CENTRO UNIVERSITÁRIO E FACULDADE PROJEÇÃO
                                                                                 ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
                                                                                                    CURSO DE DIREITO
                                                                                        WESME RODRIGUES DE SOUSA
                                                            CRIME DE DESERÇÃO DE MILITARES NAS FORÇAS ARMADAS BRASILEIRAS
                                                                                                               BRASÍLIA/DF
                                                                                                                     2018

WESME RODRIGUES DE SOUSA
CRIME DE DESERÇÃO DE MILITARES NAS FORÇAS ARMADAS BRASILEIRAS
Trabalho de conclusão de curso apresentando perante a Banca Examinadora do curso de Direito da Escola de Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade Projeção como pré-requisito para a aprovação na disciplina de “TCC 2” e para a obtenção do grau de bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Penal Militar
Orientador: Timóteo Carneiro Ferreira
BRASÍLIA/DF
2018

WESME RODRIGUES DE SOUSA
CRIME DE DESERÇÃO DE MILITARES NAS FORÇAS ARMADAS BRASILEIRAS
Trabalho de conclusão de curso apresentando perante a Banca Examinadora do curso de Direito da Escola de Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade Projeção como pré-requisito para a aprovação na disciplina de “TCC 2” e para a obtenção do grau de bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Penal Militar
Orientador: Timóteo Carneiro Ferreira
DATA DE REALIZAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA:
___________________________________________________________________________
Professor. Timóteo Carneiro Ferreira
Professor-Orientador
___________________________________________________________________________
Professor. Nome Completo do primeiro professor-examinador
Primeiro Examinador
___________________________________________________________________________
Professor. Nome Completo do segundo professor-examinador
Segundo Examinador

RESUMO
Este trabalho de conclusão de curso tem o por objetivo entender o surgimento do Direito Penal Militar, explorar o Direito Penal Militar no Brasil, verificar quais são os bens jurídicos tutelado no Direito Penal Militar, conhecer a lei do Serviço Militar Obrigatório no Brasil, analisar e compreender as consequências do crime de deserção de militares que prestam serviços as Forças Armadas Brasileiras, principalmente para os militares que prestam o Serviço Militar Obrigatório, entender como acontece a prestação do Serviço Militar Obrigatório, qual é a relação da prestação do Serviço Militar Obrigatório em relação ao crime próprio da deserção com previsão legal no de artigo 187 do Código Penal Militar Brasileiro, e quais são as consequências, penais, civis e administrativas que estes referidos militares sofrem. Visa compreender uma forma de tentar diminuir, minimizar, rechaçar os índices de militares que cometem o crime da deserção no período da prestação do Serviço Militar Obrigatório. Destarte, que na elaboração do referido trabalho de conclusão de curso, foram utilizados como fonte material de pesquisas livros, artigos, trabalhos acadêmicos a Constituição Federal do Brasil, Código de Penal Militar, Código de Processo Penal Militar, Estatuto dos Militares, doutrinadores, a rede mundial de computadores dentre outros. Diante do exposto, o tema é de grande relevância para o Direito e para a sociedade brasileira.
Palavras chaves: Direito; Deserção; Consequências; Serviço Militar Obrigatório; Crime militar.

ABSTRACT The purpose of this course is to understand the emergence of Military Criminal Law, to explore the Military Criminal Law in Brazil, to verify which are the legal rights protected in the Military Criminal Law, to know the law of the Compulsory Military Service in Brazil, to analyze and understand the consequences of the crime of desertion of servicemen who provide services to the Brazilian Armed Forces, especially for the military who provide the Mandatory Military Service, to understand how the provision of the Mandatory Military Service happens, what is the relation of the rendering of the Mandatory Military Service to the crime of desertion with legal provision in article 187 of the Brazilian Military Criminal Code, and what are the consequences, criminal, civil and administrative that these military men suffer. It aims to understand a way of trying to diminish, minimize, and reject the military indices that commit the crime of desertion during the period of providing the Mandatory Military Service. The Federal Constitution of Brazil, Military Penal Code, Code of Military Criminal Procedure, Statute of Military Personnel, doctrinaires, and the like, were used as the material source for research in books, articles, and academic works. network of computers among others. In view of the above, the theme is of great relevance for Law and for Brazilian society.
Key words: Law; Desertion; Consequences; Compulsory Military Service; Military Crime

SUMÁRIO
INTRODUÇÃO........................................................................................................................7
1. DO DIREITO MILITAR........................................................................................................8
1.1 Breve histórico do direito penal militar..............................................................................8
1.2 Surgimento do direito penal militar no Brasil...................................................................10
1.3 O direito penal militar e sua natureza peculiar.................................................................13
1.4 Bens jurídicos sob a proteção do direito penal militar......................................................15
2. DO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO............................................................................18
2.1 Breve histórico do serviço militar obrigatório ou inicial.....................................................18
2.2 Serviço militar obrigatório ou inicial no Brasil...................................................................19
2.3 Serviço militar obrigatório ou inicial e suas consequências..............................................24
3. DO CRIME DE DESERÇÃO DE MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS BRASILEIRAS..27
3.1 Breve histórico do crime militar.........................................................................................27
3.2 Breve histórico do crime deserção ...................................................................................29
3.3 Crime de deserção............................................................................................................31
3.4 Deserção versus constitucionalidade do serviço militar obrigatório..................................36
CONCLUSÃO..........................................................................................................................41
REFERÊNCIAS.......................................................................................................................43
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INTRODUÇÃO
Neste trabalho de conclusão de curso será estudado, explorado o ramo do Direito Penal Militar, a problemática apresentada no referido trabalho se refere à relação de crimes militares, principalmente o crime militar da deserção cometido por militares que prestam o Serviço Militar com no máximo 1 (um) ano de serviço, ou seja, quando da prestação do Serviço Militar Obrigatório.
No primeiro capítulo será exposto um breve histórico do surgimento do Direito Penal Militar, suas características, suas peculiaridades em relação ao surgimento desta justiça castrense, será apresentado o surgimento do Direito Penal na legislação Brasileira, qual país que influenciou na elaboração da justiça castrense do Brasil, a forma de aplicação do Direito Penal Militar no ordenamento jurídico brasileiro, os bens jurídicos protegidos pela justiça militar, o surgimento dos atos institucionais no período da ditadura militar e suas consequências e a criação do Código Penal Militar e do Código de Processo Penal Militar.
No segundo capítulo será apresentado o surgimento do Serviço Militar Obrigatório, a origem do Serviço Militar Obrigatório no ordenamento jurídico brasileiro, a previsão legal desta legislação na justiça castrense do Brasil, suas peculiaridades, as consequências do não cumprimento desta lei e a relação do Serviço Militar Obrigatório para com o crime de deserção.
No terceiro e último capítulo, encontrar-se à exposto um breve histórico dos crimes militares e suas peculiaridades, um breve histórico do crime de deserção e os bens jurídicos a serem protegidos, as consequências para o militar que cometer o crime de deserção, em qual período do Serviço Militar mais se acontecem o crime da deserção, a relação do crime de deserção para com o Serviço Militar Obrigatório e a constitucionalidade da Lei do Serviço Militar Obrigatório no ordenamento jurídico brasileiro.
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1. DO DIREITO MILITAR
O instituto do Direito Militar é de suma importância para a sociedade brasileira, tendo em vista muitos jovens brasileiros ao completarem a idade de 18 (dezoito anos), terem contato com este ramo do Direito Militar quando estes cumprem uma determinação prevista em lei, no artigo 143 da Constituição Federal de 1988, que faz menção ao alistamento militar e sobre o Serviço Militar Obrigatório. Devido a isto, será exposto um breve histórico do surgimento do Direito Penal Militar, suas características e suas peculiaridades em relação ao surgimento desta justiça castrense.
1.1 Breve histórico do direito penal militar
Conforme ensinam os doutrinadores Coimbra Neves e Marcello Streifinger, não há no decorrer da história da evolução humana como distinguir o momento exato do surgimento do direito penal voltado para o emprego bélico, entretanto pode- se enfatizar que o respectivo direito penal militar surgiu na antiguidade, em tempos remotos (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 36).
Segundo o doutrinador Univaldo Corrêa citado por Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 36) a Justiça Militar prosperou “quando o homem entrou na faixa de conquista e das defesas para seu povo”, pois se constatou “a necessidade de contar, a qualquer hora e em qualquer situação, com um corpo de soldados disciplinados, sob um regime férreo e com sanções graves e de aplicação imediata”.
De acordo com Univaldo Côrrea (2002) conclui-se que o Direito Penal Militar surgiu com advento do emprego bélico que se iniciou na antiguidade, em tempos remotos e “até com traços de difusa existência da própria Bíblia” Diante do contexto histórico, segundo Charles Finny de Sousa Lopes (2012) observa-se que o primeiro exército organizado surgiu cerca de quatro mil anos antes de Cristo, na região da Suméria, com efetiva atuação na região da Mesopotâmia.
Alude Rabello de Souza (98-9) que “Os Romanos se mostraram mais práticos e organizados do que inovadores se pautaram em várias experiências até atingirem a formação tática que consideraram ideais” (SOUZA, 98-9, p. 16). Ainda Souza, afirma, que em “Roma iniciou o seu desenvolvimento militar praticamente igual aos outros exércitos estrangeiros, com uma
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cavalaria aristocrática [...], nesta oportunidade, iniciou-se o pagamento regular dos soldados, gerou como consequência, uma abertura do sistema político [...]” (SOUZA, 98-9, p. 17).
