TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE E DIREITOS REAIS DE GARANTIA
Rogério Tadeu Romano
I - O TRUST RECEIPT, CHATTEL MORTGAGE E A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
O trust receipt era utilizado para permitir o financiamento de compra de mercadorias(bens de consumo, matéria-prima, produtos semimanufaturados) com a participação, além do vendedor e do comprador, de um terceiro; o financiador, que, em geral, é entidade financeira. Nessa operação, a mercadoria passa, diretamente, da propriedade do vendedor para o financiador, que a entrega ao comprador(beneficiário do financiamento), recebendo deste um documento(trust receipt) no qual, por via de regra, se declara que o comprador possui, em nome do financiador(que pode verficar o uso a ser feito com a coisa, retomando a qualquer tempo), a mercadoria adquirida, que será, posteriormente, alienada pelo comprador, para, com o produto da venda, ser pago o valor do financiamento.
Como aduziu M. Angeloni(Il trust receipt nella prassi bancaria anglosassone, in Banca Borsa e Titoli di Credito, anno VI, faas. I, parte prima, pág. 29, nota 2), o instituto era possivelmente originário dos Estados Unidos da América do Norte, onde era mais utilizado do que na Inglaterra, o trust receipt - também denominado letter of trust, letter of hypothecation, ou letter of lien - não tem forma estereotipada, variando seu conteúdo em função das características do contrato celebrado entre o financiador e o comprador. O trust receipt visa a facilitar a obtenção de financiamento, mediante a constituição de garantia real eficaz para o financiador.
Há diferenças fundamentais entre a alienação fiduciária e o trust receipt.
O fim precípuo do trust receipt é permitir ao devedor que venda a mercadoria, diretamente ou em nome do financiador(que geralmente estipula o preço mínimo da venda), a terceiro, a fim de obter os recursos necessários para saldar seu débito, ao passo que na alienação fiduciária em garantia, como ensinou o ministro José Carlos Moreira Alves(Da alienação fiduciária em garantia, terceira edição, pág. 38) essa venda, que deve ser realizada pelo credor, caso a dívida não seja paga - é vedada ao devedor, que, se a fizer, responderá por crime de estelionato; no trust receipt, ao contrário do que ocorre na alienação fiduciária em garantia, o banco pode recuperar as mercadorias em poder, in trust(em confiança), do devedor, por força da cláusula "the bank may at any time cancel this trust and take possession of said goods". No trust receipt a propriedade do credor não é, como sucede na alienação fiduciária em garantia, resolutiva, verificando-se a condição com o pagamento da dívida, e retornando ao devedor, automaticamente, o domínio da mercadoria.
Na análise do trust receipt, a propriedade da mercadoria se transfere diretamente do vendedor para o financiador(credor), e não para o comprador(devedor), que a retransferia ao banco, sob condição resolutiva de pagar o financiamento, graças ao qual fora adquirido o bem ao vendedor.
Afirmou, pois, o ministro Moreira Alves(obra citada, pág. 39), ao contrário do que dissera Bulhões Pedreira, que a alienação fiduciária em garantia não se modelou pelo trust receipt, mas apresentou mais pontos de contato com outro instituto jurídico anglo-saxônico, o chattel mortgage, opinião que foi acolhida pelos Tribunais de Ohio e Illinois.
O chattel mortgage(hipoteca mobiliária) se prende, no fundo, ao penhor de propriedade conhecido no antigo direito dos povos germânicos, atentando-se que direito medieval inglês somente conheceu o penhor de coisas móveis, em que ao credor se transferia apenas a posse, mas, foi, no moderno direito anglo-saxônico que se desenvolveu essa espécie de garantia mobiliária.
Aliás, pode ser objeto do chattel mortgage qualquer coisa móvel de propriedade do devedor(inclusive frutos pendentes e partes acessórias dos imóveis, ainda que não separados da coisa principal), excetuados, porém, os créditos, os títulos de crédito e as forças móveis fixas(máquinas a vapor, turbinas, motores elétrícos etc).
Em se tratando de mortgage relativo a imóveis, pareceu, segundo o ministro Moreira Alves, muito rigorosa a consequência em face do Common Law, de o credor tornar-se o proprietário pleno da coisa com o não-pagamento do débito, razão por que a equity concedeu ao devedor, depois de escoado o prazo para o pagamento, um equitable right to redeem denominado equity of redempton, que se traduz no direito de recuperar a propriedade da coisa, depois de vencida a divida, se, dentro do prazo razoável concedido pelo Tribunal do Equity, o devedor solver o débito.
