[1] “Os romanos sintetizavam os atributos da propriedade como jus utendi et abutendi e as faculdades do proprietário nas expressões: usus,fructus e abusus, ou nos verbos uti, frui e abuti. O jus utendi é o direito da pessoa servir de uma coisa para todos os fins a que a mesma pode se prestar; o jus abutendi significa os modos de dispor de uma coisa, alienando, emprestando, transformando-a e até destruindo-a; significa, enfim todos os meios e variações possíveis sobre o direito de disposição de uma coisa; com o ius fruendi, identifica-se o direito de gozo da coisa, tudo o que a mesma possa proporcionar de renda, benefício, ou o que, por qualquer modo, satisfaça vontades, necessidades ou interesses do proprietário.” (SOUZA, 2014a)
[2] A doutrina sempre foi firme ao afirmar que o art. 167, I, da Lei 6015/73, que descreve os atos passíveis de registro, seria numerus clausus. Um dos grandes defensores desta interpretação era o Desembargador Ricardo Henry Dip. No entanto, em recente palestra, ele afirmou que repensou sua posição e já consegue ver outras possibilidades de registro que não estejam expressamente previstas naquele artigo. Da mesma forma, o Registrador Flauzilino Araújo dos Santos, em palestra, também defendeu esta posição, dizendo que o numerus clausus se referiria à tipicidade dos direitos reais, que só poderiam ser criados por lei, mas não à possibilidade de registro e publicidade na matrícula. Ambos deram o exemplo da multipropriedade (time sharing), que é uma demanda do mercado, com alta relação com o imóvel e que se deveria albergar na publicidade registral. Confira-se, em reforço, o recente Provimento CG 37/2013, que reformulou o Cap. XX (referente ao Registo de Imóveis) das Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo: item 11.41 e item 229.
[3] Essa característica da servidão vem desde os romanos. De fato, tem sentido quando se considerada que o proprietário de dois imóveis pode usar e gozar de ambos à vontade. Mas quando se pensa na dinâmica do trânsito imobiliário, quer nos parecer que essa característica tão forte na servidão perde sustentação. O proprietário pode falecer e, quando o imóvel for transferido aos herdeiros, ele irá sem o gravame (a menos que se reconheça judicialmente a servidão por destinação do pai de família). Outra situação comum é de o proprietário de vários imóveis já querer deixar definida a relação entre eles, para só então vender. Isso daria mais confiança a quem quisesse comprar, pois as servidões já existiriam. Ainda podemos citar a situação em que o proprietário do imóvel dominante adquire transitoriamente a propriedade do serviente. Pelo instituto da confusão a servidão se extinguiria, mas essa não seria a vontade do proprietário que deseja vendê-lo logo em seguida. Dessa forma, defendemos que a servidão deveria poder ser constituída em imóveis do mesmo proprietário, como que ele mesmo abrindo mão de alguns direitos sobre o bem.
[4] “A servidão é ainda um direito de gozo, mas a coisa cujo gozo o direito serve não é a mesma que constitui seu objeto.” (ASCENSÃO, 2000, p. 489)
[5] “A constituição de uma servidão é sempre uma alienação parcial do direito de propriedade.
Assim, a inscrição ou transcrição das servidões é formalidade substancial: a) com força declaratória, em se tratando de usucapião e de direito hereditário; b) como força constitutiva, nos demais casos.” (LOPES, 1960, p. 135)
[6] O critério de distinção não é a permanência ou a continuidade, mas a intervenção ou ausência de intervenção do homem.