Destaca-se, que, em Roma a Justiça Militar têm avanços extraordinários em relação ao seu exército, nas questões de organização, disciplina, coragem, lealdade, segundo Herrera e Sucato citado por Loureiro Neto (LOUREIRO NETO, 2010, p. 3). Ainda Loureiro Neto, diz que povos civilizados da antiguidade, sabiam da existência de infrações militares cometidas por militares, e estes, eram julgados pelos próprios militares, quando em tempo de guerra. Seguindo este pensamento, Loureiro Neto afirma “Mas foi em Roma que o Direito Penal Militar adquiriu vida própria, considerado como instituição jurídica, assim, a sua evolução histórica pode ser dividida em quatro fases” (LOUREIRO NETO, 2010, p. 3-4).
Conforme Gusmão citado por Loureiro Neto:
Época dos Reis, em que os soberanos concentravam em suas mãos todos os poderes,
inclusive o de julgar.
Segunda fase, em que a justiça militar era exercida pelos Cônsules, com poderes de.
imperium majus. Abaixo dele, havia o Tribuno militar, que possuía o chamado.
imperium militae, que simbolizava a dupla reunião da justiça e do comando.
Terceira fase, época de Augusto, em que a justiça militar era exercida pelos prefeitos
do pretório, com jurisdição muito ampla.
Quarta fase, época de Constantino, em que foi instituído o Consilium, com a função de assistir o juiz militar. Sua função era apenas consultiva (GUSMÃO, 1915:223), (LOUREIRO NETO, 2010, p. 3).
Segundo Chirysólito Gusmão citado por Coimbra Neves e Marcello Streifinger (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 38) alude que “ao afirmar que os gregos tinham uma concepção diferenciada e específica dos delitos militares, devido ao fato principalmente, de que todo cidadão era considerado soldado da pátria”, assim, na antiga Grécia, conforme relatos, afirmam que os atos indignos em campos de batalhas poderiam ser punidos com a morte (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 38).
Fustel de Coulanges citado por Cicero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 38) menciona que, generais atenienses mesmo vitoriosos, foram mortos por negligenciarem, abandonarem os mortos em combate, impedindo que os mesmos fossem enterrados em solo pátrio. Entretanto, Alude Univaldo Côrrea (2002) que, apesar de ser fabuloso e extraordinário, o exército do Império Romano ao passar dos anos se enfraqueceu e ruiu, surgindo com isto, um novo período, chamado Idade Média. Com o advento da Idade Média surgiu, segundo Loureiro Neto citado por Coimbra Neves e Marcello Streifinger (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 38) “[...] a Revolução Francesa, que
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sacramentou os princípios da jurisdição militar moderna, ao regulamentar as relações entre o poder militar e o poder civil”.
1.2 Surgimento do Direito Penal Militar no Brasil
De acordo com os doutrinadores Coimbra Neves e Marcello Streifinger “[...] nosso Direito Castrense tem sua origem em Portugal ou, ao menos, na legislação penal portuguesa” (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 41). Quando da colonização do Brasil por Portugal este, trouxe consigo toda a sua estrutura jurídica baseada no direito romano e com a interferência do código Visigótico (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 41).
Com a vinda da família imperial portuguesa comandada por D. João VI á terra brasileira, construiu-se o Conselho Supremo Militar e de Justiça, no mês de abril do ano de 1808 (LOUREIRO NETO, 2010, p. 5), o Conselho Supremo Militar e de Justiça, exercia a função de segunda instância do direito penal militar. Segundo o doutrinador Godinho citado por Loureiro Neto (LOUREIRO NETO, 2010, p. 5) “em 1834, a Provisão de 20 de outubro previa crimes militares, que foram separados em duas categorias: os praticados em tempo de paz e os praticados em tempo de guerra”.
Corroborando os doutrinadores Coimbra Neves e Marcello Streifinger “Toda essa influência chegou em Terra Brasilis sob forma das Ordenações do Reino, principalmente das Filipinas, decretadas em 1603, em meados de 1723, incorpora-se ás Ordenações Filipinas os Artigos de Guerra do Conde de Lippe [...] (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 41-2).
Dispõe Eduardo Augusto de França Holanda (2011) O Artigo de Guerra do Conde de Lippe era dividido em capítulos e possuía cerca de vinte e nove artigos, o Artigo de Guerra do Conde de Lippe previa penas degradantes aos seus militares como, pancadas de espada, morte por enforcamento e em casos de traição ou abono de posto, a pena capital era de morte por fuzilamento. Neste mesmo pensamento Univaldo Côrrea citado por Coimbra Neves e Marcello Streifinger (NEVES; STREIFINGER, 2014, p. 42) diz “[...] todo militar que cometer uma fraqueza, escondendo-se, ou fugindo, quando for preciso combater, será punido com a morte. [...] os Artigos de Guerra do Conde de Lippe vigoraram no Brasil até o final do século XIX, com o surgimento do Código Penal da Armada”.
Conforme Loureiro Neto:
[...] houve esforço para modificar a legislação esparsa que existia, do que resultou o advento de nosso primeiro Código Militar – o Código da Armada –, expedido pelo
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Decreto no 18, de 7 de março de 1891, que foi ampliado ao Exército pela Lei no 612, de 28 de setembro de 1899, e aplicado à Aeronáutica pelo Decreto-lei no 2.961, de 20 de janeiro de 1941. E, em 24 de janeiro de 1944, pelo Decreto- lei no 6.227, foi editado o Código Penal Militar de 1944. Finalmente, vige atualmente, desde 1o de janeiro de 1970, o Código Penal Militar, expedido pelo Decreto-lei no 1.001, de 21 de outubro de 1969 (LOUREIRA NETO, 2010, p. 5).
Lecionam os doutrinadores Coimbra Neves e Marcello Streifinger que o Código da Armada perdurou até dezembro de 1969, pois no ano seguinte entrava em vigor em nosso ordenamento jurídico o Código Penal Militar (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 43).
O dito Código Penal Militar foi elaborado por um Decreto-Lei n.1.001/69 no ano de 1969 no período da ditadura militar, e este foi confeccionado, elaborado por uma junta do governo militar que era composta pelas três Forças Armadas Brasileiras quais sejam a Marinha o Exército e a Aeronáutica (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 43). O Presidente da República daquele ano, o General Arthur da Costa e Silva havia sofrido um derrame fulminante devendo ser substituído por seu vice, porém isto não aconteceu, devido à referida junta militar ter declarado vagos os cargos de Presidente e Vice- Presidente da República através do Ato institucional nº 16 (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 43). Dispõe Lopes (2012) que O Ato Institucional AI-I, foi o primeiro ato institucional confeccionado pelo governo militar brasileiro, este concedia poderes de suspender diretos políticos, de cassar mandatos legislativos. No Ato Institucional AI- II este modificava a Constituição de 1946, conferindo aos comandantes das Forças Armadas, o poder de cassar mandatos legislativos bem como suspender os direitos políticos. Ensina Vera Calicchio citado por Lopes (2012) que: Em outubro de 1965, o então Presidente Castelo Branco, militar da chamada linha dura, encaminhou ao Congresso Nacional, que neste momento histórico já se mostrava fragilizado, uma série de medidas no intuito de reforçar ainda mais os poderes do Executivo, no sentido de ampliar a jurisdição dos militares em matéria de subversão e segurança nacional, regulando rigidamente a liberdade de expressão e de ação dos cassados, além de abolir o tratamento jurídico especial àqueles que houvessem exercido mandato executivo, e controle do Supremo Tribunal Federal. Finalmente, alterou-se o sistema de eleição para a presidência da República, extinguindo a via de eleição por sufrágio universal direto, instituindo-se a eleição pelo Congresso.
De acordo com Lopes (2012) no ano de 1966 o Congresso Nacional foi fechado por ordem do poder militar, sob argumento de iminente perigo, e imprescindível segurança nacional. Entretanto, no ano de 1967 o Congresso Nacional foi reaberto, e este aprovou uma nova Constituição, ou seja, a Constituição Federal de 1967. Ainda Lopes (2012) que este parlamento ainda se encontrava debilitado devido ao grande desgaste político vivido, por
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inúmeras cassações de mandatos parlamentares, pelas enormes repreensões sofridas pela ditadura. Ainda sobre a visão de Lopes (2012), a sociedade brasileira em sua maioria se encontrava em um tremendo descontentamento com o regime militar, pois a população tinham seus direitos individuais, coletivos, mitigados, minimizados, limitados. Afirma Lopes (2012) que devido a isto, deu-se início a grandes manifestações populares, o governo da ditadura militar brasileira com o intuito de rechaçar, afastar tais manifestações exercidas pela população, criou-se em dezembro de 1969 o Ato Institucional 5.
Conforme o texto do Ato Institucional- 5, este previa a suspensão de habeas corpus, a decretação do estado de sítio pelo Presidente da República, decretação de intervenção federal, bem como, suspensão de direitos políticos e a cassação de mandatos eletivos. Informa Lopes (2012) que “Apesar da intensa repressão, o Brasil começou a vivenciar um elevado crescimento econômico, com elevação da produção industrial e aumento das exportações, porém, essa mudança na economia nacional não trouxe uma melhoria de vida para todas as classes sociais”. Diante do entendimento de Bernardo Sorj e Tavares de Almeida (2008) a instauração da ditadura militar que perdurou por vinte e um anos, trouxe diversas controvérsias em relação à legitimidade de seu governo, de um lado pessoas apoiavam a ditadura e por outro lado, havia grupos que não o enxergavam como um poder legítimo.
