PROBLEMA ESPECÍFICO QUANTO A EXECUÇÃO PENAL.
Rogério Tadeu Romano
Mesmo condenado em mais essa instância, Lula tem direito ao regime semiaberto por ter cumprido já 1/6 da primeira pena. A progressão de regime na execução penal, estabelecida na Lei de Execuções Penais, tem o objetivo de fazer com que o condenado retorne gradativamente ao convívio social.
Tal ponto é ditado pela Lei 7.210/84.
No regime semiaberto, há Centros de Progressão de Pena (CPPs), que são presídios mais liberais, com menos seguranças. Desde que autorizado pela juíza de Execuções Penais, Carolina Lebbos, o condenado tem permissão para sair durante o dia, desde que tenha um trabalho fixo e atenda a algumas exigências básicas, como o cumprimento de horários e constatação, através da apresentação de cópias de livros-ponto, de que ele realmente exerce a função.
Nessa situação, pode também receber permissão para visitar a família ou estudar. Tudo sob a fiscalização de representantes do sistema prisional. A permissão para trabalhar fora é uma alternativa encontrada pela Justiça para substituir o trabalho em colônias penais, ou industriais, como exige a lei.
Como em muitos estados não há instituições como essas, a Justiça tem permitido o trabalho fora do sistema penal, mas o condenado tem que voltar para dormir na prisão. A redução da pena dá margem a comemorações de seus seguidores, mas a queixa principal, se houvesse motivo, deveria ser feita contra o Tribunal Regional Federal (TRF-4), que majorou para 12 anos e 1 mês a pena dada na primeira instância pelo então juiz Sergio Moro, que condenou Lula a 9 anos e seis meses, menos de um ano de diferença com a decisão de ontem do STJ.
Caso não seja possível a manutenção do ex-presidente da República em regime semiaberto, pergunta-se: Ele poderia ser beneficiado com a aplicação do regime aberto?
Sobre a matéria há jurisdição cediça.
Sobre a matéria aplica-se a Súmula Vinculante nº 56:
● I — A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso;
II — Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, § 1º, b e c);
III — Havendo déficit de vagas, deverá determinar-se:
(i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas;
(ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas;
(iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado.
[Tese definida no RE 641.320, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 11-5-2016, DJE 159 de 1º-8-2016, Tema 423.]
2. Eventual ausência de estabelecimento adequado na comarca não autoriza a automática concessão de regime aberto ou domiciliar. Incidência da Súmula Vinculante 56/STF, ao enunciar que “a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS...”. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para que o Juízo da execução penal, após o incidente de unificação das penas impostas ao paciente, observe as diretrizes fixadas pelo Plenário do STF no RE 641.320 e na Súmula Vinculante 56 do STF.
[HC 141.648, rel. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Roberto Barroso, 1ª T, j. 16-10-2018, DJE 25 de 8-2-2019.]
2. (...), no que tange à alegação de que os presos do regime intermediário estariam no ócio, e não lhes estaria sendo observado o direito ao trabalho, embora se reconheça que o quadro, se confirmado, avilta ao objetivo precípuo de ressocialização do apenado, trata-se de fato que refoge ao âmbito de atuação da via eleita, por ausência de aderência estrita entre o aduzido pelo reclamante e a decisão apontada como paradigma. 3. Tampouco há como acolher o argumento de que a separação de presos do regime semiaberto e fechado, em alas diversas, é insuficiente para a plena concretização do quanto decidido na Súmula Vinculante 56, pois não se confunde alojamento conjunto de presos, o que é vedado pelo entendimento sumular, com custódia de presos em um mesmo estabelecimento carcerário, conduta que, por si só, não afronta o precedente vinculante. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 5. Agravo regimental desprovido.
[Rcl 26.374 AgR, rel. min. Edson Fachin, 2ª T, j. 30-10-2018, DJE 238 de 9-11-2018.]
OSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DAS PENAS DO REGIME SEMIABERTO EM ESTABELECIMENTO QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO COLÔNIA DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO VERBETE VINCULANTE 56 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECLAMAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. I – É certo que a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, entretanto, não há que se descartar a possibilidade de cumprimento das penas do regime semiaberto em estabelecimento que não se caracteriza como colônia de trabalho, desde que respeitados os parâmetros estipulados por esta Suprema Corte. II - Não há que se falar em desrespeito ao enunciado da Súmula Vinculante 56, pois a decisão combatida harmoniza-se com a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte.