[7] “As servidões aparentes, quer contínuas, quer descontínuas, são subordinadas ao Registro de Imóveis, para a sua validade. (...) No nosso modo de entender, a única diferença entre servidões aparentes e não aparentes, para o efeito do Registro de Imóveis, é que as primeiras podem ser objeto de usucapião, ao passo que tal não pode ocorrer em relação às últimas. (...) Quanto ao mais, aplicam-se a ambas as regras comuns do Registro de Imóveis. Ambas estão compreendidas no Registro Imobiliário...” (LOPES, 1960, pp. 134-5)
[8] Somente os proprietários podem estipular servidão. Necessário ainda que gozem da faculdade de dispor. De observar, também, as regras gerais relativas à capacidade de contratar. (GOMES, 2006, 327)
[9] Aqui temos uma pequena contradição no Novo Código Civil, uma vez que a usucapião da propriedade foi reduzida para quinze anos, mas a da servidão ainda se mantém em vinte. O Enunciado 251 da III Jornada de Direito de Civil do Conselho da Justiça Federal estabelece: “O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil.”
[10]LOPES, Miguel Maria de Serpa. Tratado dos registros públicos: em comentário ao decreto nº 4.857, de 9 de novembro de 1939... 4. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960. V.3, p. 127; BOVE, Roberto. O direito real de servidão. In: DIP, Ricardo; JACOMINO, Sérgio (org.). Direito Registral: doutrinas essenciais. Volume V: Propriedade e direitos reais limitados. (Coleção doutrinas essenciais). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 1343-4.
[11]“O ônus real, criado posteriormente ao ônus hipotecário, fica subordinado, quanto à sua subsistência, ao primado deste último.
(...) Quer isso significar, pelo argumento a contrario, que todos os ônus reais constituídos e transcritos posteriormente à hipoteca não podem subsistir, tanto quanto sejam incompatíveis com a aludida garantia real: inclusione unius fit exclusivo alterius.
Assim sendo, e contrabalançando com uma interpretação mais larga diremos: não fica vedada a constituição das servidões, apenas será um ônus real subordinado, quanto à sua subsistência, ao interesse primordial do crédito hipotecário pré-inscrito.
Não cabe, portanto, ao credor hipotecário provar que o ônus real da servidão é prejudicial ao seu crédito. Mas ao titular da propriedade do prédio dominante incumbe a prova e a promoção dos meios necessários a demonstrar o não interesse do credor hipotecário, o qual, a seu turno, não pode evidentemente, ir além do valor do seu crédito, limite definido do seu direito real sobre o imóvel dado em garantia.
(...) Do exposto, pode-se chegar à seguinte conclusão: a) a constituição de servidões sobre um prédio hipotecado tem a sua subsistência condicionada à garantia hipotecária, a menos que o credor hipotecário, por meio de convenção, haja consentido nessa constituição; b) facultado ao credor hipotecário vender o prédio hipotecado como livre de ônus, no caso acima referido; c) ao dono do prédio dominante incumbe pedir a manutenção do ônus, provando que a permanência do mesmo não prejudica o valor da garantia real.” (LOPES, 1960, pp. 129-30)
[12] “Pacifici-Manzoni, refutando o ponto de vista de Aubry et Rau, entendem que, no caso de co-propriedade, somente é possível subsistir a servidão, se numa pessoa se reunir parcialmente a propriedade do fundo dominante e a do fundo serviente.
Seguiu entre nós, essa doutrina J. M. Carvalho Santos, esclarecendo que, no condomínio, é permitido manter-se a servidão, mas nunca instituir. Distingue-se a conservação das servidões da aquisição destas.” (LOPES, 1960, p. 124)
[13] “... se aplicam as regras de interpretação dos negócios jurídicos. A interpretação é restritiva.” (GOMES, 2006, p. 329)
[14] Código Civil:
Art. 1.380. O dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua conservação e uso, e, se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos.
Art. 1.381. As obras a que se refere o artigo antecedente devem ser feitas pelo dono do prédio dominante, se o contrário não dispuser expressamente o título.
[15] Art. 1.382. Quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, este poderá exonerar-se, abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao dono do dominante.
Parágrafo único. Se o proprietário do prédio dominante se recusar a receber a propriedade do serviente, ou parte dela, caber-lhe-á custear as obras.
