, dispõe que “a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.”.
Sem maiores dificuldades, a tutela de urgência incidental é aquela requerida no bojo do próprio processo, de forma sincrética, seja no seu início (inclusive antes da citação da parte contrária) ou durante seu curso, ainda que em fase de sentença ou recursal. Já a tutela de urgência antecedente, como a própria terminologia indica, é aquela requerida de forma preparatória, antes mesmo do pedido principal e da completa formação do processo, nos casos em que a urgência for contemporânea a propositura da demanda. É justamente neste ponto (requerimento antecedente) que as tutelas cautelares e antecipadas são procedimentalmente diferenciadas pela Lei.
A tutela cautelar antecedente tem seu procedimento regulamentado pelos artigos 305 a 310 do CPC e não goza da possibilidade de estabilização de seus efeitos. Como não constitui o tema principal do estudo proposto, não há motivo para alargarmos discussão a seu respeito.
Por outro lado, a tutela antecipada (satisfativa) requerida em caráter antecedente, cujo procedimento encontra-se regulamentado nos artigos 303 e 304 do CPC, constitui, sem dúvida, uma das maiores novidades trazidas pelo novo diploma processual, especialmente no que diz respeito à possibilidade de sua estabilização.
Vale lembrar que, considerando a sobredita diferenciação procedimental e, principalmente, os efeitos que podem ser alcançados de acordo com a tutela antecedente manejada (cautelar ou satisfativa), o legislador fez por bem conceder, no parágrafo único do artigo 305 do CPC, uma espécie de fungibilidade entre as medidas, permitindo ao juiz, entendendo que o pedido cautelar tenha natureza de antecipação dos efeitos da tutela (ou vice-versa), adotar o procedimento antecedente adequado de acordo com o caso concreto.
Dito isso, passamos a adentrar o foco principal do presente trabalho: a tutela antecipada requerida em caráter antecedente e seus reflexos práticos.
CAPÍTULO III
3 A TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE E SEUS REFLEXOS PRÁTICOS
Quando a urgência for contemporânea à propositura da ação, o autor poderá buscar a antecipação dos efeitos da tutela satisfativa de forma antecedente, limitando-se, na petição inicial, nos termos do artigo 303 do CPC, ao requerimento da medida, com a indicação do pedido almejado na tutela final, exposição sumária dos fatos, do direito e a demonstração do preenchimento dos requisitos autorizadores da antecipação.
Não se trata, propriamente, “de uma petição inicial, mas de um requerimento inicial voltado exclusivamente à tutela de urgência pretendida.” (NEVES, p. 447, 2016). Importante lembrar que, quando do requerimento, o autor deverá manifestar sua vontade de valer-se da antecipação antecedente, bem como indicar o valor da causa, levando em consideração o pedido da tutela final.
Caso não indicado, no requerimento antecedente, que o autor pretende valer-se da antecipação, aditando posteriormente o pedido, gerar-se-ia incerteza a respeito da sua real pretensão no processo, ou seja, “haveria casos em que o juiz ficaria em dúvida se a inicial apresentada já contém a pretensão final ou apenas a pretensão à antecipação de tutela.” (GONÇALVES, p. 378, 2016).
Todavia, mesmo sendo antecedente, o requerimento é realizado “dentro do processo em que se pretende pedir a tutela definitiva, no intuito de adiantar seus efeitos, mas antes da formulação do pedido da tutela final” (BRAGA et al, 2015, p.602). Portanto, o pedido de tutela antecedente não caracteriza processo autônomo, mas sim procedimento meramente preparatório à demanda principal, à qual naturalmente será incorporado, sem incidência de novas custas, como bem ensina Marcus Gonçalves (2016, p. 376):
Ainda que a tutela provisória seja antecedente, jamais haverá formação de um processo autônomo ou apartado. Formulado o pedido [...] em caráter antecedente, dever-se-á oportunamente apresentar o pedido principal, ou aditar o já apresentado, complementando-se a argumentação e juntando-se novos documentos, tudo nos mesmos autos [...], não havendo novas custas quando for apresentado ou aditado o pedido principal.
Assim, realizando o autor o requerimento da tutela antecedente, caberá ao juiz da causa - cuja competência, em regra, deve coincidir com aquele que seria competente para julgar o pedido principal (artigo 299 do CPC) - analisar os requisitos autorizadores da antecipação e tomar as providências de acordo com o desenrolar do caso concreto.