[Rcl 25.123, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª T, j. 18-4-2017, DJE 168 de 1º-8-2017.]
A Súmula Vinculante 56 teve por objetivo evitar que o condenado cumprisse pena em regime mais gravoso do que o determinado na sentença ou do que o autorizado por lei. 2. O RE 641.320, ao qual a Súmula Vinculante 56 faz referência, permite que o cumprimento da pena em regime semiaberto ocorra em estabelecimento que não seja caracterizado como colônia agrícola, ficando a cargo do magistrado estabelecer a adequação do estabelecimento à medida. 3. No presente caso, as informações prestadas pela autoridade reclamada demonstram que o local em que a reclamante cumpre a pena é adequado ao seu regime, ainda que não se qualifique como Colônia Agrícola ou Penitenciária Industrial. 4. Reclamação julgada improcedente.
[Rcl 25.054, rel. min. Roberto Barroso, dec. monocrática, j. 10-3-2017, DJE 48 de 14-3-2017.]
O STJ, aliás, já se pronunciou sobre a possiblidade de regime aberto domiciliar no caso em que não se possa aplicar o regime semiaberto.
No REsp 1.710.674-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 22/08/2018 (Tema 993), o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar.
Isso porque, nos termos da Súmula Vinculante n. 56, é imprescindível que a adoção de tal medida seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE 641.320/RS, quais sejam: (i) saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de progredir; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; e (iii) cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos sentenciados em regime aberto.
Ao julgar o Tema 993 dos recursos repetitivos, a Terceira Seção definiu a seguinte tese:
“A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar, porquanto, nos termos da Súmula Vinculante n° 56, é imprescindível que a adoção de tal medida seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE n° 641.320/RS, quais sejam:
(i) saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de progredir; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; e (iii) cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos sentenciados em regime aberto.”
Segundo o ministro relator do caso no STJ, Reynaldo Soares da Fonseca, o STF, ao julgar o RE 641.320, concluiu que a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, e até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar.
O ministro Reynaldo Soares da Fonseca destacou que o relator do caso no STF, ministro Gilmar Mendes, somente considera a utilização da prisão domiciliar pouco efetiva como alternativa à ausência de vagas no regime adequado quando ela restringe totalmente o direito do executado de deixar a residência, não permitindo, assim, o exercício de trabalho externo.
Outro exemplo de pouca eficácia é o caso de reeducando no regime aberto, já que nesta hipótese a prisão domiciliar pode ser substituída pelo cumprimento de penas alternativas e/ou por estudo.
Dessa forma, segundo o relator, conclui-se pela impossibilidade da concessão da prisão domiciliar como primeira opção, sem prévia observância dos parâmetros traçados pelo ministro Gilmar Mendes no RE 641.320.
No caso concreto, o ex-presidente da República tem direito a concessão do regime semiaberto pelas razões já aduzidas. Aliás, com o devido respeito, já, à época do julgamento do recurso onde o ex-presidente obteve diminuição da pena, deveria ter havido pronunciamento nesse sentido. Ficou a omissão que pode ser aclarada por recurso de embargos de declaração.
Aliás, ainda caberia o ajuizamento de Habeas Corpus, objetivando essa mudança de cumprimento da pena.
Naquele julgamento citado cito o voto do ministro Gilmar Mendes:
O sistema progressivo de cumprimento de penas não está funcionando como deveria.