Ao credor assiste o direito de propor, no Tribunal de Equity, ação para obter que se estabeleça para o devedor a alternartiva de exercer o equity of redemption dentro do prazo, ou perder definitivamente a coisa. Todavia para fugir a esse processo judicial, credor e devedor, originariamente, convencionavam que, não pago o débito, o credor poderia vender a coisa, para satisfazer o seu crédito, devolvendo o saldo acasso verificado. Indica-se que, a partir ddo Conveyancing Act de 1881, parágrafo 25, o Tribunal do Equity pode ordenar a venda do imóvel, ficando o credor com o que lhe é devido, entregue o saldo eventual ao devedor.
Em se tratando de chattel mortgage, o credor não está obrigado a intentar a action for the foreclosure, mas pode retirar a mercadoria do local onde se encontra e, após o decurso de cinco dias da tomada da posse, vender a coisa para pagar-se, entregando o saldo, porventura existente, ao devedor.
Esse só poderá impedir a venda se obtiver um juiz da Suprema corte que venha a impedir a venda, como ensinou Ferrara Junior(L'ipoteca mobiliare ed insieme un contributo alla teoria della pubbicitá, 1932). Como ainda destacou Ferrara Junior sobre o direito do credor só prevalece o privilégio do locador pelos aluguéis vencidos e não pagos, bem assim o crédito do Estado sobre taxas e despesas.
II - A PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA
Fala-se na propriedade fiduciária.
A propriedade fiduciária, como as demais garantias reais, não é indivisível por natureza, mas, sim, por força da lei, para assegurar o cumprimento das obrigações.
A propriedade fiduciária, pendente o vencimento da dívida, significa para o devedor, seu direito expectativo à recuperação da propriedade. Nâo existe para o alienante apenas uma expectativa de direito. O alienante não é um proprietário sob condição suspensiva.
DIsse o ministro Moreira Alves(Da alienação fiduciária em garantia, pág. 133/135): " É esta propriedade fiduciária uma nova garantia real que se não confunde com a propriedade que, através do negócio fiduciário, se transmite ao credor com escopo de garantia(e que os autores, em geral, também denominam propriedade fiduciária), nem com qualquer dos direitos reais limitados de garantia(penhor, anticrese ou hipoteca)".
No sistema jurídico alemão, as dificuldades provieram de poder ser o negócio inquinado como oculto e simulativo, algo que repelido pela jurisprudência atendendo a prático do tráfico.
Na Alemanha discutia-se se o negócio envolvia alienação ou gravame.
Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, ed. Bookseller, 2668, pág. 380) informou que, uns com uma decisão de 1910, (Reichsgericht) penderam para a assimilação aos direitos reais de garantia e até se falou de penhor oculto. Passou-se o mesmo com a cessão de direitos em segurança. De toda sorte, considerou Pontes de Miranda que a assimilação seria impossível e proposições como “o direito cedido não sai do patrimônio do cedente e não entra no patrimônio do cedido são chocantes.
Ainda para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 380) a transmissão de propriedade em garantia(transmissão em segurança) contém a transmissão da propriedade mais o acordo de não poder o adquirente dispor da propriedade do bem e de ter restituí-lo ao se solver ao se extinguir por outro modo a dívida.
No Brasil, a partir da formalização da alienação fiduciária, independente da tradição da coisa móvel, há a transferência de propriedade do bem para o credor, como garantia real ao pagamento prometido pelo devedor: O contrato de alienação fiduciária é instrumento para constituição da propriedade fiduciária, modalidade de garantia real. A eficácia real decorrente do contrato torna-se palpável, porque a propriedade é transferida sem a entrega da coisa.
A alienação fiduciária, que tem raízes nos negócios fiduciários, cuja formulação moderna deve-se a Regelsberger, em 1890, é tão somente, o contrato que serve de título à constituição da propriedade fiduciária, que é a garantia real.
