Engendramento de um paradigma para o exercício correto do poder regulamentar municipal a luz da tese de repercussão geral oriunda do RE 1054110/SP e outro
Tese do STF:
Fixada a Tese
Decisão: O Tribunal, por maioria, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "1. A proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência; e 2. No exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros, os Municípios e o Distrito Federal não podem contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal (CF/1988, art. 22, XI)", nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 09.05.2019. (Grifo nosso). (veja-se http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5206938)
Da tese acima, pode-se concluir que não pode haver proibição ou restrição da atividade de transporte privado de passageiro, salvo as restrições (portanto não é um impedimento absoluto) as restrições fixadas pelos “parâmetros do legislador federal” e que a competência dos municípios é regulamentar tendo como limites “os parâmetros fixados pelo legislador federal”.
E o que é competência regulamentar?
É uma prerrogativa do Poder Público vindo da ordem jurídica (Constituição Federal - CF) que permite ao chefe do Executivo de expedir atos administrativos gerais e abstratos ou gerais e concretos, objetivando a fiel execução da lei. Não pode trazer coisa nova que a lei não tenha previsto. Ou seja, tecnicamente não pode inovar no ordenamento jurídico (ver https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2537803/poder-regulamentar).
Fundamento: Constituição Federal, art 84, IV:
“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
...
V - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;…”
Há dois tipos de decreto: o autônomo e o regulamentar. Mas o que interessa aqui é o decreto regulamentar ou como também é chamado de execução. Nesse tipo, o mesmo explica o conteúdo de uma norma já existente. No caso em função do objeto, considere-se a Lei federal 12.587 de 03 de janeiro de 2012 (jcom as alterações trazidas pela Lei 13.640/2018). Ou seja, nesse tipo de decreto tem-se o conteúdo limitado pela lei disciplinadora. No caso, a lei acima - Lei federal 12.587 - assim prescreve em seu art 11-A:
“Art. 11-A. Compete exclusivamente aos Municípios e ao Distrito Federal regulamentar e fiscalizar o serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros previsto no inciso X do art. 4º desta Lei no âmbito dos seus territórios. (Incluído pela Lei nº 13.640, de 2018)”.
Para facilitar o entendimento o art. 4º define o serviço de transporte remunerado privado individual :
“X - transporte remunerado privado individual de passageiros: serviço remunerado de transporte de passageiros, não aberto ao público, para a realização de viagens individualizadas ou compartilhadas solicitadas exclusivamente por usuários previamente cadastrados em aplicativos ou outras plataformas de comunicação em rede. (Redação dada pela Lei nº 13.640, de 2018)” (Grifo nosso).
Observe que em nenhum momento a lei fala de empresas, mas de aplicativos ou outras plataformas.
Ainda no parágrafo único do art. 11-A, temos o que o município pode regulamentar e fiscalizar (porque se pode mais, pode menos - nesse caso):
“I - efetiva cobrança dos tributos municipais devidos pela prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 13.640, de 2018)
II - exigência de contratação de seguro de Acidentes Pessoais a Passageiros (APP) e do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres (DPVAT); (Incluído pela Lei nº 13.640, de 2018)
III - exigência de inscrição do motorista como contribuinte individual do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), nos termos da alínea h do inciso V do art. 11 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 13.640, de 2018) (Regulamento)”
Finalmente, no art 11-B há condições já estabelecidas pela própria lei (IMPORTANTE: em um só momento autoriza o poder discricionário do Executivo):
“I - possuir Carteira Nacional de Habilitação na categoria B ou superior que contenha a informação de que exerce atividade remunerada; (Incluído pela Lei nº 13.640, de 2018)
II - conduzir veículo que atenda aos requisitos de idade máxima e às características exigidas pela autoridade de trânsito e pelo poder público municipal e do Distrito Federal; (Incluído pela Lei nº 13.640, de 2018)”. (Grifo nosso).
“III - emitir e manter o Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo (CRLV); (Incluído pela Lei nº 13.640, de 2018)
IV - apresentar certidão negativa de antecedentes criminais. (Incluído pela Lei nº 13.640, de 2018)
Parágrafo único. A exploração dos serviços remunerados de transporte privado individual de passageiros sem o cumprimento dos requisitos previstos nesta Lei e na regulamentação do poder público municipal e do Distrito Federal caracterizará transporte ilegal de passageiros. (Incluído pela Lei nº 13.640, de 2018)”.(Grifo nosso).
Observe-se que enxerga-se discricionáridade somente no inciso II no que diz respeito a "idade máxima" e "caracteristicas exigidas" em relação ao veiculo privado e é importante lembrar que discricionaridade não se confunde com arbitrariedade, visto que aquela deve observar a legalidade, moralidade, razoabilidade, entre outros princípios. (Veja-se: https://www.jusbrasil.com.br/topicos/290249/ato-administrativo-discricionario)
O art. 12 diz respeito ao serviço de táxi.
Conclusões
De acordo com a tese firmada até agora no STF (07/06/2019) a competência é do Executivo, isso em consequência do poder regulamentar que por sua vez é oriundo da própria Constituição Federal, especificamente art 84, IV com os parâmetros estabelecidos pelo legislador federal que no caso, é a Lei federal 12.587 de 03 de janeiro de 2012.
Moisés Santos OAB-RN 11108