3.1INDEFERIMENTO DA TUTELA SATISFATIVA ANTECEDENTE
Caso o juiz entenda que no requerimento não estão presentes os elementos autorizadores da concessão da tutela satisfativa, bem como que não há urgência contemporânea a propositura da ação para sua concessão antecedente, deverá determinar, conforme disposição do § 6º do artigo 303 do CPC, a intimação do autor para que promova o aditamento da petição inicial no prazo mínimo de cinco dias (o prazo pode ser dilatado pelo juiz), com a complementação de sua argumentação, juntada dos documentos que julgue necessários e a confirmação da pretensão final.
Diante do indeferimento, caso queira, o autor poderá, ainda, desistir da tutela antecedente, bastando, para tanto, “deixar de emendar a petição inicial, com o que o processo será extinto sem prejuízo econômico [...], já que tudo ocorrerá antes da citação do réu e por isso não se justifica condenação ao pagamento de verbas honorárias” (NEVES, 2016, p.447), fator que possibilitará ao autor, portanto, ajuizar diretamente a demanda principal.
Noutro giro, discordando da decisão que indeferiu o pedido da tutela antecipada antecedente, poderá o autor impugná-la mediante a interposição de agravo de instrumento, devendo requerer, por óbvio, concessão de efeito suspensivo ao recurso, sob pena de ser o processo extinto em primeiro grau, sem resolução do mérito.
Ainda que seja capaz de frustrar, em primeiro momento, a pretensão do autor em ver concedida a antecipação dos efeitos da tutela antecedente e, quiçá, sua estabilização, o indeferimento da medida não traz severas consequências práticas que mereçam maior debate, sendo questão de fácil resolução. Extinto o processo sem resolução do mérito, poderá o autor, querendo, ajuizar demanda definitiva e nela requerer incidentalmente, inclusive de forma liminar (antes da citação do réu), concessão da antecipação dos efeitos da tutela.
3.2DEFERIMENTO DA TUTELA SATISFATIVA ANTECEDENTE
Diferentemente do indeferimento do requerimento inicial do autor, que busca a tutela satisfativa antecedente, seu deferimento é capaz de gerar diversas consequências práticas relevantes ao processo. Isso porque o novo Código de Processo Civil inovou e, nos moldes do direito italiano e francês, “admitiu a desvinculação entre a tutela de cognição sumária e tutela de cognição exauriente, ou seja, permitiu a chamada autonomização e estabilização da tutela de urgência na modalidade antecipada.”. (FREIRE, 2015, p. 15).
Regra geral, nas tutelas deferidas com base em cognição sumária (tutelas provisórias), sem juízo de certeza (mas sim de mera verossimilhança), o processo tende a seguir seu curso natural, mediante o aprofundamento cognitivo do juiz, que substituirá, ao final, a tutela provisória por um provimento definitivo, lastreado em cognição exauriente, regulamentando, definitivamente, a crise de direito material existente entre as partes, sob o manto da coisa julgada (imutabilidade).
Todavia, com a autonomização das tutelas antecipadas requeridas de forma antecedente, houve uma dissociação entre o procedimento baseado em cognição sumária e aquele assentado em cognição exauriente, permitindo, pois, diante de certas atitudes e comportamentos das partes envolvidas, que o procedimento antecedente (cognição sumária), por si só, resolva o processo mediante a estabilização da decisão que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, conforme será mostrado a seguir.
Logo, concedida pelo juiz a antecipação dos efeitos da tutela em caráter antecedente, deverão ser adotas as seguintes providências (art. 303, §1º do CPC): a) intimação do autor sobre o deferimento da antecipação, determinando o aditamento do requerimento inicial, com a complementação de sua argumentação, juntada de documentos e confirmação do pedido de tutela final, no prazo de 15 dias ou em outro maior a ser fixado pelo juízo, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (art. 303, §1º, I e § 2º do CPC); e, b) citação e intimação do réu para a audiência de conciliação ou mediação (art. 303, §1, II, CPC), bem como para que tome ciência da decisão.
