A OBRIGAÇÃO DO EMITENTE DO CHEQUE SEGUNDO O PRINCÍPIO DA LITERALIDADE
Rogério Tadeu Romano
Consoante explicitado no site do STJ, em decisão unânime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou acórdão de segunda instância que – com base no costume e no princípio da boa-fé, mas em desacordo com previsão legislativa expressa – havia isentado o titular da conta bancária de pagar por cheque que emprestou a terceiro.
Vige no Brasil o princípio da legalidade, segundo o qual a ninguém é dado fazer ou não fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Não se aplica para o caso o costume, pois que não se dá lacuna, um estado incompleto do sistema.
Em relação à lei, três são as espécies de costume: 1) O secundum legem, previsto na lei, que reconhece sua eficácia obrigatória; 2) O praeter legem, quando se reveste de caráter supletivo, suprindo a lei nos casos omissos. Este costume é invocado quando malsucedida a argumentação analógica, nas hipóteses de lacuna.
O costume é a forma primitiva de direito. Existiu antes do direito legislado, jurisprudencial e doutrinário. A princípio, não escrito, foi pouco a pouco ingressando nas codificações religiosas. Ulpiano falava em hábitos e práticas regulares, constantes e memoriais, valendo como norma de organização e condutas sociais. Para Suárez, o costume, em seu processo de formação e desenvolvimento, passou por três fases: a) a do usus, em que se constituía o hábito de organizar e de conduzir-se, no convívio humano; b) a do mos, na qual aquele hábito se transformava em prática regular e constante, aceita e observada pelo convívio, invariavelmente; c) a do consuetudo, em que aquela prática se consolidava definitivamente.
Como ensinaram Savigny, Ihering e Mommsen, os romanos impuseram dois requisitos para que o costume se constituísse em direito, apesar de sua sacralidade originaria: a) opinio iuris, isto é, a opinião favorável dos juristas; b) a necessitatis, isto é, o reconhecimento de sua necessidade pelos pretores e censores. Por isso mesmo, o costume exerceu grande influência na formação e desenvolvimento do direito romano legislado, o qual foi, pouco a pouco, se propagando no mundo civilizado.
Mas o costume precisa, para ser reconhecido, da chancela estatal.
No Brasil, o costume foi sempre levado na devida conta. Vários artigos do Código Comercial a ele se referem, como os artigos 130, 131, 132 e 133, em assuntos de interpretação de contratos mercantis. O artigo 291 do Código Comercial é um exemplo disso. J. X. Carvalho de Mendonça(Tratado de direito comercial brasileiro, 1933, volume I, pág. 183), baseado naquele artigo 291, sustentou que “os usos comerciais, não obstante, podem ser contrários às leis civis, desde que estas não sejam por lei comerciais expressamente aplicáveis à matéria mercantil. Sabe-se ainda que a Lei de Introdução autoriza o juiz a invocar o costume, para decidir a espécie, quando a lei for omissa.
No caso há a lei do cheque em vigência onde são aplicados princípios e normas sobre a matéria.
A relatora, ministra Nancy Andrighi, afirmou que a flexibilização das normas de regência, à luz do princípio da boa-fé objetiva, não exclui o dever de garantia do emitente do cheque, previsto no artigo 15 da Lei 7.357/1985, “sob pena de se comprometer a segurança na tutela do crédito, pilar fundamental das relações jurídicas desse jaez”.
Segundo a ministra, enquanto títulos de crédito, os cheques são regidos, entre outros, pelos princípios da literalidade e da abstração. “Sob essa ótica, a incidência do princípio da literalidade pode ser temperada pelo princípio da boa-fé objetiva, que deve permear todas as relações intersubjetivas, desde que, porém, não se viole a sistemática – atributos e princípios – inerente aos títulos de crédito”, explicou.
A decisão se deu no REsp 1.787.274.