Nota-se neste contexto histórico, que no momento épico do ano de 1969 em plena vigência do Ato Institucional n.5 (AI -5), foi confeccionado “pelo Decreto-Lei n. 1.001, o Código Penal Militar, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1970, sobrevivendo até os dias atuais com poucas alterações” (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 43). O Código de Processo Penal Militar surgiu pelo Decreto-Lei n. 1.002, em 21 de outubro de 1969, vigorando até os dias atuais sem muitas mudanças (NEVES, 2014, p. 34). De acordo com Coimbra Neves e Marcello Streifinger “o Código em apreço contém marca do período em que foi produzido, razão pela quais muitos institutos foram abandonados, não aplicados, perdendo sua eficácia pela dessuetude” (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 43).
1.3 O Direito Penal Militar e sua natureza peculiar
O Direito Penal Militar possui sua particularidade, que serão aplicadas não somente a militar que cometa crimes militares, mas, também a civil que cometer determinado crime militar previsto na legislação penal castrense (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 47).
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Segundo os doutrinadores Alves-Marreiros, Rocha e Freitas, estes distingue o Direito Penal Militar do Direito Processual Penal Militar, afirmam que o Direito Penal Militar tem cunho material ou substantivo e do Direito Processual Penal Militar possui cunho de direito formal ou adjetivo (ALVES-MARREIROS, ROCHA, FREITAS, 2015, p. 19).
Ensina Romeiro citado por Coimbra Neves e Marcello Streifinger (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 46) que:
Atualmente, o Direito Penal Militar está presente em vários outros Estados Nacionais, evidenciado por legislação especial, apartada da legislação penal comum, como nos casos da Itália (Código de Justiça Militar de Paz e de Guerra, ambos de 20-2-1941), de Portugal (Código de Justiça Militar, hoje veiculado pela Lei n. 100, de 15-11-2003), Israel (Lei de Justiça Militar, de 1955), da Argentina (Código de Justiça Militar, de 9-7-1951), Espanha (Código Penal Militar, trazido pela Ley Orgânica n. 13, de 9-12-1985), da Colômbia (Código Penal Militar, trazido pela Ley n. 522, de 13-8-1999, com alterações procedidas pela Ley n. 1.058, de 23-7-2006) e da França (Código de Justiça Militar – Dec. n. 82.984, de 19-11-1982), havendo penas a distinção entre alguns que tentam separar normas penais militares substantivas (COM, no caso do Brasil) de normas penais adjetivas (CPPM, no Brasil).
Aludem Coimbra Neves e Marcello Streifinger que é “Interessante notar que a existência de um Direito Penal Militar não importa necessariamente na instalação de uma Justiça Militar competente para julgar todos os crimes militares perpetrados” (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 46). Conforme mencionado anteriormente, as normas do Direito Penal Militar e as do Direto Penal Comum são divididas em duas espécies, denominadas espécies de direitos materiais conhecido também como direitos substantivos e de direitos formais conhecidos como direitos adjetivos (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 47). Diante disso, a espécie de direito material substantivo está ligada diretamente com a norma propriamente dita de forma codificada, ou seja, é a relação jurídica entre o Estado e o infrator da lei, já as normas adjetivas são as que regulam o modo geral do processo, ou seja, seu desenvolvimento e encerramento (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 47).
Dispõe os doutrinadores Coimbra Neves e Marcello Streifinger:
Conquanto haja a tendência de afirmar que o Direito Penal Militar substantivo se encontra no Código Penal Militar, ao passo que o Direito Penal Militar adjetivo encontra morada no Código de Processo Penal Militar, deve-se notar que a cisão comporta inúmeras exceções. Como exemplo, tome-se a menagem, instituto previsto no art. 263 do CPPM, a qual configura verdadeiro direito do réu. Nesse sentido, aliás, assinala Ronaldo Roth que a menagem é liberdade vinculada como a liberdade provisória (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 47). De acordo com os doutrinadores Alves-Marreiros, Rocha e Freitas, “Ao punir o indivíduo, o Estado não exerce um direito no sentido de uma faculdade, mas na verdade exerce um poder
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soberano em defesa da sociedade” (ALVES-MARREIROS, ROCHA, FREITAS, 2015, p. 40). Nesta situação, o direito que está sendo aplicado é o direito penal material ou substantivo. O direito penal militar é um complemento do direito penal comum, entretanto o direito penal militar possui suas peculiaridades, ou seja, ele é um ramo do direito penal especial (ALVES-MARREIROS, ROCHA, FREITAS, 2015, p. 40-1).
Contudo os doutrinadores Alves-Marreiros, Rocha e Freitas afirmam que “O direito penal militar é ramo autônomo em relação ao direito penal comum por apresentar determinadas características inexistentes neste último, inclusive princípios próprios, como o da hierarquia e disciplina” (ALVES-MARREIROS, ROCHA, FREITAS, 2015, p. 160).
Segundo a doutrina Penal Militar Brasileira indicam duas razões para que o direito penal militar castrense seja denominado direito penal militar especial ao invés de direito penal comum. “Afirma-se que o direito penal militar é direito penal especial porque a maioria de suas normas tem como destinatário não o cidadão comum, mas o militar” (ALVES-MARREIROS, ROCHA, FREITAS, 2015, p. 162). Outra tese seria segundo Romeiro citado por Alves-Marreiros, Rocha e Freitas é que o direito penal militar é um direito que possui sua especificidade e é aplicada por uma Justiça Especial, ou seja, a Justiça Militar (ALVES-MARREIROS, ROCHA, FREITAS, 2015, p. 162). De acordo com a Constituição Federal da República de 1988 em seu artigo 124 diz “à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei”. Lecionam os doutrinadores Alves-Marreiros, Rocha e Freitas “Portanto, assim como ocorre na grande maioria dos Estados do Ocidente, os crimes militares, definidos como tais pelo Código Penal Militar e não pelo Código Penal comum, são julgados pela Justiça Militar e não pela Justiça comum”.
Dispõe Lopes (2012) que cabe exceção, “pois um civil pode excepcionalmente ser processado e julgado no âmbito da Justiça Militar Federal”. A exemplo do artigo 9º do Código Penal Militar, que faz menção que são considerados crimes militares em tem de paz, julgados pela justiça militar crimes cometidos por civis contra o patrimônio público sob a administração militar.
Diante do artigo 9ª do Código Penal Militar diz: Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: [...]
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III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;
Seguindo este mesmo entendimento, o Supremo Tribunal Federal decidiu: Ementa: Penal Militar. Agravo regimental em Habeas Corpus Crime de estelionato contra o patrimônio da Administração Militar. Competência da Justiça Militar. Trânsito em julgado da condenação. Inadequação da via eleita. 1. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal. Precedentes. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes praticados por civil, em tempo de paz, quando há lesão ao patrimônio sob a administração militar. Precedentes. 3. Ademais, as peças que instruem os autos não evidenciam a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado. O que impossibilita o reconhecimento da extinção da punibilidade. 4. Agravo a que se nega provimento.
Diante do exposto, verificou-se que o direito penal militar é um direito especial, é composto por uma Justiça especializada, ou seja, Justiça Militar (ALVES-MARREIROS, ROCHA, FREITAS, 2015, p. 166). Entretanto, dispõe o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, a Justiça Militar não julga apenas crimes cometidos por militares, mais também em caráter excepcional julgam crimes cometidos por civis contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar.
1.4 Bens jurídicos sob a proteção do direito penal militar
O Direito Penal Militar protege alguns bens jurídicos essenciais para o direito castrense, devido a isto, é importantíssimo identificar e valorar tais bens, e analisar aqueles que mereçam mais atenção, como por exemplo, a hierarquia e disciplina, a vida, o patrimônio, o dever militar dentre outros (LOUREIRO NETO, 2010, p. 6-9). Ainda Loureiro Neto, o direito penal, seja ele comum ou militar tem por objetivo proteger os bens jurídicos mais relevantes, aplicando sanções às determinadas condutas que os ofenderem (LOUREIRO NETO, 2010, p. 7).
Na visão do doutrinador Regis Prado citado Coimbra Neves e Marcello Streifinger (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 58) “[...] a noção de bem jurídico implica a realização de um juízo positivo de valor acerca de determinado objeto ou situação social e de sua relevância para o desenvolvimento do ser humano”. Já os doutrinadores Alves-Marreiros, Rocha e Freitas, diz “[...] que a finalidade do direito penal militar é a proteção de bens jurídicos implica dizer que este ramo do direito está legitimado a atuar tão somente em caso de lesão ou de perigo de
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lesão ao objeto jurídico do crime” (ALVES-MARREIROS, ROCHA, FREITAS, 2015, p. 276). O bem jurídico a ser protegido pode ser particular ou coletivo, entretanto, ao se produzir dano ao bem jurídico individual, de forma indireta a coletividade é alcançada, ou seja, é atingida (ALVES-MARREIROS, ROCHA, FREITAS, 2015, p. 276).