Importante frisar que, quando da citação e intimação do réu para a audiência de conciliação ou medição e para que cumpra a determinação judicial, iniciar-se-á o prazo para interposição do recurso de apelação que, como se verá mais adiante, é principal instrumento (em regra) idôneo a combater a estabilização da decisão que defere a antecipação antecedente.
Não obstante o início do prazo recursal, o mesmo não será aplicável para o termo inicial da contestação. Esta só será exigível quando o réu for devidamente intimado do aditamento da petição inicial do autor, iniciando-se a contagem do prazo para contestação (15 dias) nos termos do artigo 335 do CPC, como bem ensina Fredie Didier Jr. et al (2015, p. 602):
É necessário que se observe, contudo, que o prazo de resposta do réu não poderá começar a ser contato antes da sua ciência inequívoca do aditamento da petição inicial do autor, para que se garanta a ele, réu, o lapso temporal mínimo de quinze dias para resposta à demanda do autor em sua inteireza. Por exemplo, se a causa não admitir autocomposição, não sendo cabível designação da audiência de conciliação ou de mediação (art. 344, §4º, II, CPC), o réu será citado de imediato, mas o prazo de resposta só deverá ocorrer da data em que for intimado do aditamento da petição.
Porém, como já dito anteriormente, se a causa admitir autocomposição, a contagem do prazo para contestação iniciar-se-á da realização da audiência de conciliação ou mediação, ou do protocolo do pedido de cancelamento de tais audiências (art. 335, I e II, CPC).
3.2.1. Das Providências das Partes e suas Consequências
Considerando que o manejo da tutela antecipada antecedente constitui uma grande novidade processual no Brasil, a doutrina autorizada ainda não firmou entendimento uniforme quanto às providências que deverão ser adotadas pelas partes diante do deferimento da tutela satisfativa, cujos reflexos incidem, diretamente, na estabilização ou não da medida.
Justamente por isso, a fim de analisarmos os diferentes posicionamentos a respeito do assunto, tomaremos como ponto de partida as exigências trazidas pela literalidade do Código de Processo Civil, para depois pormenoriza-lo.
Concedida a antecipação antecedente, o processo poderá tomar três diferentes rumos que dependerão das providências adotadas (ou não) pelas partes: a) pode seguir sua regular tramitação, sem estabilização da decisão antecipatória, mediante o aditamento do requerimento inicial pelo autor e a interposição do respectivo recurso pelo réu; b) pode ser extinto sem resolução do mérito por ausência do aditamento do requerimento inicial (art. 303, § 2º, CPC), desde que haja interposição do respectivo recurso pelo réu; ou, c) pode ser extinto sem resolução do mérito, com a estabilização da decisão que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela de forma antecedente, diante da inércia do réu - não interposição do recurso (art. 304, caput, CPC).
Antes de analisarmos, uma a uma, as providências acima demonstradas, é de suma importância definirmos qual o real sentido que a lei quis atribuir à expressão “respectivo recurso”.
O artigo 304, caput, do CPC preceitua que “a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso” que, em tese, seria o agravo de instrumento (art. 1.105, I, CPC).
Diante da literalidade da lei, pergunta-se: somente o recurso de agravo de instrumento é capaz de evitar a estabilização trazida pelo CPC ou também outro meio de resistência oferecida pelo réu atinge tal finalidade? A resposta divide significativamente a doutrina, principalmente porque o vocábulo “recurso” pode ser interpretado de diversas maneiras, como, por exemplo:
[...] recurso stricto sensu (o que significaria, então, afirmar que só não haveria estabilização se o réu interpusesse agravo contra a decisão concessiva da medida de urgência); ou, em sentido mais amplo, como meio de impugnação (o que englobaria outros remédios sem natureza recursal, como contestação). (CÂMARA, 2017, p. 166).
Assim, para os defensores da teoria que prega a estrita interpretação da expressão recurso, não há de se falar em outro meio de impugnação para evitar a estabilização senão a interposição do agravo de instrumento. Argumentam, neste sentido, que a legislação foi bastante clara ao optar especificamente pelo recurso como meio de impugnação da decisão, fazendo uso, inclusive,
do verbo interpor [...], o qual é, no jargão do direito processual, empregado apenas quando se trata de recurso stricto sensu. Junte-se a isto o fato de que se faz alusão ao recurso contra uma decisão, e tudo isso só pode indicar que a norma se vale do conceito estrito de recursos (CÂMARA, 2017, 167).
