CONDUTA DESONROSA E SEPARAÇÃO
Rogério Tadeu Romano
Considere-se o artigo 1573 do Código Civil:
Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:
I - adultério;
II - tentativa de morte;
III - sevícia ou injúria grave;
IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;
V - condenação por crime infamante;
VI - conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.
A Lei nº 6015/73, artigo 5º, primeira parte, diz que a separação judicial pode ser pedida por um dos cônjuges quando imputar-se ao outro conduta desonrosa que torne insuportável a vida em comum. As sevícias e injúrias graves podem caracterizá-la.
Sevícias são as ofensas físicas, os maus tratos, que podem revestir formas curiosas como: ligeiros cortes de cabelo, imposições vexatórias, como serviços ínfimos destinados a criados, castigos corporais de toda espécie etc.
No Código Civil de 1916, artigo 317, juntou-as na mesma espécie, exigindo, porém, que fosse grave a injúria.
Sevícia “é o mau tratamento, a grosseria material continuada, a ofensa física.
Para Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, ed. Bookseller, tomo VIII, § 833, pág. 95), o conceito de injúria grave é mais amplo na esfera do direito civil do que no direito penal, alcança os efeitos de autorizar a separação judicial, qualquer ofensa à honra, à suscetibilidade, à dignidade dos cônjuges, de modo a tornar impossível a vida em comum, como decidiu a 5ª Câmara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em 13 de janeiro de 1950, AJ 95/193).
Por outro lado, são consideradas injúrias, entre outras ofensas: a) recusar-se o marido a receber em sua casa a mulher, ou a mulher a voltar à companhia do marido; b) a transmissão a outro cônjuge de moléstias pudendas; c) a imputação caluniosa do adultério.
Disse Pontes de Miranda(obra citada, pág. 96: “o amor não escusa a injúria; menos, ainda, a sevícia”.
Quando as injúrias podem ter consequências penosas para a família, principalmente para os filhos, são graves e bastam para a separação judicial. De regra, as que vêm do ódio, e não de amor.
Já se decidiu, no passado, que a gravidade da injúria é relativa aos cônjuges(2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, 15 de outubro de 1946, RT 178/371): “O conceito de injúria grave, no desquite, está sujeito à apreciação de fatos e das circunstâncias que os cercam em relação à situação pessoal de cada uma das partes. Na apreciação da gravidade da injúria terá o juiz sempre de considerar a condição dos cônjuges, a sua educação e sua maior ou menor sensibilidade”.
Sendo assim a conduta desonrosa por meio da injúria grave supõe ofensa à honra, à respeitabilidade e à dignidade dos cônjuges, podendo ser em palavras, em gestos ou em atos. Não bastam referências genéricas às injúrias, é preciso que seja indicada, para que o juiz aprecie a gravidade.
O abandono familiar é injúria grave. É injúria grave o não dar o marido a assistência devida à mulher, ou à mulher e aos filhos, o negar-se às relações sexuais ou simplesmente não as ter, o não dar à mulher o lar a que ela teria, obrigando-a a vexame de residir em casa de outros. É injúria grave não assegurar à família o padrão mínimo de conforto por preferir o marido a vida sem trabalho.
Para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 99) “as relações homossexuais são conduta desonrosa, por injúrias graves, ao outro cônjuge, de modo que, pedido a separação judicial por adultério, que é a injúria maior, e não provada a diferença de sexo, é dar-se a separação judicial por injúria grave”.
Perguntou Pontes de Miranda(obra citrada, pág. 100) se pode haver perdão, em se tratando de sevícia ou de injúria grave? Respondeu que sim, mas o perdão pela coabitação – como se previa no revogado art. 319, parágrafo único do Código Civil – somente se haveria entender referente ao adultério. Cita, para tanto, acórdão da 4ª Câmara do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 20 de fevereiro de 1945, RT 158/245.
Inclue-se, nessa conduta desonrosa, a tentativa de morte isto é, o princípio de execução do crime, se inequívoco o propósito criminoso(animus nocendi). É a sevícia mais grave, mais perigosa, mais violenta. Não é preciso que se tenham atendidos os pressupostos do tipo penal ou que tenha se instaurado processo penal para tanto.
Já no direito canônico, admitia-se o divortium quoad thorum, no caso de ódio capital entre os cônjuges ou de temor de atentado à vida de um por parte de outro.
Discute-se aqui a questão da conduta desonrosa.
Para Darcy Arruda Miranda(Anotações ao Código Civil Brasileiro, Saraiva, Vol. I), conduta desonrosa "é o comportamento repreensível, desabonador, que possa lesar a respeitabilidade matrimonial, e ofensivo dos bons costumes e da honra subjetiva ou objetiva do outro cônjuge". Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de Direito Civil, Vol. V, Forense, lO" ed., 1995) diz se considerar "todo comportamento de um dos cônjuges, que implique granjear menosprezo no ambiente familiar ou no meio-social em que vive o casal", enquanto para Yussef Said Cahali(Divórcio e Separação, 8' ed., RT, Thmo I), configura-se se a conduta desonrosa "no ato ou comportamento imoral, ilícito ou antissocial de um dos cônjuges que, infringindo os deveres implícitos do matrimônio, provoca no outro cônjuge um estado ou situação de constrangimento, humilhação, desprestígio moral ou social, desconsideração no ambiente da família, do grupo ou da sociedade".