Ensina Cerezo citado por Alves-Marreiros, Rocha e Freitas que “[...] Em outras palavras, os bens do indivíduo são protegidos pelo direito penal somente na medida em que se reveste de importância social, razão pela qual é sempre um bem do direito e não do particular” (ALVES-MARREIROS, ROCHA, FREITAS, 2015, p. 264). Se porventura, um militar subtrair algo de algum irmão de farda, o bem jurídico tutelado é o patrimônio, mas não do ponto de vista do sujeito passivo do delito, mas sim por força social do direito penal militar (ALVES-MARREIROS, ROCHA, FREITAS, 2015, p. 268-9). Corroborando com o pensamento, Coimbra Neves e Marcello Streifinger afirmam que a especialidade do direito Penal Militar decorre do caráter sui generis do bem jurídico tutelado (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 60-1).
Contudo, resta salientar que em se tratando de Processo Penal Militar no âmbito da Justiça Militar da União, os referidos Conselhos de Justiça possuem competência para julgar todos os crimes militares (NEVES, 2014, p. 81). Entretanto, existem exceções acerca dos crimes dolosos contra vida cometidos por militares em tempo de paz contra civis, pois estes crimes serão da competência do Tribunal do Júri conforme previsão legal na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea “d”, porém se os militares estiverem no exercício de suas atribuições e cometerem o crime doloso contra a vida de civis, a competência para julgamento será declinada para a Justiça Militar da União, conforme dispõe a Lei nº 13.491, de 13 de outubro de 2017. Art. 1ºO art. 9º do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 - Código Penal Militar, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 9º, II - os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:§ 1º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri.§ 2º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto I - do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa. II de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou, III - de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais.
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No capítulo seguinte será apresentado o surgimento do Serviço Militar Obrigatório, a origem do Serviço Militar Obrigatório no ordenamento jurídico brasileiro, a previsão legal desta legislação na justiça castrense do Brasil, suas peculiaridades, as consequências do não cumprimento desta lei e a relação do Serviço Militar Obrigatório para com o crime de deserção.
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2. DO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO
O Serviço Militar é Obrigatório conforme previsto no artigo 143 da Constituição Federal de 1988. Segundo a Pesquisa Institucional Sobre Condutas Criminosas de Maior Incidência Para a Justiça Militar da União elaborada pelo Superior Tribunal Militar (2015, p. 27) cerca de 2.879 (dois mil e oitocentos e setenta e nove) militares, entre os anos de 2002 á 2013, cometeram o crime de deserção com no máximo 1 ano de serviço, ou seja, quando da prestação do Serviço Militar Obrigatório.
Breve histórico do serviço militar obrigatório ou inicial
Desde alguns séculos passados, o Serviço Militar Brasileiro foi tido como obrigatório, conforme ensina Alsina Jr [...] “A Constituição imperial de 1824, a seu turno, estabeleceu a criação da Marinha de Guerra e do Exército como instituições nacionais permanentes, que deveriam ter seus quadros preenchidos fundamentalmente por homens recrutados mediante o Serviço Militar Obrigatório” (ALSINA JR, 2010, p. 474).
Ainda Alsina Jr. (2010, p. 471)
[...] São basicamente quatro os tipos ideais de recrutamento encontrados nos exemplos históricos: a utilização de escravos representando com frequência forças adversárias derrotadas no campo de batalha ou populações subjugadas coercitivamente, o serviço militar obrigatório (SMO, entendido como dever imposto pelo poder político a uma parcela ou á totalidade da população), o serviço militar voluntário (SMV, em que não há imposição do serviço militar ao conjunto da população) e a contratação de forças mercenárias (em que soldados, profissionais ou não, locais ou estrangeiros, são contratados como prestadores de serviço), (ALSINA JR, 2010, p. 471).
De acordo com Alsina Jr, a forma de recrutamento para o Serviço Militar será determinado conforme cada tipo de sociedade, sistema político, disponibilidade de recursos, cultura cívica, dentre outros, pois cada país é soberano para determinar a forma de ingresso no seu Serviço Militar (ALSINA JR, 2010, p. 471-2).
Conforme Rocha e Pires citados por Alsina Jr (ALSINA JR, 2010, p. 472) “[...] Exemplo disso pode ser encontrado no caso de Atenas e Esparta, que coexistiram no mesmo período histórico, mas que possuíam sistemas de recrutamento obrigatórios sensivelmente distintos”. Dispõe Alsina Jr “[...] Na medida em que o conceito de soberania se desenvolvia e consolidava, no rastro da construção dos Estados nacionais, a ideia do soldado-cidadão ganhou força, nessa linha, o primeiro Serviço Militar Obrigatório universal foi instituído na Suécia do século XVII” (ALSINA JR, 2010, p. 472).
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Alude Paulo Roberto Loyolla Kuhlmann (2001) que países como Reino Unido, Canadá e Estados Unidos da América utilizam como forma de ingresso nas respectivas Forças Armadas o Serviço Militar Voluntário. Ainda Kuhlmann (2001) corroborando com Marcelo Fabián Saín e Menem “[...] na América do Sul, o Uruguai já possui forças voluntárias e a Argentina mudou seu recrutamento para voluntário após a crise do regime autoritário, em consequência da guerra das Malvinas”.
De acordo com Alsina Jr, quando da deflagração de vários conflitos, como, por exemplo, a II Guerra Mundial, os Estados Unidos da América mudaram momentaneamente a forma de recrutamento militar, deixando de ser Serviço Militar Voluntário para ser imposto o Serviço Militar Obrigatório. (ALSINA JR, 2010, p. 472). Porém, “As profundas consequências do conflito no sudeste da Ásia sobre a sociedade Estadunidense, contudo, determinaram a rejeição do Serviço Militar Obrigatório” (ALSINA JR, 2010, p. 472). A iniciativa dos Estados Unidos da América de mudar sua forma de recrutamento para o Serviço Militar, adotando o Serviço Militar Voluntário foi seguida por vários países, como França, Espanha, Portugal, Itália, Bélgica, Holanda, Austrália, Canadá [...] (ALSINA JR, 2010, p. 472-3).
Conforme mencionado no texto acima, muitos países da Europa, como da América Latina, já aboliram o recrutamento de militares por meio do Serviço Militar Obrigatório, adotando-se para o recrutamento perante as suas respectivas Forças Armadas, o Serviço Militar Voluntário.
2.1 Serviço Militar Obrigatório no Brasil
No Brasil, diante da Constituição de 1891, em seu artigo 87, inexistia a obrigatoriedade do Serviço Militar, ou seja, foi abolido o recrutamento militar forçado. Porém, a história do recrutamento militar se divide em três grandes momentos, quais sejam o colonial, o pós-colonial e o que existe atualmente, ou seja, o recrutamento por meio do Serviço Militar Obrigatório (ALSINA JR, 2010, p. 473).
De acordo com os doutrinadores Rocha e Pires citados por Luciano Hickert (2017), “O Serviço Militar Obrigatório (SMO) surgiu, no Brasil, quando o sistema administrativo adotado era o das Capitanias Hereditárias e buscava permitir a defesa contra os inimigos estrangeiros [...]”. Em conformidade, Holanda (2011) menciona que a população de colonos bem como os donos de engenhos recebiam ordens de pleno valor para se armarem e defender suas terras bem como suas capitânias de qualquer tipo de invasão ou algo do gênero. Ainda
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Holanda (2011), o Serviço Militar era constituído, por cidadãos com idade que variava entre quatorze e sessenta anos de idade, e que estes tinham como missão defender o território nacional contra invasores estrangeiros bem como contra nativos rebeldes.
Corrobora Murilo de Carvalho que “[...] o fato de que a independência do Brasil se tenha verificado sem grandes lutas e sem grande mobilização militar da população permitiu que se preservasse aqui a estrutura do Exército português”, (CARVALHO, 2005, p. 15). Ensina Murilo de Carvalho que “Na fase inicial dos exércitos permanentes europeus, em que o grau de profissionalização e especialização ainda era rudimentar, o recrutamento era uma variável de grande importância” (CARVALHO, 2005, p. 14). O Colégio dos Nobres e a Academia de Marinha Português, tinham por objetivo favorecer apenas a entrada de pessoas de famílias nobres no serviço militar concedendo-lhes privilégios negados a outros grupos sociais (CARVALHO, 2005, p.16).
Leciona Murilo de Carvalho que os nobres da época eram convocados para servirem como oficiais militares, por outro lado, os camponeses, eram designados para servirem como praças (CARVALHO, 2005, p. 14). Ainda Carvalho “[...] Esse tipo de recrutamento teve importantes consequências políticas, possibilitava, de um lado, a identificação entre a oficialidade e os grupos politicamente dominantes, e de outro, o isolamento da oficialidade em relação ás praças” (CARVALHO, 2005, p. 14-5).
Dispõe Carvalho que:
Em 1874, foi finalmente aprovada nova lei de recrutamento que estabelecia o alistamento universal e o sorteio para cobrir as vagas não preenchidas pelo voluntariado e pelo reengajamento. A lei admitiu várias exceções. Ela permitia aos que não quisessem servir pagar certa quantia em dinheiro ou apresentar substitutos e concedia exceções a bacharéis, padres, proprietários de empresas agrícolas e pastoris, caixeiro de lojas de comércio etc. [...]. Esses dispositivos a transformaram em completo fracasso (CARVALHO, 2005, p. 19-20).
Diante da Constituição Política do Império do Brasil de 25 de março de 1824 alude no seu artigo “Art.145. Todos os Brazileiros são obrigados a pegar em armas, para sustentar a Independência, e integridade do Império, e defende-lo dos seus inimigos externos, ou internos”. A Constituição Política Imperial de 1824 foi outorgada por D. Pedro I em que a mesma, estabeleceu a criação da Marinha de Guerra e do Exército como instituições nacionais permanentes que deveriam ter em seus quadros homens recrutados pelo Serviço Militar Obrigatório (ALSINA JR, 2010, p. 474).