Ademais, em seus primeiros projetos, o Código de Processo Civil adotava o termo “impugnação” para se referir às formas de resistência do réu contra a estabilização. Todavia, “agora, no projeto aprovado e que se transformou no novo CPC houve uma tomada de posição quanto ao instrumento processual capaz de impedir a estabilização: o recurso.”. (FREIRE, et al. 2015, p. 17).
Noutro lado, parcela da doutrina entende que não só o agravo de instrumento é capaz de afastar a estabilização da tutela antecipada antecedente, como também qualquer forma de impugnação/irresignação do réu, desde que sejam realizados tempestivamente, ou seja, no prazo destinado à interposição do agravo.
Neste sentido, colacionamos o entendimento de Daniel Amorim Assumpção Neves (2016, fls. 452):
[...] qualquer forma de manifestação de inconformismo do réu, ainda que não seja voltado à impugnação da decisão concessiva de tutela antecipada antecedente, é o suficiente para se afastar a estabilização prevista no art. 304 do Novo CPC. O réu pode, por exemplo, peticionar perante o próprio juízo que concedeu a tutela antecipada afirmando que embora não se oponha à tutela antecipada concedida não concorda com a estabilização, e que pretende a continuidade do processo com uma futura prolação de decisão de mérito fundada em cognição exauriente, passível de formação de coisa julgada material.
Já Fredie Didier Jr. et al vai um pouco além, admitindo, inclusive, que a própria contestação, realizada antecipadamente dentro do prazo recursal, é eficaz para afastar a estabilização:
Se, no prazo do recurso, o réu não o interpõe, mas resolve antecipar o protocolo de sua defesa, fica afastada a sua inércia, o que impede a estabilização – afinal, se contesta a tutela antecipada e a própria tutela definitiva, o juiz terá que dar seguimento ao processo para aprofundar sua cognição e decidir se mantem a decisão antecipatória ou não. Não se pode negar ao réu o direito a uma prestação jurisdicional de mérito definitiva, com aptidão para a coisa julgada (2015, p. 609).
Não obstante respeitarmos o posicionamento que interpreta restritamente a expressão “recurso” como sendo especificamente o recurso de agravo de instrumento, acreditamos que o entendimento mais adequado é aquele que amplifica o sentido desta expressão, permitindo, pois, que qualquer meio de impugnação do réu, desde que realizado tempestivamente (no prazo recursal), também afaste a estabilização dos efeitos da antecipação da tutela concedida em caráter antecedente.
Isso porque a interpretação sistêmica do novo Código Processual deve prevalecer. Prezando o novo CPC pela duração razoável do processo, cooperação entre as partes, instrumentalidade das formas, etc., não faz sentindo impor ao réu a obrigação de recorrer de uma decisão quando sua pretensão é, tão somente, afastar os efeitos da estabilização da antecipação da tutela. O “objetivo do sistema é a diminuição do número de recursos, a interpretação literal do art. 304, caput, do Novo CPC, conspira claramente contra esse intento.”. (NEVES, 2016, p. 451).
Portanto, onde se lê “respectivo recurso”, acreditamos que se deva entender “impugnação”, desde que realizada de forma tempestiva.
3.2.1.1. Prosseguimento do processo sem estabilização
Primeiramente denota-se, sem maiores complicações, que quando o réu interpõe o recurso de agravo de instrumento ou impugna tempestivamente a decisão que concede a antecipação dos efeitos da tutela antecedente, nos termos do artigo 304, caput, do CPC, resta afastada, em qualquer hipótese, a estabilização da medida.
Logo, tendo o autor aditado o requerimento inicial e o réu interposto recurso cabível, a decisão que concedeu a antecipação não se estabilizará, e o processo seguirá seu curso natural, conservando-se a medida antecipatória (tutela satisfativa) enquanto estiverem presentes seus requisitos autorizadores, podendo ser revogada ou modificada pelo juiz a qualquer tempo.
Dessa forma, quando coexistirem o aditamento do requerimento inicial e a interposição do recurso de agravo de instrumento ou outra forma de impugnação, não há qualquer dúvida: “ [...] o processo comum se desenvolverá normalmente, rumo às suas etapas de saneamento, instrução e decisão.”. (Didier, et al, 2015, p. 604).