“Um primeiro problema é a falta de vagas nos regimes semiaberto e aberto. O cruzamento das estatísticas sobre a execução penal do Ministério da Justiça e do Conselho Nacional de Justiça revela que as vagas estão muito aquém da demanda e não são distribuídas uniformemente no território. Os últimos números divulgados pelo Departamento Penitenciário Nacional – Depen – referentes a junho de 2014 – apontam 89.639 (oitenta e nove mil, seiscentos e trinta e nove) pessoas presas no regime semiaberto contra 67.296 (sessenta e sete mil, duzentas e noventa e seis) vagas. No regime aberto, temos 15.036 (quinze mil e trinta e seis) pessoas presas, para 6.952 (seis mil, novecentas e cinquenta e duas) vagas. Esses números do Ministério da Justiça não levam em conta as pessoas submetidas à prisão domiciliar. Levantamento do CNJ – Novo Diagnóstico de Pessoas Presas no Brasil, Processo 2014.02.00.000639-2 –, datado de junho de 2014, apontou 147.937 (cento e quarenta e sete mil, novecentas e trinta e sete) pessoas em prisão domiciliar no país. Ou seja, em junho de 2014, eram 104.675 (cento e quatro mil, seiscentas e setenta e cinco) pessoas institucionalizadas nos regimes semiaberto e aberto, ao passo que, na metade de 2014, temos mais do que o dobro desse número – 147.937 (cento e quarenta e sete mil, novecentas e trinta e sete) – em prisão domiciliar. É certo que alguns dos presos estão em prisão domiciliar por razões humanitárias – art. 117 da Lei 7.210/84 ou art. 318 do CPP. Ainda assim, é possível inferir que a maioria dessas pessoas em prisão domiciliar está nessa condição pela falta de vagas. Indo além, o Departamento Penitenciário Nacional estima que existam 32.460 (trinta e dois mil, quatrocentos e sessenta) sentenciados em regime fechado, com direito à progressão, aguardando a abertura de vagas no semiaberto. Somados os números, o déficit de vagas nos regimes semiaberto e aberto estaria na ordem 210.000 (duzentas e dez mil) vagas. Considerando que as vagas são 74.248 (setenta e quatro mil, duzentas e quarenta e oito), seria necessário triplicar a oferta existente para dar conta da demanda. Além disso, o regime aberto é simplesmente desprezado por várias unidades da federação. Dezessete unidades da federação – Acre, Alagoas, Amapá, Distrito Federal, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Pernambuco, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, São Paulo, Sergipe e Tocantins – simplesmente não adotam o regime aberto. Esses estados – dentre eles, São Paulo, a maior massa de condenados do país – não têm estabelecimentos destinados a pessoas institucionalizadas nesse regime. Em suma, todas as pessoas condenadas ou que progrediram ao regime aberto no Estado com a maior população carcerária do país estão em prisão domiciliar, ou em outro regime sem embasamento na lei. Ou seja, a lei prevê os três degraus da progressão, mas o último simplesmente não existe em mais da metade do país. Outro aspecto da questão são os estabelecimentos adequados aos regimes, conforme previsão legal. O Código Penal prevê como adequado ao regime semiaberto a “colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar”, e ao regime aberto “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (art. 33, § 1º, alíneas “b” e “c”). No entanto, na prática, esses modelos de estabelecimento foram abandonados. Os números do Departamento Penitenciário Nacional, relativos a dezembro de 2013, apontam apenas 73 (setenta e três) colônias agrícolas ou industriais e 65 (sessenta e cinco) casas de albergado. Não tenho números exatos da capacidade dessas casas, mas existe a premissa operacional de que esses estabelecimentos precisam ser pequenos. Ou seja, a massa de atendidos é irrisória. A maior parte dos estados nem sequer conta com estabelecimentos dessa ordem. Já penitenciárias são 470 (quatrocentos e setenta) e cadeias públicas 826 (oitocentos e vinte e seis) no país. Disso se conclui que os modelos de estabelecimento previstos na Lei de Execuções Penais foram abandonados. E, muito mais grave, que os presos dos regimes semiaberto e aberto estão sendo mantidos nos mesmos estabelecimentos que os presos em regime fechado e provisórios. No que se refere ao aumento do número de vagas nos regimes semiaberto e aberto, os depoimentos produzidos neste processo apontam problemas de ordem variada. Lourival Gomes, titular da Secretaria da Administração Penitenciária de São Paulo, reportou, durante a audiência pública, que há uma dificuldade muito grande em fazer a vizinhança aceitar novos estabelecimentos, especialmente os destinados ao regime semiaberto. Reconhece-se essa dificuldade, que precisará ser enfrentada e superada. Há outras também. Muito embora exista a Resolução 9, de 2011, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, estabelecendo “Diretrizes Básicas de Arquitetura