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De acordo com Alsina Jr, o Serviço Militar Obrigatório tornou-se uma ficção, devido a precariedade das Forças Armadas Brasileiras, desgastada por quase todo o Império (ALSINA JR, 2010, p. 474). Destarte, que quando da guerra do Paraguai, o Império continuou a realizar o recrutamento através de voluntariados, por meio de recrutamento forçado e também recorreu à ajuda das tropas mercenárias (ALSINA JR, 2010, p. 474). Corroborando com o Alsina Jr, Estevão Leite de Carvalho citado por Kuhlmann (2001), “afirma que, em 1913, as principais fontes de recrutamentos eram: nordestinos afugentados pelas secas, desempregados das cidades grandes, criminosos enviados pelas polícias e inaptos para o trabalho”.
Informa Murilo de Carvalho que “[...] os voluntários eram obrigados a servir seis anos e os recrutados, nove anos, mas as constantes deserções, as doenças, a incapacidade física e as mortes desfalcavam o contingente em proporção de um terço anualmente” (CARVALHO, 2005, p.19).
Segundo Ribeiro Sena citado por Kuhlmann (2001) “Nesta época, entretanto, havia um diferencial de público a ser incorporado, a Guarda Nacional tinha a primazia das classes mais abastadas”. Em concordância Murilo de Carvalho afirma que “[...] o recrutamento militar favorecia assim a entrada para o oficialato de representantes de grupos sociais dominantes pelo prestígio, pela riqueza, ou pelo poder” (CARVALHO, 2005, p. 16). No ano de 1877, houve uma sessão plenária na Câmara dos Deputados, afirmando que o referido sistema adotado era desigual e que possuía muitos privilégios para as pessoas ricas, isentando estas de defenderem a pátria nacional (CARVALHO, 2005, p. 20).
Já com a Constituição da República de 24 de fevereiro de 1891, em seu artigo 87, §3º, foi abolido o recrutamento militar forçado:
Art 87 - O Exército federal compor-se-á de contingentes que os Estados e o Distrito Federal são obrigados a fornecer, constituídos de conformidade com a lei anual de fixação de forças.
§ 1º - Uma lei federal determinará a organização geral do Exército, de acordo com o nº XVIII do art. 34.
§ 2º - A União se encarregará da instrução militar dos corpos e armas e instrução militar superior.
§ 3º - Fica abolido o recrutamento militar forçado.
§ 4º - O Exército e a Armada compor-se-ão pelo voluntariado, sem prêmio e na falta deste, pelo sorteio, previamente organizado. Concorrem para o pessoal da Armada a Escola Naval, as de Aprendizes de Marinheiros e a Marinha Mercante mediante sorteio.
Diante disso, quando o Serviço Militar deixou de ser obrigatório ás Forças Armadas Brasileiras criou em 1896 a Confederação Brasileira de Tiro, com o intuito de aproximar os
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jovens principalmente os de classes médias e altas para o serviço militar. (CARVALHO, 2005, p. 22). Apesar disso, as Forças Armadas não conseguiram galgar êxito, ou seja, não surtiu efeito algum. Dispõe Murilo de Carvalho que no ano de 1908, o então Marechal Hermes da Fonseca, aprovou uma lei que tornava obrigatório a lei do sorteio e o ensinamento militar em escolas secundárias, com o intuito de conscientizar os jovens da importância de servir a pátria, porém esta lei não prosperou, devido a isto, foram criadas campanhas de conscientização (CARVALHO, 2005, p. 22).
Conforme Kuhlmann (2001) “A campanha iniciou-se com jovens oficiais que haviam estagiado no exército alemão, [...] conhecidos como jovens turcos, criaram a revista A Defesa Nacional”, estudiosos da época comentavam que, apenas com muitas campanhas e com a Guerra Mundial conseguiriam colocar a referida lei em prática (CARVALHO, 2005, p. 23).
Ensina Carvalho que:
[...]. Em 1915, os Turcos conseguiram apoio de Olavo Bilac. Bilac era filho de militar poeta de renome, plenamente aceito nos meios civis. Sua campanha dirigiu-se exatamente aos locais de concentração dos filhos das elites civis, ás faculdades de direito e medicina, sobretudo no centro e sul do país.[...], “O Exército seja o povo e o povo seja o Exército, de modo que cada brasileiros e ufane do título de cidadão-soldado” (CARVALHO, 2005, p. 23).
Em 1916, foi criada a Liga de Defesa Nacional incentivado pelos os jovens turcos com o intuito de fazer propaganda do serviço militar, esta Liga de Defesa Nacional contou com o apoio do cidadão-civis (CARVALHO, 2005, p. 23).
De acordo com o entendimento de Leila Maria Côrrea Capella citada por Kuhlmann (2001): “A finalidade do serviço militar, além de captar uma juventude mais capacitada e preparar fisicamente o jovem para o trabalho futuro era educar os filhos de imigrantes, com tendências anarquistas”. A Defesa Nacional foi extinta em 1919, sua extinção colocou fim na dualidade do serviço militar, o Exército poderia contar com mãos de obras qualificadas, desde militares de classes mais ricas aos militares de classes mais pobres (CARVALHO, 2005, p. 23-4).
Corrobora Kuhlmann (2001) que “A lei do sorteio é então substituída pela a lei do serviço militar obrigatório [...]”. Com a proclamação da Constituição da República de 16 de julho de 1934 em seu artigo 163, retomou a obrigatoriedade do Serviço Militar:
Art. 163 - Todos os brasileiros são obrigados, na forma que a lei estabelecer, ao Serviço Militar e a outros encargos, necessários à defesa da Pátria, e, em caso de mobilização, serão aproveitados conforme as suas aptidões, quer nas forças armadas, quer nas organizações do interior. As mulheres ficam excetuadas do serviço militar.
§ 1º - Todo brasileiro é obrigado ao juramento à bandeira nacional, na forma e sob as penas da lei.
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§ 2º - Nenhum brasileiro poderá exercer função pública, uma vez provada que não está quite com as obrigações estatuídas em lei para com a segurança nacional.
§ 3º - O serviço militar dos eclesiásticos será prestado sob forma de assistência espiritual e hospitalar às forças armadas.
Ainda Kuhlmann (2001) “A partir deste momento, não são só os sorteados que participam do processo do serviço militar, mas toda a classe que tenha uma determinada idade”. O Serviço Militar Voluntário perdurou por cerca de 43 (quarenta e três) anos, ou seja, desde o ano de 1891 até meados de julho do ano de 1934.
Quando do surgimento da Constituição de 10 de novembro de 1937, esta manteve o Serviço Militar Obrigatório: “Art 164 - Todos os brasileiros são obrigados, na forma da lei, ao serviço militar e a outros encargos necessários à defesa da pátria, nos termos e sob as penas da lei”.
De acordo com Hickert (2017):
A Constituição de 1946 inovou em matéria constitucional militar ao reservar, pela primeira vez na história constitucional pátria, um Título em seu texto, o VII, para as Forças Armadas. No art. 181 manteve a obrigatoriedade do serviço militar e outros encargos a serviço da pátria. Pode-se afirmar que a Constituição de 1946 superou em muito, mormente no aspecto de sistematização da matéria militar, as Constituições e Cartas que a antecederam, fruto da experiência na Segunda Guerra.
A Constituição de 24 de janeiro de 1967 pouco mudou seu texto, mantendo o mesmo como nas Constituições anteriores, ou seja, continuava a obrigatoriedade do Serviço Militar:
Art. 93 - Todos os brasileiros são obrigados ao serviço militar ou a outros encargos necessários à segurança nacional, nos termos e sob as penas da lei.
Parágrafo único - As mulheres e os eclesiásticos, bem como aqueles que forem dispensados, ficam isentos do serviço militar, mas a lei poderá atribuir-lhes outros encargos.
A atual Constituição vigente no Brasil proclamada em 5 de outubro de 1988, também herdou praticamente todo o texto das Constituições passadas em relação ao Serviço Militar Obrigatório, eis que nesta Constituição de 1988 em seu artigo 143 diz: Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei. § 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar. § 2º As mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir.
Dispõe o artigo mencionado acima que, ficam isentos da obrigatoriedade do Serviço Militar em tempo de paz, apenas as mulheres e os eclesiásticos, porém sujeitando a estes, a outros encargos que a lei impuser, e atribuiu serviço alternativo aos que em tempo de paz, alegarem imperativo de consciência, a estes também ficarão sujeitos a outros encargos que a lei irá impor. Conforme já mencionada anteriormente a Pesquisa Institucional Sobre Condutas
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Criminosas de Maior Incidência Para a Justiça Militar da União elaborada pelo Superior Tribunal Militar (2015, p. 30) afirma que “[...] é possível esboçar o perfil do militar que comete o crime de deserção, “são homens, 97% são cabos e soldados, 80% têm entre 20 e 24 anos, 73% são solteiros, 69% têm até 1 ano de serviço [...]”.
2.2 Serviço militar obrigatório ou inicial e suas consequências
Destarte, que no ano de 1964 foi aprovada e colocada em vigor a Lei Federal nº 4.375 de 17 de Agosto de 1964 – Lei do Serviço Militar (LSM). E em 1966, foi aprovado o Decreto nº 57.654 de 20 de Janeiro de 1966 – Regulamenta a Lei do Serviço Militar (RLSM). Segundo a Lei Federal do Serviço Militar nº 4.375/64, em seu artigo 1ª diz: “Art. 1º O Serviço Militar consiste no exercício de atividades específicas desempenhadas nas Forças Armadas Exército, Marinha e Aeronáutica e compreenderá, na mobilização, todos os encargos relacionados com a defesa nacional”.