Insta lembrar que, para efeitos de afastar a estabilização, não se faz necessário que o recurso seja provido, bastando que seja admitido, conforme instrução do enunciado nº 28 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados: “admitido o recurso interposto na forma do art. 304 do CPC/2015, converte-se o rito antecedente em principal [...], independente do provimento ou não do referido recurso.”.
3.2.1.2. Extinção do processo sem estabilização
Outrossim, caso o réu interponha o recurso e o autor deixe de aditar seu requerimento inicial, o processo será extinto sem resolução do mérito, com a perda de eficácia da tutela antecipada outrora deferida. Isso porque, sem o aditamento do requerimento inicial, o réu não tem como se defender no processo, já que não conhecerá os motivos da demanda que lhe foi movida pelo autor, fator que acaba por afrontar a ampla defesa e contraditório. Inclusive, nesses casos, “será possível a liquidação para fins de responsabilização civil do requerente da medida, apurando-se os danos indevidamente suportados pelo demandado (enunciado 499 do FPPC).”. (CÂMARA, 2017, p.169).
3.2.1.3. Extinção do processo com estabilização
Por derradeiro, concedida a antecipação dos efeitos da tutela de forma antecedente, caso o réu, intimado da decisão, deixe de interpor o recurso de agravo de instrumento ou apresentar outra forma de impugnação, o processo será extinto sem resolução do mérito, estabilizando-se a tutela satisfativa, que conservará seus efeitos para além do processo extinto.
Justamente nesse ponto, nos casos em que se admite a estabilização da tutela antecipada antecedente, existem situações práticas que podem colocar os operadores do direito em severa dúvida.
Pensemos nas seguintes hipóteses: a) deferida da tutela antecipada antecedente, o autor deixa de aditar o requerimento inicial e o réu deixa de apresentar recurso contra a decisão; b) deferida a tutela antecipada antecedente, o autor adita o requerimento inicial e o réu não apresenta resistência à decisão.
O principal problema das hipóteses acima levantadas é o aparente conflito dos prazos para que o autor emende o requerimento inicial e para que o réu recorra. “Dentro da normalidade, o autor será intimado da concessão da tutela antecipada antes de o réu ser citado” (NEVES, 2016, p. 448), logo o prazo para providência transcorrerá primeiramente para o autor, que não terá como adivinhar se o réu irá ou não interpor o recurso para afastar a estabilização.
Assim, teoricamente, ao autor seria obrigatório aditar a inicial, a fim de afastar a possibilidade de extinção do processo sem a estabilização da medida (o quê ocorreria se o réu recorresse e o autor não aditasse).
Isso posto, analisando a hipótese levantada na alínea “a” (parágrafo anterior), são válidas as palavras de Alexandre Câmara (2017, p.168), ensinando que “caso o autor não emende a petição, não pode o processo ser desde logo extinto, já que é preciso aguardar o prazo recursal (e isto porque a lei processual expressamente atribui efeitos à conduta do réu, que pode recorrer ou não.”. Por isso, deverá o juiz, diante da ausência do aditamento, aguardar o esgotamento do prazo de interposição do agravo de instrumento e decidir de acordo com a conduta do réu. Caso este recorra: extingue-se o processo sem estabilização. Caso não recorra: extingue-se o processo com estabilização.
Já na hipótese de ser aditado o requerimento inicial e o réu não ter interposto recurso, não se pode presumir que o autor, que deu início ao procedimento antecedente, pretenda prosseguir o processo rumo à decisão fundada em cognição exauriente.
Sua conduta, aditando a inicial, apesar de poder ser interpretada como manifestação de sua vontade pelo prosseguimento do feito, já que tem direito à uma decisão de mérito, pode ter sido tomada, simplesmente, como precaução, já que, diante do sobredito conflito de prazos, não teria como saber se o réu recorreria ou não da decisão.
A solução mais adequada para resolver tal impasse parece depender, ao nosso ver, da cooperação entre as partes: quando do aditamento à inicial (que em regra será realizado antes do decurso do prazo recursal), nada obsta que o autor, de forma preliminar, a fim de afastar o risco de eventual recurso do réu e ver o processo ser extinto sem a estabilização, manifeste seu interesse pela extinção do processo com a estabilização da tutela satisfativa antecedente (caso o réu não recorra); ou manifeste-se pelo prosseguimento do processo rumo à decisão de mérito.