[16] "O titular da servidão deve exercitá-la estritamente nos termos de sua constituição e de inteiro acordo com o seu fim, sem sair dos limites das necessidades a que ela buscou satisfazer.
Deve usá-la, portanto, "civiliter modo", de forma menos onerosa ao prédio serviente.” (BOVE, 2011, p. 1332)
[17] Arts. 1383 e 1385 do Código Civil.
[18] Para facilitar a aplicação da servidão ambiental para compensação em área de proteção de mananciais, a Cetesb criou o módulo de compensação ambiental (MCA), que será explicado no capítulo 4.9.
[19] “Ocorre simplesmente a impossibilidade de exercício, pelo que alguns não consideram a confusão propriamente modo de extinção das servidões, mas, tão-só, de suspensão de seu exercício, admitindo que se restaura se sucede a separação do domínio dos dois prédios. Predomina, no entanto, a doutrina que a inclui entre os modos de extinção.” (GOMES, 2006, p. 330)
[20] “Qualquer que seja o fato extintivo, a servidão só deixa de existir quando cancelada. O cancelamento é exigido a fim de que a extinção valha contra terceiros, não sendo, pois modo de extinção propriamente dito.” (ASCENSÃO, 2000, p. 511)
[21] Se o imóvel pertenceu a muitas circunscrições, deve-se extrair a certidão da última transcrição. Para comprovar que aquela é a última, deve-se ainda requerer a certidão negativa de cada um dos cartórios posteriores que tiveram a atribuição daquele imóvel. Ribeirão Pires, por exemplo, antes de se tornar comarca em 1966, pertenceu aos seguintes cartórios de registro de imóveis: 1º Santo André; 9º, 12º, 6º e 3º de São Paulo. Se a transcrição da última aquisição estiver, digamos, no 12º CRI de São Paulo, para abrir a matrícula em Ribeirão Pires, também será necessário trazer a certidão dos cartórios seguintes, quais sejam: 9º de São Paulo e 1º de Santo André.
[22] 1) O valor de 30 salários mínimos é o do imóvel e não o do negócio: assim, se as partes atribuírem valor inferior, mas o valor venal for maior, prevalece a escritura pública. 2) O valor é do imóvel inteiro e não da parte que está sendo alienada ou onerada. 3) O valor é o da época do negócio.
[23] https://www.youtube.com/watch?v=vPtrekRyTMA (acesso em 09.09.2014)
[24] O Brasil, na década de 70, quando os países desenvolvidos já começavam a se conscientizar da questão ambiental, fazia uma propaganda internacional de crescimento a qualquer custo: “venha poluir no Brasil!”
[25] Disponível em : <http://bloguedoprimata.blogs.sapo.pt/113899.html>. Acesso em 09.08.2014.
[26] Outro documentário muito esclarecedor sobre uma atitude sustentável é “A história das coisas”: https://www.youtube.com/watch?v=7qFiGMSnNjw (acesso em 09.08.2014).
[27] No mesmo sentido é a impressão de Camilo: “No Brasil foi tardia, é falha e é corrompida pelos sentimentos de utilitarismo e antropocentrismo intrínsecos ao homem.” (2014, p. 2537)
[28] A nova postura do Direito justificou, inclusive a imposição de grandes limitações a direitos individuais clássicos e consagrados, como o direito de propriedade e o direito à livre iniciativa. (SOUZA, 2008, p. 31)
[29] CAMILO, 2014, p. 2538.
[30] “A servidão ambiental não tem como escopo substituir áreas de preservação permanente ou de reserva legal, mais sim instituir um plus no que se refere à preservação. É uma inovação à proteção ao meio ambiente.” (CAMILO, 2014, P. 2538)
[31] Não podem ser objeto de usucapião.
[32] BOVE, 2011, p. 1335. Na verdade, essa é a utilização clássica da servidão ambiental. No entanto, a nova redação trazida pela Lei 12651/12 parece estender sua utilização para recursos artificiais, como o patrimônio histórico, artístico e cultural, como veremos a seguir.