De acordo com a Lei 4.735 de 17 de agosto de 1964 em seu artigo 5º, o Serviço Militar é Obrigatório a todos os brasileiros, ficando isentos apenas as mulheres e os eclesiásticos em tempo de paz, entretanto ficarão sujeitos a outros encargos que a lei irá impor.
Art. 5º A obrigação para com o Serviço Militar, em tempo de paz, começa no 1º dia de janeiro do ano em que o cidadão completar 18 (dezoito) anos de idade e subsistirá até 31 de dezembro do ano em que completar 45 (quarenta e cinco) anos.
§ 1º Em tempo de guerra, esse período poderá ser ampliado, de acordo com os interesses da defesa nacional.
§ 2º Será permitida a prestação do Serviço Militar como voluntário, a partir dos 17 (dezessete) anos de idade.
Afirma Kuhlmann (2001) que “Há várias formas de Serviço Militar no Brasil: o Serviço Militar inicial, para os soldados nas unidades de combate; como atirador, nos tiros de guerra; o serviço como oficial temporário das armas combatentes, ou seja, mais relacionadas á atividade da Defesa [...]”.
Dispõe a Lei 4.735/64 do Serviço Militar Obrigatório em seu artigo 6º, que o Serviço Militar obrigatório possui um prazo cerca de 12 (doze) meses a ser prestado pelos jovens do sexo masculino. Observa-se, que esse tempo para a prestação do Serviço Militar Obrigatório ou inicial previsto no artigo mencionado acima, poderá ter um aumento ou uma diminuição do tempo de prestação do Serviço Militar Obrigatório.
Art. 6º O Serviço Militar inicial dos incorporados terá a duração normal de 12 (doze) meses.
§ 1º Os Ministros da Guerra, da Marinha e da Aeronáutica poderão reduzir até 2 (dois) meses ou dilatar até 6 (seis) meses a duração do tempo do Serviço Militar inicial dos cidadãos incorporados às respectivas Forças Armadas.
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§ 2º Mediante autorização do Presidente da República, a duração do tempo do Serviço Militar inicial poderá:
a) ser dilatada por prazo superior a 18 (dezoito) meses, em caso de interesse nacional;
b) ser reduzida de período superior a 2 (dois) meses desde que solicitada, justificadamente, pelo Ministério Militar interessado.
§ 3º Durante o período de dilação do tempo de Serviço Militar, prevista nos parágrafos anteriores, as praças por ela abrangidas serão consideradas engajadas.
A convocação para a prestação do Serviço Militar Obrigatório é anual, conforme previsão legal no artigo 16 da Lei 4.735/64:
Art. 16. Serão convocados anualmente, para prestar o Serviço Militar inicial nas Forças Armadas, os brasileiros pertencentes a uma única classe.
Art. 17. A classe convocada será constituída dos brasileiros que completarem 19 (dezenove) anos de idade entre 1º de janeiro e 31 de dezembro do ano em que deverão ser incorporados em Organização Militar da Ativa ou matriculados em Órgãos de Formação de Reserva.
Como dispõe o artigo 31 da Lei 4.735/64 diz que:
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
O referido artigo mencionado faz menção à interrupção do Serviço Militar Obrigatório, percebe-se que no crime de deserção haverá a interrupção do serviço prestado as Forças Armadas Brasileiras, entretanto o militar que cometer o crime de deserção incorrerá em algumas sanções, penalidades. Existe previsão legal na Lei 4.735/64 do Serviço Militar Obrigatório ou Inicial, de algumas sanções para os jovens que descumprir a referida lei, por exemplo: “Art. 44. As infrações da presente Lei, caracterizadas como crime definido na legislação penal militar, implicarão em processos e julgamento dos infratores pela Justiça Militar, quer sejam militares, quer civis”.
Algumas das penalidades imposta pelo descumprimento da Lei do Serviço Militar Obrigatório ensejará alguns transtornos para os jovens militares que cometerem em específico o crime de deserção, haverá sanções no âmbito penal, cível e no âmbito administrativo, conforme previsto no artigo 74:
Art. 74. Nenhum brasileiro, entre 1º de janeiro do ano em que completar 19 (dezenove), e 31 de dezembro do ano em que completar 45 (quarenta e cinco) anos de idade, poderá, sem fazer prova de que está em dia com as suas obrigações militares:
a) obter passaporte ou prorrogação de sua validade;
b) ingressar como funcionário, empregado ou associado em instituição, empresa ou associação oficial ou oficializada ou subvencionada ou cuja existência ou funcionamento dependa de autorização ou reconhecimento do Governo Federal, Estadual, dos Territórios ou Municipal;
c) assinar contrato com o Governo Federal, Estadual, dos Territórios ou Municipal;
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d) prestar exame ou matricular-se em qualquer estabelecimento de ensino;
e) obter carteira profissional, matrícula ou inscrição para o exercício de qualquer função e licença de indústria e profissão;
f) inscrever-se em concurso para provimento de cargo público;
g) exercer, a qualquer título, sem distinção de categoria, ou forma de pagamento, qualquer função ou cargo público:
I - estipendiado pelos cofres públicos federais, estaduais ou municipais;
II - de entidades paraestatais e das subvencionadas ou mantidas pelo poder público;
h) receber qualquer prêmio ou favor do Governo Federal, Estadual, dos Territórios ou Municipal.
De acordo com o artigo 74 da Lei 4.735/64 citada acima, o militar que cometer o crime de deserção terá seu direito individual, político, civil, suspenso pela Justiça Militar Federal, ou seja, o referido militar não poderá obter passaporte, não poderá ser funcionário público do Estado, não assinará contratos com o governo, não poderá tomar posse em concurso público, ingressar, cursar, qualquer estabelecimento de ensino superior, dentre outros.
No terceiro e último capítulo, encontrar-se à exposto um breve histórico dos crimes militares e suas peculiaridades, um breve histórico do crime de deserção e o bens jurídicos a serem protegidos, as consequências para o militar que cometer o crime de deserção, em qual período do Serviço Militar mais se acontecem o crime da deserção, a relação do crime de deserção para com o Serviço Militar Obrigatório e a constitucionalidade da Lei do Serviço Militar Obrigatório no ordenamento jurídico brasileiro.
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3. DO CRIME DE DESERÇÃO DE MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS BRASILEIRAS
O crime de deserção de militares das Forças Armadas Brasileira, segundo o Código Penal Militar, são crimes propriamente militares, ensina Zaffaroni e Pierangeli citado por Coimbra Neves e Marcello Streifinger que [...] o crime de deserção é um crime de mão própria, ou seja, podendo ser cometido apenas pelo autor, (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 930). Já mencionada anteriormente, a Pesquisa Institucional Sobre Condutas Criminosas de Maior Incidência Para a Justiça Militar da União elaborada pelo Superior Tribunal Militar 2ª Fase (2015, p. 12) afirma que o crime de deserção é “definido no Art.187, do DL nº 1.001/1969, como a ausência do militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias. A pena varia de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos de detenção, sendo agravada quando o militar é oficial”.
3.1 Breve histórico do crime militar
Os crimes militares e seus procedimentos estão previsto no Código Penal Militar e no Código de Processo Penal Militar, e se dividem em crimes militares cometidos em tempo de paz e em tempo de guerra. Em concordância Bruno Hensel Brites e Nidal Khalil Ahmad (2010) afirmam que “Os crimes militares praticados em tempo de paz estão previstos no Código Penal Militar, Parte Especial, Livro I ao passo que no Livro II o mesmo ordenamento jurídico, trata dos crimes militares em tempo de Guerra”.
Leciona Esmeraldino Bandeira citado por Alves-Marreiros, Guilherme Rocha e Ricardo Freitas (ALVES-MARREIROS, ROCHA, e FREITAS, 2015, p. 72) que a doutrina utilizava dois critérios para os crimes militares, ratione materiae (em razão da matéria) e ratione personae (em razão da pessoa ou das pessoas envolvidas. Todavia, no decorrer dos anos surgiram outros critérios, como por exemplo, o do ratione loci (em razão do local), ratione temporis (em razão do tempo) e ratione legis que faz referência aos crimes militares assim definidos em lei militares (ALVES-MARREIROS, ROCHA, e FREITAS 2015, p. 74).
O Código Penal Militar Brasileiro adotou o critério ratione legis, pois enumera em seu corpo de texto a previsão de crimes militares nos artigos 9º e 10º do Código Penal Militar “Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I- os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial”. Existem exceções, em que o Código Penal Militar
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irá adotar o critério ratione materiae em crimes que não estão previsto na legislação penal específica (ALVES-MARREIROS, ROCHA, e FREITAS, 2015, p. 80).
Dispõem os doutrinadores Alves-Marreiros, Guilherme Rocha e Ricardo Freitas que os crimes previstos no Código Penal Militar é semelhantes aos crimes previstos no Código Penal Comum, em relação ao sujeito ativo que comete o crime em detrimento do sujeito passivo que é a vítima do referido delito, aplicando-se o critério ratione personae e ratione loci (ALVESMARREIROS, ROCHA, e FREITAS, 2015, p. 92). Ou seja, são de extrema relevância a pessoa do sujeito e o local do crime, porém, tais crimes com previsão no artigo 9º do Código Penal Militar, são crimes militares cometidos em tempo de paz.