Penal”, são notórias as reclamações dos estados em atender aos requisitos em seus projetos. Com isso, dificultam-se linhas de financiamento pelo FUNPEN. Nesse aspecto, é preciso abrir parênteses para ressaltar a importância de que as unidades sejam pequenas. Menos presos facilitam o controle e a disciplina, além de permitirem a ênfase em atividades de educação e trabalho. Unidades menores permitem uma maior capilarização, fazendo com que os estabelecimentos penais sejam parte da estrutura urbana das cidades. Com isso, reduz-se a resistência da comunidade à construção de novas unidades e propicia-se ao preso o contato com suas origens e sua família, favorecendo a ressocialização. O Congresso Nacional já debate a reforma da legislação de execução penal. Destaco, nesse sentido, o PLS 513/2013, autor senador Renan Calheiros, relator senador Eunício Oliveira, que altera a Lei de Execução Penal, atualmente na Comissão de Constituição e Justiça do Senado. O projeto traz propostas importantes. O regime aberto é transformado em prestação de serviço à comunidade e recolhimento domiciliar (art. 95-A). Fica vedada a superlotação (art. 114-A), antecipando-se a saída ou progressão do sentenciado mais próximo do requisito temporal (§ 2º). Além disso, o projeto prevê medidas administrativas de relevo, como a informatização das guias de execução (art. 106), progressões e livramentos sem prévia deliberação judicial (art. 107, § 3º, e art. 112). No âmbito dos estabelecimentos prisionais, destaco a previsão de que cada comarca terá uma cadeia pública (art. 103). O projeto está no início de sua tramitação e contempla medidas polêmicas. Difícil crer que será aprovado com a brevidade possível. No marco normativo atual, o relevante é que várias unidades da Federação simplesmente abandonaram o regime aberto. Nos estados que contam com estabelecimento para atender sentenciados em tais regimes, o número de vagas é irrisório. E os estabelecimentos que oferecem vagas não são diferentes das penitenciárias e cadeias públicas comuns, não podendo ser enquadrados como colônia de trabalho ou casa de albergado. O programa estabelecido pela legislação para execução das penas em tais regimes está longe de uma implementação satisfatória. Feitas essas considerações, passo à análise da questão principal em julgamento.”
Por sua vez, enfrentando a questão Inexistência de estabelecimento adequado e manutenção do condenado em regime mais gravoso, disse o ministro Gilmar Mendes, naquele julgamento apontado:
“Analiso a possibilidade de manutenção do condenado no regime mais gravoso, na hipótese de inexistir vaga em estabelecimento adequado a seu regime. Essa questão está ligada a duas garantias constitucionais em matéria penal da mais alta relevância – individualização da pena (art. 5º, XLVI) e legalidade (art. 5º, XXXIX). O direito à individualização da pena tem caráter normativo. De um lado, a Constituição incumbe ao legislador a tarefa de conferir densidade normativa adequada à garantia. De outro, permite a ele liberdade de conformação razoavelmente ampla. A legislação prevê que as penas privativas de liberdade são cumpridas em três regimes – fechado, semiaberto e aberto (art. 33, caput, CP). O regime é inicialmente fixado pelo juiz da condenação, com base no tipo de pena (reclusão ou detenção) (art. 33, caput, CP), no tempo de pena (§ 2º) e na culpabilidade (§ 3º). Durante a execução penal, o condenado tem a expectativa de progredir ao regime imediatamente mais favorável, após cumprir, com bom comportamento carcerário, uma fração da pena (art. 112 da Lei 7.210/84). Não há dúvida de que os regimes de cumprimento de pena concretizam a individualização da pena, no plano infraconstitucional, em suas fases de aplicação e execução. O legislador poderia ter optado por outras soluções para a concretização da individualização da pena. Como advertiu Edemundo Dias de Oliveira Filho, da Agência Goiana do Sistema de Execução Penal, durante a audiência pública, o regime progressivo é uma peculiaridade do direito brasileiro. Com efeito, os países em geral não adotam um modelo progressivo de cumprimento de penas. Nem sequer conhecem algo semelhante aos regimes semiaberto e aberto. A análise da legislação estrangeira aponta para o cumprimento de penas privativas de liberdade em encarceramento completo, semelhante ao nosso regime fechado, com várias alternativas de suspensão ou substituição das penas privativas de liberdade. O cumprimento de condenações a pena privativa de liberdade não suspensa ou substituída por penas restritivas de direitos ou multa inicia com encarceramento em tempo integral, de forma semelhante ao regime fechado. A individualização da pena é possibilitada pela expectativa de, após cumprir fração da pena com bom comportamento, passar a um regime de liberdade condicional ou “parole”. Inicia-se, então, um