Nada impede, também, que a cooperação parta do próprio juiz, como bem pondera Daniel Neves (2017, p. 448):
[...] mesmo tendo havido a emenda da petição inicial não se poderá presumir que com isso o autor abriu mão da estabilização da tutela antecipada e que, por tal razão, mesmo que o réu não interponha agravo de instrumento o processo seguirá normalmente. Nesse caso é o réu que deve se precaver agravando de instrumento mesmo que a petição inicial já tenha sido emendada. Não havendo agravo nesse caso entendo que o juízo deve intimar o autor para que ele se manifeste sobre a continuidade do processo em busca da tutela definitiva ou se já está satisfeito com a tutela antecipada estabilizada e por isso não se opõe à extinção do processo.
Diante do exposto, nota-se que a estabilização ou não da tutela antecipada requerida em caráter antecedente dependerá, principalmente, das condutas praticadas pelo réu, no sentido de recorrer ou não da decisão antecipatória. Todavia não se pode afastar que o autor queira dar prosseguimento ao processo rumo à uma decisão fundada em juízo de certeza, ainda que possível a estabilização desta.
Vale ressaltar também, a título complementar, sobre a possibilidade de estabilização da tutela satisfativa quando as partes celebrarem entre si, antes ou durante o processo, negócio jurídico que disponha neste sentido, ainda que ausentes os pressupostos gerais da estabilização, como bem aponta o enunciado nº 32 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Além da hipótese prevista no artigo 304, é possível a estabilização expressamente negociada da tutela antecipada de urgência satisfativa antecedente.”.
3.3DA ESTABILIZAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE
Estabilizada a decisão que antecipou os efeitos da tutela satisfativa em caráter antecedente, o processo será extinto sem resolução do mérito e, nos moldes do art.304, §2º e §3º do CPC, a tutela antecipada conservará seus efeitos para além do processo enquanto nenhuma das partes demandar a outra no intento de confirma-la, reforma-la ou invalidá-la.
Trata-se, pois, como outrora já dito neste estudo, de uma importantíssima inovação do direito processual civil brasileiro, no sentido de “possibilitar ao interessado a satisfação da sua pretensão, sem a instauração de um processo de cognição exauriente, quando o adversário não se opõe, pela via recursal, à medida” (GOLÇALVES, 2016, p. 382).
Cabe lembrar que a estabilidade não pode ser confundida com definitividade. Não há formação de coisa julgada, pois a medida foi concedida com base em cognição sumária, sem juízo de certeza. A estabilização, por si, decorre da impossibilidade de o juiz revogar, modificar ou invalidar, a qualquer tempo, a tutela concedida, diante do comportamento das partes envolvidas no procedimento antecedente.
Para que a estabilização seja confirmada, revogada, modificada ou invalidada, qualquer das partes poderá demandar a outra em um novo processo baseado em cognição exauriente, que entregará, pois, uma prestação definitiva aos jurisdicionados. Neste sentido exemplifica Paula Sarno Braga (2015, p. 219):
O autor, por exemplo, poderá propor ação no simples intuito de confirmar a decisão, agora com cognição exauriente e aptidão para fazer coisa julgada. Isso tem especial relevância naqueles casos em que ele, demandante, poderia ter manifestado interesse no prosseguimento do processo em que fora deferida a tutela provisória antecedente, mas não o fez, de modo que, com a superveniente inércia do réu, houve estabilização.
Já o réu que se manteve inerte (por descuido ou por vislumbrar nisso alguma vantagem) pode também retomar a discussão, deflagrando nova demanda.
A respeito da sobredita demanda judicial que busca rediscutir a estabilização ou apenas confirma-la perante novo processo baseado em cognição exauriente, o parágrafo 5º do artigo 304 do CPC impõe à parte interessada no intento que o faça no prazo decadencial de 2 anos, sob pena de tornar-se a estabilização indiscutível.
O juízo competente para julgar a demanda ajuizada com o objetivo de rediscutir ou confirmar os efeitos da estabilização deve ser o mesmo que concedeu a medida (art. 304, § 4º CPC). Trata-se de competência absoluta.