Enquanto não vence o débito, o proprietário fiduciário não desfruta de todas as faculdades jurídicas que se contém na propriedade plena, porque seria da natureza da propriedade fiduciária o desdobramento da posse, ficando o devedor como possuidor direto, podendo usar, desfrutar do bem. Se paga a dívida, o alienante (devedor) volta a ser titular, não da propriedade restrita que cabia ao adquirente (credor), mas do domínio pleno. Se vencida a dívida, e não paga, o credor entra na posse plena e tem o ônus de vender o bem. À luz da doutrina alemã, com Pagenstecher, “Lehrbuch der Pandekten”, costuma-se chamar este fenômeno jurídico de elasticidade da propriedade. Até o pagamento do débito, possui o alienante (devedor), ainda chamado de fiduciante, um direito expectativo à recuperação da propriedade passada ao credor (fiduciário) com a alienação fiduciária.
III - A TRANSMISSÃO EM GARANTIA
Na lição de Pontes de Miranda, a transmissão em garantia pode ser apenas da posse, o que se passa sempre que se transfere ao credor a posse do bem sem que se hajam satisfeito os requisitos para a constituição do penhor. O credor não se tornaria titular do direito real de penhor; apenas se garante com a posse, nascendo-lhe, com o acordo de garantia, exceção contra as ações possessórias do dono do bem entregue.
Nesse entendimento a tese da validade da transmissão da propriedade em segurança tem por si ser abstrato, como disse Pontes de Miranda, o acordo de transmissão. Assim no sistema jurídico brasileiro, se aparece a cláusula em segurança, o que de mais grave pode acontecer é transformar-se a propriedade em propriedade resolúvel, que é coisa diversa da propriedade fiduciária.
Pontes de Miranda(obra citada, pág. 381) explicou que a proibição do constituto possessorio no penhor, como se lia do artigo 1431 do Código Civil, leva à prática das transmissões da propriedade em garantia. Porém transmissões em garantia aparecem ainda onde seria possível, sem transmissão da posse imediata, constituir-se penhor.
No acordo de segurança o adquirente tem de retrotransferir a propriedade ao alienante, extinta a dívida que com a transmissão se garantiu.
A relação jurídica entre o transferente e o adquirente é relação jurídica de fidúcia, pessoal. Por ele está sujeito, pessoalmente, a restrição ao poder de dispor e ao dever de retrotransferir.
Quanto à alienação pelo adquirente, é possível sem que se hajam de invocar as regras jurídicas do penhor. Ele deve responder no plano do direito das obrigações pelas violações do pacto.
Proíbe-se o pacto comissório. O pacto comissório é a possibilidade de o credor ficar com o bem dado em garantia, quando ocorre a inadimplência do devedor em relação à obrigação principal do contrato. O Código Civil/2002, repetindo a regra disposta no Código Civil/1916, proíbe a existência do pacto comissório nos contratos que envolvam garantia real, tal como o de alienação fiduciária de coisas móveis. Essa proibição alcança o sub-rogado de modo que o coobrigado pagante da dívida está obrigado à venda de excussão sub-rogada e a prestar contas ao devedor avalizado ou afiançado.
No direito alemão são pela permissiiblidade: Martin Wolff, Warneyer, Kober, G. Plank, dentre outros.
Com Pontes de Miranda tem-se a seguinte ilação(obra citada, pág. 383): “Raciocinemos. Quem é outorgado em pacto de transmissão em segurança não poderia ficar subordinado à ratio legis dessa regra jurídica porque já é adquirente. O que a lei proíbe é que ao outorgado de segurança se dê o direito formativo gerador ou o direito expectativo, ou a pretensão a adquirir o bem sobre que recai o direito real de garantia. Mas o outorgado em pacto de transmissão em segurança já é o proprietário; não se poderia negar tornar-se aquilo que ele já é Pode-se vedar o vir a ser, não o ser. Ao titular do direito real de garantia não se permite que se torne mais do que é. Aplica-se a regra do art. 765 do Código Civil de 1916 ao outorgado em pacto de transmissão em segurança seria negar-se a alguém poder continuar de ser o que já é, posto que seja com o dever e a obrigação previstos no Código Civil, art. 1364, quanto à alienação do bem, detração do crédito e entrega ao saldo eventual ao devedor.”