[33] Considerando apenas a servidão ambiental, Cardoso propõe diversas submodalidades: “Nesse sentido, pode-se optar pelos seguintes tipos de servidão ambiental: a) servidão ambiental para a proteção integral da flora, dos recursos naturais, não se admitindo nenhum tipo de manejo, como a proteção de importantes ecossistemas em extinção, tais como florestas, mangues, terras úmidas, caatingas, dentre outros; b) servidão ambiental para a conservação admitindo-se o manejo sustentável dos recursos naturais, como as de florestas destinadas à captura de carbono, permissão para o ecoturismo, caminhos ecológicos, montanhismo, esportes em rios, lagos, mares e demais; c) servidão ambiental para proteção ou conservação de paisagens de notável beleza cênica; d) servidão ambiental para limitar a construção ou urbanização, proibindo-se determinados ou todos os tipos de construções; e) servidão ambiental para proteção ou conservação histórica ou arqueológica, com a finalidade de garantir o conhecimento para as futuras gerações.” (CARDOSO, 2010a, p. 395)
[34] "Por outro lado, embora não exista a figura jurídica do detentor da servidão no ordenamento jurídico brasileiro, faz-se necessária a sua criação, para que realmente haja maior eficácia da tutela ambiental realizada por proprietários e organizações privadas.
O detentor da servidão ambiental seria o encarregado de fazer cumprir as restrições ambientais impostas à propriedade pelo próprio dono do imóvel e, para alcançar seus objetivos, deve receber incentivos tributários por parte do Estado.
As OCTs seriam um elemento imprescindível para o cumprimento dos termos avençados no contrato; seria o seu responsável, uma vez que teria a obrigação de monitorar, inspecionar e exigir do proprietário todas as restrições impostas à propriedade. Por isso, deve dispor de uma infraestrutura suficiente para garantir o avençado, e, também, deter legitimidade para a propositura de medidas judiciais necessárias ao cumprimento da servidão ambiental. Na realidade essas instituições proporcionariam grande serviço ao governo e à coletividade conservando terras privadas." (CARDOSO, 2010b, p. 190)
[35] CARDOSO, 2010b: "Em verdade, o instituto não é tipicamente servidão, porque não há uma relação prédio serviente/prédio dominante (servidão privada), nem mesmo um vínculo entre uma coisa serviente (o imóvel particular), e um bem de domínio público (servidão pública).” (p. 163, citando José Afonso da Silva) “O direito deve rever os seus conceitos clássicos para concretização da preservação ambiental. Nessa esteira, a servidão ambiental, tal como está disposta no texto normativo, é instituída a favor do meio ambiente ou entre proprietários para compensar o desequilíbrio ecológico entre determinados imóveis. Portanto, embora a servidão ambiental não corresponda puramente à servidão civil nem à servidão administrativa, é uma categoria jurídica em benefício do meio ambiente.” (p. 163) "A servidão civil exige que o prédio serviente empreste vantagem ao prédio dominante. De forma similar, a servidão administrativa, imposta pelo Estado, requer que um prédio beneficie a coletividade. E, de maneira análoga, a servidão ambiental instituída pelo proprietário privado surge como uma utilidade ou benefício proporcionado por um prédio ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.” (p. 161)
"Por outras palavras: por meio da servidão de conservação ou servidão ambiental, o proprietário destina a totalidade ou parte de sua área para fins de preservação ambiental, impondo uma ou mais limitações de uso do imóvel protegido. (...) Deparamo-nos com um instituto de Direito Ambiental a servidão adequado para atendimento a esse novo tipo de exigência que é a proteção ambiental, não sendo necessário o requisito de imóvel dominante e serviente." (SOUZA, 2014b, p. 129)
[36] Parece que a utilização desses três termos foi uma atecnia legislativa. A servidão tradicional nasce com a instituição e é transferida com a cessão.