Para Maria Helena Diniz(Curso de direito civil, volume 5, 24ª edição, pág. 296) difícil é a configuração de conduta desonrosa, por ser expressão indeterminada e nada objetiva.
Disse Maria Helena Diniz que ante a indeterminação semântica desse vocábulo e a falta de sua definição em lei, cabe aos juízes e tribunais dizer, caso por caso, quando a conduta é desonrosa considerando sempre certos elementos como: o ambiente familiar, a sensibilidade e grau de educação do cônjuge etc. A apreciação dessa causa de separação judicial litigiosa reveste-se de certa subjetividade em razão de inúmeros fatores que podem influenciar a mente do órgão judicante. Para Regina Beatriz Tavares da Silva, “nada mais é do que injúria grave indireta, ou seja, o comportamento do cônjuge que depõe contra a sua honra, afetando, pela via indireta, a reputação social do seu consorte, em razão do princípio da solidariedade de honra que existe no casamento”, citada por Maria Helena Diniz(obra citada, pág. 296).
Em síntese, como bem observou Vivaldo Otávio Pinheiro(A conduta desonrosa como causa de separação judicial), o juiz deve analisar , em cada caso concreto, a situação dos cônjuges em conflito, levando em conta as condições pessoais de formação, educação, cultura e religiosidade do casal. e verificar se a conduta ou ato teriam causado o acirramento dos ânimos e a invencível insuportabilidade da comunhão familiar.
Vivaldo Otávio Pinheiro trouxe ainda alguns exemplos: agressões, maus tratos e grosseria continuada (RT 308/244); aborto provocado pela mulher sem consentimento ou ciência do marido (c f. Brandão Ferreira Pinto, Causas do Divórcio, pág. 268); aversão pelo trabalho (RT2301155); arremesso de copo contra o marido, na presença de seus criados (Causas do Divórcio, pãg. 243); bilhete ofensivo dirigido à mulher, sob a acusação de que tinha amante e mantinha cafetina (RT229/ 261); cortejamento de outras mulheres, com elas apresentando-se em público, embora hipótese de fato que se confunde com a violação do dever de fidelidade (RT 2301138); ciúme infundado e doentio, mediante a interpelação por telefone, de supostas amantes do marido (RT 2231161 ); contaminação de moléstia venérea (RT 106/200); desprezo pelo marido, ao ponto de não convidá-lo para o batismo do próprio filho e não acertar com ele a escolha dos padrinhos (RT 2041195); esposa compelida a execução de serviços naturalmente de empregados (RT ll 01350); esposa privada da direção total da casa com a entrega desta à sogra, mãe do marido (RT 3271226); emissão reiterada de cheques sem fundos (RT 495!73); furto de objetos a bordo de navio (RT 106/200); instauração indevida de processo-crime, tendo acontecido a absolvição do réu em suposto crime de lesão corporal; procedimento por denunciação caluniosa (RT 2941566 e RF 190/ 169): interdição de fato, com o marido tendo sido privado injustamente da direção dos bens do casal, por determinação da mulher e dos filhos (RT3241145); insulto ao marido e seus familiares (RF !121200); ocultação de joias que importa em desconfiança à honestidade do outro cônjuge (RT 1701667); ociosidade parasitária do marido, vivendo à custa do dinheiro da mulher (RT 313!208); palavrões e insultos proferidos tanto no domicílio conjugal como fora dele, inclusive se proferidos na presença de terceiros (RT 30/424 ); referências públicas desabonadoras e irreverentes a fatos anteriores ao casamento (RJTJSP 59/202); recusa da mulher de acompanhar o marido na mudança que fez da casa da sogra (RT 455172); troca da fechadura da porta para impedir a entrada do cônjuge (RT 206/307; 294/566 e RF 190/169).
Assim ainda se tem: é desonroso todo comportamento do cônjuge que implique menosprezo no ambiente familiar ou no meio social em que vive o casal, como: uso de entorpecentes, lenocínio, embriaguez(RF 195:269); desonestidade, ociosidade, vício de jogo(RT 491/95), exploração de negócios desonrosos, prática de crimes sexuais ou de delitos não infamantes, demonstração de sentimentos perversos, namoro de cônjuge com estranhos.
Cabe tal aplicação com relação a questão da infidelidade virtual? Mas, como provar tal infidelidade virtual?