Cheque é uma ordem de pagamento à vista em favor do credor emitido por uma pessoa (devedor) contra uma instituição bancária.
O título é literal porque sua existência se regula pelo teor de seu conteúdo. O título de crédito se enuncia em um escrito, e somente o que está nele inserido se leva em consideração; uma obrigação que dele não conste, embora sendo expressa em documento separado, nele não se integral. O título de crédito se enuncia em um escrito, e somente o que está nele inserido se leva em consideração; uma obrigação que dele não conste, embora sendo expressa em documento separado, nele não se integra. Diz-se que o título de crédito é autônomo (não em relação à sua causa como às vezes se tem explicado), mas, segundo Vivante, porque o possuidor de boa-fé exercita um direito próprio, que não pode ser restringido ou destruído em virtude das relações existentes entre os anteriores possuidores e o devedor. Cada obrigação que deriva do título é autônoma em relação às demais. Vivante ainda explica que os títulos de crédito podem circular como documentos abstratos, sem ligação com a causa a que devem sua origem. [...] É bom acentuar que a obrigação abstrata ocorre apenas quando o título está em circulação, isto é, "quando põe-se em relação duas pessoas que não contrataram entre si, encontrando-se uma em frente a outra, em virtude apenas do título".
Enquanto títulos de crédito, os cheques são regidos, dentre outros, pelos princípios da literalidade – “é o teor literal do documento que irá definir os limites para o exercício dos direitos nele mencionados” – e da abstração – “o título de crédito se desvincula do negócio jurídico que lhe deu origem”, de modo que “quem recebe o título de crédito, recebe um direito abstrato, isto é, um direito não dependente do negócio que deu origem ao título”, como disse Marlon Tomazette(Curso de Direito Empresarial. V 2. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 31-35).Ao tratar especificamente do princípio da literalidade, afirmou Marlon Tomazette que “o devedor que verbalmente assumiu a obrigação, mas não a firmou no título, não poderá ser demandado” (Obra citada. p. 31).
Assume com relação ao título de crédito o papel importantíssimo da literalidade, que limita os direitos dos possuidores do título e a responsabilidade dos que nele lançam as suas assinaturas. Vale no cheque tão-somente o que nele está escrito. Daí explicar Tuliio Ascarelli(Teoria geral dos títulos de crédito, tradução de Nicolau Nazo, pág. 51, n.3) que "o direito decorrente do título é literal no sentido de que quanto ao conteúdo, à extensão e às modalidades desse direito, é decisivo exclusivamente o teor do título".
Ainda saliente-se que o título de crédito em tela encerra direitos abstratos, ou sejam, direitos independentes da relação fundamental. Nenhuma dependência tem o exercício dos direitos contidos no título do negócio que deu lugar ao aparecimento deste. Baseia-se esse título na literalidade, no que nele está escrito. Uma vez que tenham sido preenchidos os requisitos exigidos pela lei para a validade do título, os direitos e obrigações dele decorrentes serão exercidos ou cumpridos independentemente da causa que deu lugar à criação e emissão dele. Daí porque o portador de boa-fé, que recebeu o título regularmente, tem os seus direitos de crédito garantidos ainda mesmo que haja ocorrido irregularidades no negócio que deu lugar ao nascimento e transferência do título de crédito.
Por sua vez, as obrigações ali contidas são autônomas, o que vale dizer que cada pessoa que nele se obriga o faz como um obrigado independente das obrigações até então assumidas por outras pessoas. Daí porque não sáo oponíveis ao portador as exceções pessoais fundadas nas relações do devedor com os obrigados anteriores. Hà autonomia nas obrigações cartulares pelo fato de cada pessoa que se obriga no título se obriga a assumir uma obrigação independente.
Como tal estar-se-á diante de um titulo que é destinado à circulação.
Para o caso poderá o correntista exercer o chamado direito de regresso contra o devedor para reaver o valor que tiver de gastar.