[37] Art. 17 da Lei 12561/2012. Observe-se que esta é uma restrição quando a servidão ambiental for referente a recursos naturais, mas não tem sentido dentro de toda a gama de proteção dos recursos ambientais.
[38] Reserva Particular do Patrimônio Natural: art. 21 da Lei 9985/2000 e Decreto 5746/2006.
[39] Mais um ponto em que o regramento é para imóvel rural. O georreferenciamento atualmente tem sido obrigatório apenas para imóveis rurais. Quanto a imóveis urbanos, a legislação sempre diz “preferencialmente georreferenciado”. Considero que se pode entender pela não-obrigatoriedade nos imóveis urbanos.
[40] Não faz menção a georreferenciamento.
[41] Em sentido contrário, podemos argumentar no seguinte sentido: a lei não colocou isso como condição expressa. A instituição e a alienação estão colocadas em artigos distintos e autônomos. Existe a previsão de averbação de ambos, sem que uma seja requisito da outra. O contrato previsto no art. 9º-C já traz todos os requisitos de uma servidão. Não faz depender de uma prévia instituição. Além do mais, se a prévia instituição fosse necessária, o contrato seria apenas de cessão dos direitos de servidão, e não de alienação e transferência. Dentro desse contexto, o georreferenciamento de um ponto de amarração não seria necessário no caso de alienação.
[42] “(...) a servidão ambiental não poderá ser constituída sobre as áreas de preservação permanente e de reserva legal (art. 9º-A, §1º). A técnica empregada pelo legislador foi adequada, pois separou as áreas protegidas legalmente da área protegida por ato de vontade do proprietário privado.” (CARDOSO, 2010ª, p. 385)
[43] "A introdução da servidão ambiental no direito brasileiro poderá representar um poderoso instrumento para efetivar o direito ambiental. No entanto a sua viabilidade dependerá do grau de incentivos fiscais e econômicos que serão oferecidos a proprietários e interessados.
Como sempre, avulta o velho problema da determinação do grau de efetividade de normas ambientais. O grau máximo é atingido, apenas, quando há um controle forte e a certeza de que as autoridades farão cumprir a lei ou quando são oferecidos incentivos econômicos e tributários." (SOUZA, 2014b, p. 148)
[44] "Como é de conhecimento geral as árvores em crescimento consomem grande quantidade de carbono, razão pela qual o plantio de florestas representa uma medida eficaz para absorção do carbono resultante da atividade econômica. As florestas existentes, em menor quantidade, também absorvem parte do carbono. Dessa forma, o reflorestamento e florestamento resultaria em créditos de carbono os quais poderiam ser negociados como títulos representativos, resultando na incorporação ou conservação de grandes áreas de florestas e cumpririam a função de sumidouros de carbono.
Por meio da servidão florestal o proprietário de um reflorestamento poderia constituir títulos, inclusives as chamadas debêntures ecológicas, e vendê-los em bolsa, representando importante incentivo para a formação de novas florestas, ou eventualmente a manutenção de florestas existentes." (SOUZA, 2014b, p. 142)
[45] Por exemplo, linhas de crédito a taxa zero para custear os processos de licenciamento ambiental e outros benefícios fiscais, como a exclusão das áreas de restrição da área tributável do IPTU.
[46] Seria interessante que fosse também exigido o seguro ambiental, nos termos do art. 9º, XIII, da Lei 6938/81.
[47] Texto atualizado pelo autor. Original disponível em: <http://www.anoreg.org.br/anoregbr_file/apostilas_curso/minutas_de_contrato_e_escritura_publica_para_instituicao_de_servidao_ambiental.doc>. Acesso em: 02.12.2014.
[48] Texto atualizado pelo autor. Original disponível em: <http://www.anoreg.org.br/anoregbr_file/apostilas_curso/minutas_de_contrato_e_escritura_publica_para_instituicao_de_servidao_ambiental.doc>. Acesso em: 02.12.2014.