Os crimes militares em tempo de guerra estão previsto no artigo 10º do Código Penal Militar:
Art. 10. Consideram-se crimes militares, em tempo de guerra:
I - os especialmente previstos neste Código para o tempo de guerra;
II - os crimes militares previstos para o tempo de paz;
III - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum ou especial, quando praticados, qualquer que seja o agente:
a) em território nacional, ou estrangeiro, militarmente ocupado;
b) em qualquer lugar, se comprometem ou podem comprometer a preparação, a eficiência ou as operações militares ou, de qualquer outra forma, atentam contra a segurança externa do País ou podem expô-la a perigo;
IV - os crimes definidos na lei penal comum ou especial, embora não previstos neste Código, quando praticados em zona de efetivas operações militares ou em território estrangeiro, militarmente ocupado.
De Acordo com Alves-Marreiros, Guilherme Rocha e Ricardo Freitas “Na definição dos crimes em tempo de guerra, art. 10 do CPM, o legislador consagra para qualquer dos casos o ratione temporis [...].” (ALVES-MARREIROS, ROCHA, e FREITAS, 2015, p. 130). Contudo, utiliza-se também o critério ratione loci, ou seja, em razão do local, para todos os crimes previstos na parte especial do Código Penal Militar (ALVES-MARREIROS, ROCHA, e FREITAS, 2015, p. 132).
O militar não apenas poderá cometer crimes militares com previsão legal no Código Penal Militar, mas também poderá cometer outros crimes previsto no Estatuto dos Militares Lei 6.880 de 9 de dezembro de 1980, por exemplo, transgressões militares ou contravenções penais militares.
Art. 42. A violação das obrigações ou dos deveres militares constituirá crime, contravenção ou transgressão disciplinar, conforme dispuser a legislação ou regulamentação específicas.
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§ 1º A violação dos preceitos da ética militar será tão mais grave quanto mais elevado for o grau hierárquico de quem a cometer.
§ 2° No concurso de crime militar e de contravenção ou transgressão disciplinar, quando forem da mesma natureza, será aplicada somente a pena relativa ao crime.
Além disso, o doutrinador Alexandre Saraiva afirma que “[...] transgressões disciplinares em muito se aproximam de tipos penais modelados no CPM, merecendo distinção, todavia, pela dimensão axiológica dos institutos em confronto, isto é, a infração administrativa (disciplinar) é um minus em relação ao delito [...]” (SARAIVA 2014, p. 404).
Afirma Bruno Hensel Brites e Nidal Khalil Ahmad (2010) que “a pena de morte é proibida no Brasil, exceto em tempos de guerra, conforme a Constituição Federal prevê no artigo 5°, no inciso XLVII, ‘a’ pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”. Ainda Bruno Hensel Brites e Nidal Khalil Ahmad (2010) “[...] segundo a lei castrense, desertor de um quartel em tempo de guerra por ter saudade de sua família, poderá ser submetido à aplicação da pena de morte, pois a lei prevê para o delito de deserção em tempo de guerra pena mínima de 20 anos e máxima a morte”.
3.2 Breve histórico do crime deserção
Ainda a referida Pesquisa Institucional Sobre Condutas Criminosas de Maior Incidência Para a Justiça Militar da União elaborada pelo Superior Tribunal Militar (2015, p. 26) diz que o crime de deserção é um dos crimes militares que mais é cometido pelos militares das Forças Armadas Brasileiras, e tem grande incidência, ocorrência, com militares desertores com no máximo 1 (um) ano de serviço, ou seja, no período de prestação do Serviço Militar Obrigatório.
Destaca Lopes (2012) que “A origem do crime de deserção remonta ao direito romano, pois foi em Roma onde se tem os primeiros registros de um exército, na qual se identificava o espírito militar e a disciplina constituindo os pilares de sua organização”. Ainda Lopes (2012) desde o Império Romano o ato da deserção já era considerado como crime e se consumava com a ausência injustificada do militar.
Alude Loureiro Neto “[...] Na doutrina atual, distingue-se o desertor do emansor, este último é o ausente, ou seja, aquele que excede o tempo de ausência sem consumar o prazo correspondente ao delito de deserção” (LOUREIRO NETO, 2010, p. 162). Contudo, na época da Idade Média o Direito Romano também fazia a distinção do emansor para o desertor.
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Segundo Badaró citado por Marcello Wagner Schlischting (2006) “enquanto o emansor voltava pelos seus próprios meios e vontades, o desertor retornava coagido”. Ou seja, o emansor seria aquele militar que se ausentava do aquartelamento sem a devida autorização, porém este retornava ao quartel de forma voluntária. Já o desertor que também se ausentava da repartição militar sem a devida autorização, este era capturado e conduzindo de forma arbitrária, ou seja, forçada à caserna militar, Schlischting (2006).
Ainda Badaró citado por Schlischting (2006) “Quanto à punição aos desertores, assinale-se que até o séc. XVII todos os criminosos eram punidos com penas capitais e seus restos mortais eram exibidos em praça pública para que se servisse de exemplo”. Alude Badaró citado por Schlischting (2006) que no Direito Romano não só os crimes de deserção consumados eram punidos com penas de mortes, mas também as tentativas de deserção para o inimigo. Dispõe Lopes (2012) que o crime de deserção está presente no meio militar desde muito tempo outrora, ou seja, desde a Idade Média.
Dispõe Loureiro Neto que na atualidade, vários países também consideram crime o ato da deserção, como por exemplo, na França, na Alemanha, na Bolívia e no Chile, o que se diferenciava entre estes países, era somente o prazo de ausência injustificada do militar para a consumação do referido crime da deserção (LOUREIRO NETO, 2010, p. 144-5).
Leciona Badaró citado por Schlischting (2006) que no Direito Francês cometia o crime de deserção “[...] militar que sem a licença legal não regressava ao seu corpo de tropa dentro de quinze dias, mesmo que tivesse se apresentado em outro corpo”. Ou seja, se o militar se ausentar-se por um período superior a quinze dias o crime de deserção se consumava, e este militar já era considerado desertor, não importando se o referido militar prestava o serviço militar de forma voluntária ou forçada, Schlischting (2006).
De acordo com Amador Cysneiros citado por Loureiro Neto (LOUREIRO NETO, 2010, p. 144-5) a deserção tem “[...] na Alemanha o prazo é de três dias; na Bolívia o prazo é de três dias em tempo de guerra, de seis dias em tempo de praz e de dez dias quando finda uma licença determinada; no Chile o prazo é de 8, 4 e 3 dias, conforme o caso”. Verifica-se que cada país soberano possui seu prazo específico para configuração do crime de deserção.
Afirma Rosa Filho citado por Edmilson Gomes Feijó (2016) que “as justiças militares latinas tiveram seu embrião nas legiões romanas, a partir da ideia de que os guerreiros romanos tinham que ter um julgamento diferente dos civis”. Ainda Rosa Filho citado por Edmilson
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Gomes Feijó (2016) afirma que “Portugal criou as cortes de apelação com constituição mista, entre militares e versados em direito, esse modelo ficou conhecido como escabinato ou escabinado e, bem mais tarde, foi transplantado para o Brasil”. Alude Lopes (2012) que os crimes militares de deserção estão previsto no ordenamento jurídico brasileiro desde a entrada em vigor do Artigo de guerra do Conde de Lippe -1763, ou seja, desde o século XVII.
Segundo o Decreto-Lei 1.001 de 21 de outubro de 1969, o crime de deserção está previsto na parte especial do Código Penal Militar Brasileiro em seu capítulo II, e trás grandes consequências para o militar que cometer o referido crime, não levando em consideração se o militar foi incorporado ás Forças Armadas Brasileiras de forma voluntária ou de forma obrigatória.
3.3 Crime de deserção
Conforme já mencionado a referida Pesquisa Institucional Sobre Condutas Criminosas de Maior Incidência Para a Justiça Militar da União elaborada pelo Superior Tribunal Militar (2015, p. 27) dispõe que cerca de 2.879 (dois mil e oitocentos e setenta e nove) militares, entre os anos de 2002 á 2013, cometeram o crime de deserção no período de no máximo 1 ano de serviço, ou seja, da prestação do Serviço Militar Obrigatório ou Inicial.
Diante do Código Penal Militar, é crime de deserção cometido em tempo de paz“Art.187 Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias: Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada”.
Existe previsão legal no Código Penal Militar Brasileiro de situações, em que se possui o crime de deserção de forma assemelhada quais são:
Art. 188. Na mesma pena incorre o militar que:
I - não se apresenta no lugar designado, dentro de oito dias, findo o prazo de trânsito ou férias;
II - deixa de se apresentar a autoridade competente, dentro do prazo de oito dias, contados daquele em que termina ou é cassada a licença ou agregação ou em que é declarado o estado de sítio ou de guerra;
III - tendo cumprido a pena, deixa de se apresentar, dentro do prazo de oito dias;
IV - consegue exclusão do serviço ativo ou situação de inatividade, criando ou simulando incapacidade (BRASIL, COM 16 de outubro de 1969).
Ensinam os doutrinadores Coimbra Neves e Marcello Streifinger que “[...] a conduta nuclear é “ausentar-se”, que significa afastar-se, furtar-se de estar no lugar em que devia por imposição do dever e do serviço militar, obrigação constituída sob a forma de escala ou sob forma de ordem específica (escrita ou oral)” (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 934).