Importante frisar, também, que caso seja proposta a demanda em comento, o ônus da prova deverá observar o processo antecedente; ou seja, mesmo que a demanda seja proposta pelo réu (agora na qualidade de autor), o ônus probatório deverá ser suportado pelo beneficiário da estabilização concedida.
Ademais, ainda que ultrapassado o prazo decadencial de 2 anos, contados a partir da ciência da decisão que extinguiu o processo, não há de se falar em formação de coisa julgada, já que esta, como bem ensina Daniel Neves (2016, p.455), deve ser reservada às “decisões proferidas mediante cognição sumária, [...] pois a certeza se torna imutável e indiscutível, a probabilidade não”. A própria Lei é expressa neste sentido, dispondo que “a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada” (art. 304, §6º, CPC).
Não obstante inexistir formação de coisa julgada, superado o prazo decadencial, a estabilidade converter-se-á em definitividade, “e a efetivação da medida não se fará mais como cumprimento provisório, mas como cumprimento definitivo de sentença” (GOLÇALVES, 2016, p. 381). Não se trata de coisa julgada material, “mas de um fenômeno processual assemelhado, mas a estabilidade e a satisfação jurídica da pretensão do autor estarão presentes em ambas”. (NEVES, 2016, p. 456).
Salutar são as lições de Alexandre Freire (2015, p. 23) a respeito da inexistência de coisa julgada:
[...] não há dúvida, do ponto de vista prático, não obstante as dificuldades que o ponto pode gerar sob o aspecto teórico, esta estabilização definitiva, apesar e não ser acobertada propriamente pelo efeito da coisa julgada, gera certa estabilidade de efeitos, após o transcurso do tempo previsto pelo legislador para ajuizamento da ação principal, para se discutir, em sede de cognição exauriente, o direito material objeto da decisão antecipatória, e tal estabilidade de efeitos vem mais do decurso do tempo pelo não ajuizamento da ação principal do que propriamente da coisa julgada.
Assim, considerando que não há formação de coisa julgada, resta afastado, consequentemente, o cabimento de eventual ação rescisória contra a decisão, como bem aponta a orientação do enunciado nº 32 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, citado por Cássio Scarpinella Bueno (2015, p. 227): “não cabe ação rescisória nos casos de estabilização da tutela antecedente de urgência”.
Por fim, salientamos que parte da doutrina vem se manifestando de forma favorável à estabilização não só da tutela satisfativa antecedente, como também daquela manejada incidentalmente no processo, especialmente quando deferida liminarmente, já que todos os requisitos para sua concessão são comuns, seja ela antecedente ou incidental.
Para Alexandre Freire (2015, p.30),
Nada justifica o tratamento diverso, pois não há diferença substancial entre a estabilização no curso do procedimento de cognição exauriente ou naquele prévio ou antecedente: em ambos os casos, a tutela sumária é definida com base nos mesmos requisitos e cumpre o mesmo papel ou função, razão pela qual a diferenciação de tratamento produzida no novo CPC quanto à estabilização da tutela sumária parece artificial (2015, p.30).
Não nos parece ser essa a posição mais acertada. O legislador foi muito claro ao limitar o fenômeno da estabilização somente às tutelas antecipadas concedidas de forma antecedente. Logo, apesar da igualdade dos requisitos para concessão antecedente e incidental, entendemos que seria incabível surpreender o réu com uma inovação que carece de qualquer fundamentação normativa.
Todavia, considerando que o presente estudo foi proposto a fim de analisar tão somente a tutela antecipada antecedente, a discussão a respeito da possibilidade ou não de estabilização da tutela antecipada incidental ficará para outra oportunidade.
4 CONCLUSÃO
Diante da intensa pesquisa realizada sobre o assunto, percebe-se, primeiramente, que de nada basta o direito material sem a coexistência de um sistema processual que proporcione a real efetividade das prestações jurisdicionais, de forma equitativa, célere e justa, sob pena de se transformar a letra da lei em pura ilusão. Nesse sentido o Novo Código de Processo Civil foi pensado, com o intuito de atender as necessidades sociais através de um processo menos complexo e mais interessado na sua finalidade precípua: a entrega de uma efetiva prestação jurisdicional às partes.