estágio de liberdade, baseado na responsabilidade do executado em cumprir as condições. Não se cogita de que o condenado durma ou frequente o ambiente carcerário nesta fase. Assim é, por exemplo, em Portugal – art. 61 do Código Penal – Alemanha – § 57 Strafgesetzbuch (StGB) – Itália – art. 176 Codice Penale – Argentina – art. 13 do Codigo Penal, e Estados Unidos. Regimes de semiliberdade ou de albergado não são aplicados, ou o são em hipóteses muito restritas, sem representar o curso natural da execução penal. O regime progressivo não é a única ferramenta de nosso sistema voltada a satisfazer a garantia da individualização. A individualização na execução inicia com a classificação criminal, arts. 5º e 6º da Lei 7.210/84: “Art. 5º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal. Art. 6º A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório.” Uma classificação bem feita pode direcionar dois condenados pelo mesmo crime – homicídio, por exemplo – para caminhos diversos. Um, reincidente, membro de associação criminosa, potencialmente perigoso, pode necessitar de cumprir sua pena em um presídio de segurança máxima. Outro, primário, anteriormente com emprego fixo, que cometeu um crime no calor de uma discussão, pode ser recomendado a um estabelecimento de segurança mínima. O livramento condicional (art. 83 e ss. do CP), apesar de ser uma figura pouco valorizada em nosso direito, também atua na seara da individualização da execução. Serve de incentivo ao bom comportamento para obtenção da liberdade. No entanto, o sistema atual foi formatado tendo o regime de cumprimento da pena como ferramenta central da individualização da sanção, importante na fase de aplicação (fixação do regime inicial), e capital na fase de execução (progressão de regime). Sua supressão, sem correspondência em valoração de outros institutos de incentivo à disciplina carcerária – notadamente o livramento condicional – e talvez o redimensionamento das quantidades de pena, reduziria excessivamente o espaço de individualização, nas fases de aplicação e de execução. Assim, de acordo com o sistema que temos atualmente, a inobservância do direito à progressão de regime, mediante manutenção do condenado em regime mais gravoso, viola o direito à individualização da pena (art. 5º, XLVI). Relembro que o Supremo Tribunal já afirmou que há direito à individualização na execução penal, pelo que declarou a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, previsto na redação original do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – HC 82.959, Relator Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 23.2.2006. A violação ao princípio da legalidade é ainda mais evidente. Conforme art. 5º, XXXIX, da CF, as penas devem ser previamente cominadas em lei. A legislação brasileira prevê o sistema progressivo de cumprimento de penas. Logo, assiste ao condenado o direito a ser inserido em um regime inicial compatível com o título condenatório e a progredir de regime de acordo com seus méritos. A manutenção do condenado em regime mais gravoso seria um excesso de execução, violando o seu direito. Rechaço peremptoriamente qualquer possibilidade de ponderar os direitos dos condenados à individualização da pena e à execução da pena de acordo com a lei, com interesses da sociedade na manutenção da segurança pública. Não se nega que o Estado tem o dever de proteção aos bens jurídicos penalmente relevantes. A proteção à integridade da pessoa e a seu patrimônio contra agressões injustas está na raiz da própria ideia de estado constitucional. Em suma, o Estado tem o dever de proteger os direitos fundamentais contra agressões injustas de terceiros, como corolário do direito à segurança (art. 5º). No entanto, a execução de penas corporais em nome da segurança pública só se justifica com a observância de estrita legalidade. Regras claras e prévias são indispensáveis. Permitir que o Estado execute a pena de forma deliberadamente excessiva seria negar não só o princípio da legalidade, mas a própria dignidade humana dos condenados – art. 1º, III. Por mais grave que seja o crime, a condenação não retira a humanidade da pessoa condenada. Ainda que privados de liberdade e dos direitos políticos, os condenados não se tornam simples objetos de direito, mas persistem em sua imanente condição de sujeitos de direitos. A Constituição chega a ser expletiva nesse ponto, ao afirmar o direito à integridade física e moral dos presos (art. 5º, XLIX). Disso concluo que não se pode ponderar o interesse da segurança pública com os direitos à individualização da pena e à legalidade, sem se desconsiderar que os presos também são pessoas, dotadas de imanente dignidade. Dessa forma, não será a ponderação de princípios que autorizará o Estado a deixar de cumprir a lei que confere direitos aos condenados durante a execução das penas. Na medida em que os regimes existem, resta ao Estado disponibilizar vagas em estabelecimentos penais adequados à execução da pena no regime adequado. A jurisprudência atual do Supremo Tribunal também considera impossível manter o condenado no regime mais gravoso. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: HC 110.892, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.5.2012; HC 94.810, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 6.3.2009; HC 94.829, Red. p/ acórdão Min. Menezes Direito, Primeira Turma, DJe 19.12.2008; HC 94.526, Red. p/ acórdão Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 29.8.2008; HC 93.596, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 7.5.2010. É certo que, inicialmente, formou-se jurisprudência contrária aos pleitos dos condenados (HC 75.299, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 7.11.1997; HC 72.643, Red. p/ Acórdão Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 17.5.1996), mas que acabou superada, na forma dos precedentes mais recentes. Prevaleceu, na linha do afirmado pelo Min. Celso de Mello no julgamento do HC 93.596, o entendimento de que não se revela “aceitável que, por (crônicas) deficiências estruturais do sistema penitenciário ou por incapacidade de o Estado prover recursos materiais que viabilizem a implementação das determinações impostas pela Lei de Execução Penal – que constitui exclusiva obrigação do Poder Público – venha a ser frustrado o exercício, pelo sentenciado, de direitos subjetivos que lhe são conferidos pelo ordenamento positivo, como, p. ex., o de iniciar, desde logo, quando assim ordenado na sentença (...), o cumprimento da pena em regime semiaberto ” . Indo além, do ponto de vista fático, os indicativos são de que a manutenção dos presos no regime mais gravoso contribui apenas para a perda do controle das prisões pelo Estado, enfraquecendo a própria segurança pública. Durante a audiência pública realizada neste processo, fiquei muito impressionado com o depoimento do juiz de execuções penais de Porto Alegre/RS, Sidinei José Brzuzka, a esse respeito. Narrou o magistrado que a declaração de inconstitucionalidade do regime integralmente fechado para os crimes hediondos e equiparados pelo STF produziu imediato déficit de vagas no regime semiaberto. Ou seja, o reconhecimento de um direito gerou um impacto até então impensado. Para administrar a questão, o magistrado relatou ter mantido, no regime fechado, os presos com direito ao regime semiaberto. O que aconteceu foi trágico – as facções de presos passaram a controlar o sistema de progressão de regime. Quando precisavam que um de seus membros progredisse, ordenavam a presos do regime semiaberto que não eram de facção que deixassem de retornar para serem recolhidos após saídas autorizadas. Com isso, passaram a dispor das vagas, como se de sua propriedade fossem. Ou seja, o Estado perdeu por completo o controle do sistema....”
Naquele voto pronunciou-se o ministro Gilmar Mendes:
“Neste voto, estou propondo que a falta de vagas no regime semiaberto não autoriza a inserção do preso no regime mais gravoso, mas autoriza (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Como consequência, estou dando provimento do recurso extraordinário apenas nessa extensão. Registro, no entanto, que a informação nestes autos é de que o recorrido foi inserido em estabelecimento adequado ao regime semiaberto (fls. 455-471), pelo que a questão posta em julgamento será de reduzida eficácia no cumprimento de sua pena, salvo alterações fáticas ulteriores. Isso, no entanto, não representa perda do objeto do recurso ou necessidade de substituição do processo que representa a controvérsia, como proposto pelo Procurador-Geral da República. No curso da execução penal, o condenado pode ser transferido para outro estabelecimento. Nada impede que, após o julgamento deste recurso, a administração penitenciária local use essa faculdade em relação ao recorrido. Além disso, no futuro, o sentenciado terá a expectativa de progredir ao regime aberto, reavivando a questão da consequência de eventual falta de vagas. Logo, enquanto houver pena a cumprir, é relevante a projeção do entendimento ao caso concreto. Dessa forma, ainda que a situação atual do recorrido esteja de acordo com o título em execução, é cabível analisar o recurso, na medida em que pode ser transferido para outro estabelecimento.”
Interessa-nos a solução da controvérsia com relação a repercussão geral que foi a seguir consignada:
“a) a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b) os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, §1º, alíneas “b” e “c”); c) havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado.”
A meu ver, com o devido respeito, esse o caminho a enveredar com relação a solução do problema acima posto.