A transmissão da propriedade para segurança consiste em o devedor transmitir ao credor a propriedade da coisa, mas convencionando que o credor, solvida a dívida, a restitua. Tal restituição ou se opera ipso iure, ou é conteúdo da obrigação do fiduciário. No direito romano só havia a transmissão incondicional. A propriedade fiduciária resolúvel, é de origem germânica, como explicou H. Bruner, Forschngen zur geschichte des deutschen un französischen Rechtes, 620). No direito romano, a fidúcia pura era a fiducia cum creditore contracta, sem que a propriedade fosse resolúvel. Hoje, tanto na transmissão fiduciária pura quanto na impura, ainda que não se trate de fiducia cum creditore contracta, pode haver a resolutividade da propriedade. O direito expectativo do fiduciante é, na transmissão fiduciária da propriedade com reversão ipso iure, direito expectativo à propriedade; na transmissão fiduciária da propriedade sem reversão ipso iure, à restituição(obrigação do fiduciário).
Na transmissão fiduciária da propriedade mobiliária, inclusive de títulos endossáveis e ao portador, para segurança, ou : a) se concebe a propriedade sob a condição resolutiva da solução da dívida(paga a dívida, reverte a propriedade, automaticamente), ou b) se concebe incondicionalmente a propriedade, mas ligada à obrigação, para o credor, de retrotransmitir a propriedade, se for pago, obrigação que está sujeita, portanto, à condição supensiva da solução da dívida.
A transmissão em garantia pode ser apenas da posse, o que se passa sempre que se transfere ao credor a posse do bem sem que se hajam satisfeito os requisitos para a constituição do penhor. Assim o credor não se torna titular do direito real de penhor; apenas se garante com a posse, nascendo-lhe, com o acordo de garantia, exceção contra as ações possessórias do dono do bem entregue.
O acordo de transmissão é abstrato. Disse Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, tomo 21, Bookseller, pág. 380) que, no sistema jurídico brasileiro, se aparece a cláusula em segurança, o que de mais grave pode acontecer é transformar-se a propriedade em propriedade resolúvel.
Fala-se que o inconveniente maior da transmissão da propriedade em segurança é dar-se mais com ela do que precisaria dar; transfere-se o domínio, ou domínio e posse, onde bastaria gravar-se. Subjacente está o acordo de segurança, segundo o qual o adquirente tem de retrotransferir a propriedade ao alienante, extinta a divida que com a transmissão se garantiu.
IV - O NEGÓCIO FIDUCIÁRIO
Necessário, pois, entender a natureza do negócio fiduciário.
Costuma-se dizer que o negócio fiduciário se caracteriza por se usar um meio excessivo para alcançar o escopo almejado, como se lê de Cariota Ferrara(I negozi fiduciari, Padova, 1933, pág. 23 e seguintes), como em vez de dar ações em penhor para garantir o cumprimento de uma obrigação, o devedor as dá em pagamento, com a ressalva de as reobter de volta quando cumprir a obrigação. Tem-se então:
"5 - Deve fazer-se distinção entre negócios simulados e negócios fiduciários. Os negócios fiduciários são sérios e efetivam-se realmente entre as partes com o fim de obter um efeito prático determinado. Os contratantes querem negócio com todas as suas consequências jurídicas, ainda que se sirvam dele para uma finalidade econômica diversa. Assim, por exemplo, a transmissão de propriedade para fins de garantia, a cessão de crédito tendo em vista o mandato, o endosso total para fins de recebimento.
O negócio fiduciário, como querido realmente, produz todos os efeitos ordinários, ainda ue entre si os contratantes assumam a obrigação pessoal de usar dos efeitos obtidos unicamente para o fim entre eles estabelecido.
Assim, pois, o vendedor ou cedente transmite o seu direito de propriedade ou de crédito ao comprador ou cessionário, e fica ao arbítrio ou fé - fidúcia - deste - donde a denominação do negócio fiduciário - o servir-se do direito adquirido unicamente para o fim convencionado. Se o fiduciário abusa da sua posição jurídica e aliena, a disposição é válida, mas fica obrigado à indenização.
Na prática, recorre-se a esta espécie de negócio, ou para suprir uma deficiência do direito positivo que não oferece a forma correspondente a uam certa finalidade econômica, ou a oferece mas ligada a dificuldades e inconvenientes, ou então para obter quaisquer vantagens especiais que resultam desta forma indireta de proceder".
Fala-se então que o conceito de negócio fiduciário é de difícil delimitação, representando uma construção jurídica de linhas ainda indecisas para muitos. Segundo Dernburg, como informou Belleza dos Santos(A simulação em direito civil, 1955, n. 21), esse ato consiste na transmissão de coisas ou direitos que economicamente não têm em vista um aumento patrimonial do adquirente, mas se destina a outros fins.