Assim, a fim de combater os efeitos nocivos do tempo, as tutelas provisórias, que podem fundar-se em urgência ou evidência, assumem significativa importância, afastando, mediante decisão baseada em cognição sumária, eventual inefetividade processual, proporcionando às partes a utilização de mecanismos capazes de acautelar objetos da lide ou antecipar o provimento jurisdicional que só deveria ser concedido ao final do pleito.
Quando a urgência for contemporânea a propositura da demanda, a tutela antecipada ou cautelar poderá ser requerida de forma preparatória, antes mesmo do pedido principal e da completa formação do processo.
Tema do presente estudo, a tutela antecipada (satisfativa) requerida em caráter antecedente, cujo procedimento encontra-se regulamentado nos artigos 303 e 304 do CPC, constitui, sem dúvida, uma das maiores novidades trazidas pelo novo diploma processual, especialmente no que diz respeito à possibilidade de sua estabilização.
Apesar da louvável inovação legislativa, percebe-se que o procedimento da tutela antecipada antecedente ainda é um pouco confuso, principalmente no tocante aos prazos e providências das partes.
Quando indeferida, a tutela satisfativa não gera dúvidas. O autor deverá ser intimado para complementar o requerimento inicial no prazo de cinco dias, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito.
Concedida a antecipação antecedente, o processo poderá tomar três diferentes rumos: a) poderá seguir sua regular tramitação, sem estabilização da decisão antecipatória, mediante o aditamento do requerimento inicial pelo autor e a interposição do respectivo recurso pelo réu; b) poderá ser extinto sem resolução do mérito por ausência do aditamento do requerimento inicial, desde que haja interposição do respectivo recurso pelo réu; ou, c) poderá ser extinto sem resolução do mérito, com a estabilização da decisão que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela de forma antecedente, diante da inércia do réu - não interposição do recurso.
Não obstante a lei empregar o vocábulo “respectivo recurso”, entendemos que qualquer tipo de impugnação oferecida pelo réu no prazo recursal é capaz de demonstrar sua discordância da decisão antecipatória, afastando, pois, a possibilidade de estabilização da tutela concedida.
O principal problema que surge, sem dúvidas, é o aparente conflito dos prazos para que o autor emende o requerimento inicial e para que o réu recorra, pois ordinariamente aquele será intimado da concessão da tutela antecipada antes que este seja citado, iniciando-se o prazo para aditamento sem que se saiba se a decisão será ou não impugnada.
Na nossa análise, a solução mais adequada para resolver tal impasse parece depender da cooperação entre as partes. Aditada a inicial, nada obsta que o autor, de forma preliminar, a fim de afastar o risco de eventual recurso do réu e ver o processo ser extinto sem a estabilização, manifeste seu interesse pela extinção do processo com a estabilização (caso o réu não recorra); ou manifeste-se pelo prosseguimento do processo rumo à decisão de mérito. Caso o autor não adite e o réu não recorra, não deve haver outro entendimento senão a extinção do processo com a estabilização da tutela antecipada.
Estabilizada a decisão que concede a tutela satisfativa, esta passará a produzir seus efeitos para fora do processo, de forma permanente, enquanto nenhuma das partes demandar a outra, no prazo decadencial de dois anos, no intento de confirma-la, reforma-la ou invalidá-la, mediante novo processo fundado em cognição exauriente.
Ainda que ultrapassado o prazo decadencial de 2 anos, não há de se falar em formação de coisa julgada, já que a decisão estabilizada é tomada com base em cognição sumária, com mitigação da ampla defesa e contraditório, sendo incabível, pois, ação rescisória.
Não obstante inexistir formação de coisa julgada, superado o prazo decadencial, a estabilidade converter-se-á em definitividade, já que aparentemente as partes contentaram-se com a estabilização e o processo atingiu sua finalidade, resolvendo o conflito de interesses.
Por fim, não resta dúvidas que a inovação processual, ao possibilitar a estabilização da tutela antecipada antecedente, deu um grande passo no sentido de modernizar a forma de se pensar o processo, interpretando-o como um instrumento que buscar servir os jurisdicionados da forma mais eficaz e justa possível. Ademais, as dúvidas deixadas pela interpretação da nova lei, naturalmente, serão gradativamente esclarecidas diante da prática forense e não devem ser tomadas como barreiras para a efetividade da tutela provisória antecedente.
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