Disse Maria Helena Diniz(obra citada, pág. 297) que “é preciso não olvidar que o espaço virtual é pouco discreto. O internauta tem privacidade relativa, mesmo que faça uso de apelido, pois a correspondência trocada fica armazenada na memória do computador e no provedor de acesso à rede e, mesmo que se utilize senha para bloquear o acesso do correio eletrônico, os especialistas podem descobri-la. Pode tal correspondência ser invadida por técnicos e até mesmo que se utilize senha para bloquear o acesso à rede, e mesmo que se utilize senha para bloquear o acesso do correio eletrônico, os especialistas podem descobri-la. Pode tal correspondência ser invadida por técnicos e até mesmo, em certos casos, requisitada judicialmente. Mas ante o direito de privacidade será ilícita a prova obtida sem o consentimento do internauta. Será lícita, se o internauta mantiver comunicação virtual por meio de computador de uso familiar, sem emprego de senha, a obtenção da prova pela entrada no correio eletrônico. Nesta última hipótese não há invasão de privacidade porque o usuário não tomou medidas para a preservação de sua intimidade. Sendo demonstrada a correspondência virtual, configurado está o menosprezo pela família e o desrespeito ao outro cônjuge. Assim a infidelidade virtual é uma nova forma de relacionamento que pode causar a separação litigiosa”. Veja-se, nesse sentido, a lição de Silvio Rodrigues(Direito de família, 1980, volume VI, pág. 231). Some-se além da infidelidade a indenização por danos morais e materiais.
O adultério é uma das causas da separação litigiosa. A Lei 6.515/77 (revogou expressamente o art. 317 CC), em seu artigo 5º, expõe dois motivos autorizadores do pedido de separação litigiosa e com fundamento na culpa conjugal.
Entre as causas para separação com base na culpa consta a grave violação dos deveres do casamento inscritos no art. 231 do CC (in verbis: a fidelidade recíproca, vida em comum, no domicílio conjugal; a mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos).
A conduta desonrosa, como ensina Orlando Gomes(Direito de Família, Forense) há de ser culposa, só justificando o pedido da separação se tornar insuportável a vida em comum, pois, que o ato praticado pelo cônjuge, ou a sua conduta, seja de tal sorte grave, que abale o casamento ao ponto de o outro não poder mais dispensar o tratamento que se devem marido e mulher. Mas é preciso lembrar que, para a separação judicial do art. 5", caput, da Lei do Divórcio, não basta, apenas, imputar-se ao outro cônjuge conduta desonrosa. É preciso que daí se torne insuportável a vida em comum, ou seja, que do ato ou comportamento do infrator resulte perturbada a convivência conjugal, tomando intolerável a manutenção da vida em comum.
O adultério é a profanação do leito nupcial, a violação a fé conjugal consumada corporalmente alieni tori violatio.
Assinale-se que o adultério não se configura sem a consumação carnal, desta forma, não há a prática de adultério se for por via correspondência epistolar, cópula onanística, coito vestibular, aberrações sexuais, cópula frustrada ou por inseminação artificial (a que alguns ousaram chamar de adultério científico) que quando muito poderá dar azo a uma infidelidade moral equivalente à injúria grave (conforme jurisprudência citada RT 470:88, 499:119, 381:257 e 453:93) ao outro cônjuge.
A conduta desonrosa para a dissolução da vida conjugal depende das circunstâncias fáticas que determinam seu conhecimento pela sociedade.
Não se pode cometer o adultério sozinho e, nem de forma isolada, pois há concurso necessário, também chamado de bilateral e exige assim a participação pessoal de duas pessoas.
O adultério deixou de ser crime no Brasil em 2005. Vítimas de adultério têm ingressado com ações judiciais com o objetivo de receber indenização por danos morais dos adúlteros ou até mesmo da terceira pessoa envolvida na relação extraconjugal.
Por fim, lembro a lição de Regina Beatriz Tavares da Silva(Responsabilidade civil no rompimento do casamento) quando disse:
“Em suma, verifica-se que se o cônjuge viola o dever de respeitar a honra do consorte, que vai além da reputação social (honra objetiva), alcançando a autoestima que cada um guarda por si mesmo (honra subjetiva), pratica ato ilícito, observando-se que o sigilo de justiça existente em demandas que envolvem interesses de uma família, não tem o condão de evitar a ofensa à honra.
E recorde-se que o dano moral resulta de grave violação a um direito da personalidade, como a honra, surgindo do fato em si, cuja gravidade demonstra a existência desta espécie de dano, sem que seja necessário adentrar em indagações de ordem psíquica, como bem esclareceu o inesquecível Professor Carlos Alberto Bittar, na obra Reparação civil por danos morais, 3ª ed., Revista dos Tribunais, atualizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar, 1.999, p. 214 e seguintes.
Como visto nos artigos anteriores, a violação a dever, que fere um direito, e acarreta dano moral ou material configura ato ilícito, conforme dispõe o art. 186 do mesmo Código, segundo o qual “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”. Esta é a regra geral da responsabilidade civil, constante da parte geral do Código Civil, que é aplicável a todas as relações civis, incluindo aquelas de direito de família.”