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Alude Esmeraldino Bandeira citado por Loureiro Neto, “Deserção vem de desertio, que por sua vez deriva de deserere, que significa abandonar, desamparar. Deserere exercitum, ou simplesmente deserere significa desertar”, o referido militar que cometer este crime desde logo, é tido como desertor (LOUREIRO NETO, 2010, p. 144). Afirma o Ministro General de Exército Fernando Sérgio Galvão citado por Hickert (2017) que o crime de deserção visa à tutela do Serviço Militar e que o crime de deserção tende a atingir os princípios basilares do direito penal militar.
Diante de Silva Martins Teixeira citado por Loureiro Neto “[...] desertar é abandonar definitivamente esse serviço enquanto está ainda obrigado, ou fugir ao cumprimento dele por prazo que a lei presume o abandono [...]” (LOUREIRO NETO, 2010, p. 144). O militar que presta compromisso com as obrigações militares, e não as cumpri-las, está passível de sofrer diversas sanções como penais, cíveis e administrativas. O crime de deserção é um crime formal, ou seja, desde logo, transcorrido o período da graça de 8 (oito) dias, o mesmo se consuma, (LOUREIRO NETO, 2010, p. 144).
Segundo o Superior Tribunal Militar, na Correição Parcial nº 1999.01.001640-0-RJ, julgada no dia 26 de outubro de 1999, tendo como relator o Ministro Carlos Eduardo Cezar de Andrade, o crime de deserção é crime próprio militar, de efeito instantâneo e permanente, podendo o infrator se preso em flagrante delito a qualquer momento:
PRISÃO PROVISÓRIA DE DESERTOR. RELAXAMENTO ANTECIPADO. "ERROR IN PROCEDENDO" HAVIDO NO 1º GRAU. PRAZO LEGAL PARA JULGAMENTO COM RÉU PRESO QUE SE VERIFICA "IN CASU", COMO TRANSCORRIDO. INÉRCIA DO ESTADO. Apontamento ministerial de ato tumultuário ocasionado com decisão "a quo" concessiva de liberdade, antes de concluso o prazo prisional de que trata o Art. 453 do CPPM, a elemento incurso no Art. 187 do CPM. A deserção, além de ser ilícito propriamente militar, se caracteriza, ademais, como crime instantâneo de efeito permanente, submetendo-se o declarado desertor, "in continenti", à prisão em flagrante delito, restando legalmente fixado em sesseta (60) dias o lapso temporal em que deverá aguardar preso o respectivo julgamento. Inteligência cristalina dos Arts. 243, 452 e 343 do CPPM, consoante o previsto "in fine" do inciso LXI do Art. 5º da CF. a liberdade decretada antecipadamente pelo Juízo da 1ª Aud/1ªCJM desconsiderou, inclusive, a súmula nº 10 do STM. Assiste concreta razão ao inconformismo demonstrado, "in casu", pelo "Parquet" Militar. Todavia, observa-se como já decorrido, por inércia do Estado, o período no qual caberia de se ver julgado o desertor enquanto no cumprimento de sua prisão provisória para tanto, motivo esse que se converte na própria impossibilidade do Estado julgá-lo, agora, na condição de aprisionado. Consequentemente revela-se a vertente "quaestio" com perda de objeto, indeferindo-se, por conta disso, a pretensão correcional "in tela". Decisão por unanimidade.
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Leciona o doutrinador Coimbra Neves, este entendimento foi confirmado pela turma de Habeas Corpus nº 80.540/RS, julgado em 30 de outubro de 2007, tendo como relator o Ministro Ricardo Lewandowski (NEVES, 2014, p. 317).
PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR. APELAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTS. 125 129 132 E 187 TODOS DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ARTS. 451 E SEGUINTES DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO. CRIME PERMANENTE. ORDEM DENEGADA.
I – O crime de deserção é crime permanente.
II – A permanência cessa com a apresentação voluntária ou a captura do agente.
III – Capturado o agente após completos seus vinte e um anos, não há falar na aplicação da redução do art. 129 do Código Penal Militar.
IV – Ordem denegada. (NEVES, 2014, p. 317-8).
Ainda Coimbra Neves, “[...] o crime de deserção se trata de crime permanente, e, com essa premissa, o desertor se encontra em flagrância, pois a consumação se protrai no tempo, razão pela qual há a sujeição do desertor á prisão [...]” (NEVES, 2014, p. 319).
Existem algumas espécies, modalidades, no crime de deserção, pois o referido crime é um delito complexo, em que se observam várias as possibilidades do militar cometer este crime. Destaca Saraiva que “[...] os crimes militares são classificados em duas grandes categorias crimes propriamente militares e crimes impropriamente militares”, com previsão legal no artigo 5.º, inciso LXI da Constituição Federal de 1988 (SARAIVA 2014, p. 198). Segundo a Constituição Federal do Brasil 1988, artigo 5.º, inciso “LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
Ainda Saraiva afirma que “[...] crime propriamente militar é aquele que guarda sua razão de ser exclusivamente para tutelar uma objetividade jurídica estranha à sociedade civil, ou seja, é um tipo penal especialmente criado para proteger um interesse próprio, particular e característico da ambiência militar [...]” (SARAIVA 2014, p. 206). Já os “crimes impropriamente militares são aqueles que assim se tornam em razão da aderência de uma das exigências do art. 9°, sem a qual continuariam a receber o tratamento de delito comum [...]” (SARAIVA 2014, p. 206). No Código Penal Militar em seu “Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz, I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial”.
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Ensina Célio Lobão citado por Renan Esperança Kuchler (2015) são três as modalidades de deserção:
Três são as modalidades de deserção contemplada no diploma repressivo castrense. Na primeira, a conduta incriminadora é ausentar-se autorização, da unidade ou do lugar onde serve, passando o militar, desde logo, à condição de ausente, sujeitandose a sanção disciplinar, e, caso não retorne no prazo de oito dias, configura-se a deserção. Na segunda, o militar encontra-se ausente legalmente e deixa de apresentar-se após o termino do prazo de afastamento autorizado. Na terceira, o militar passa não se apresenta no momento da partida ou do deslocamento da unidade onde serve.
De acordo Coimbra Neves e por Marcello Streifinger com As modalidade da deserção estão prevista no Código Penal Militar, em que teremos a deserção propriamente dita prevista no artigo 187, que faz menção ao afastamento não autorizado por um período de 8 oito dias. “[...] o delito se consuma quando se completar mais que oito dias inteiros”.
Outra modalidade da deserção está prevista no artigo 188 e seus incisos I, II, III, conhecida como deserção imprópria, esta faz referência ao militar que mesmo autorizado pelo comando direto, este não se apresenta no prazo final definido, qual seja ser de 8 oito dias. “[...] no caso dos incisos I a III, o delito se consuma quando se completarem mais que oito dias inteiros, a contar dos fatos consignados pelos incisos” (NEVES, STREIFINGER, 2014, p. 964).
Alude o Código Penal Militar em seu Art. 188 que na mesma pena incorre o militar que: I- não se apresenta no lugar designado, dentro de oito dias, findo o prazo de trânsito ou férias; II deixa de se apresentar a autoridade competente, dentro do prazo de oito dias, contados daquele em que termina ou é cassada a licença ou agregação ou em que é declarado o estado de sítio ou de guerra; III - tendo cumprido a pena, deixa de se apresentar, dentro do prazo de oito dias.
A terceira e última modalidade de deserção tem previsão legal no Código Penal Militar no artigo 190 “Deixar o militar de apresentar-se no momento da partida do navio ou aeronave, de que é tripulante, ou do deslocamento da unidade ou força em que serve”. Não se admite liberdade provisória para o crime de deserção, conforme previsto no artigo 270, parágrafo único, alínea “b”, do Código de Processo Penal Militar.
Ensina Jorge César de Assis (2002) que “O Código Penal Militar previu a ocorrência da prescrição, como uma das causas de extinção da punibilidade do agente, ao lado da morte deste, da anistia ou indulto, da retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso [...]”. Segundo Assis (2002), a prescrição está prevista no artigo 125 do Código Penal Militar trazendo em seu texto a regra geral, entretanto, nos casos de crime de deserção a
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legislação trouxe um tratamento diferenciado para a prescrição deste crime. Diante do “Art.132. No crime de deserção, embora decorrido o prazo da prescrição, esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de quarenta e cinco anos, e, se oficial, a de sessenta”.
Ainda Jorge César de Assis (2002) “O crime de deserção, por possuir previsão abstrata de uma pena máxima de dois anos de detenção, tem como regra geral de prescrição o art. 125, inciso VI, do CPM, impondo um lapso temporal de quatro anos”, Destaca Assis (2002) que “além da regra geral, o Código Penal Militar possui uma regra específica, a do art. 132, segundo a qual, a extinção da punibilidade do desertor, mesmo decorrido o prazo do art. 125, VI, irá ocorrer somente aos 45 anos se praça e, aos 60 se oficial”.
Conforme mencionado no texto acima, o crime de deserção é crime próprio e com efeitos permanentes, e como já mencionado outrora na Pesquisa Institucional Sobre Condutas Criminosas de Maior Incidência Para a Justiça Militar da União elaborada pelo Superior Tribunal Militar 2ª Fase (2015, p. 27) cerca de 2.879 (dois mil e oitocentos e setenta e nove) militares, entre os anos de 2002 á 2013, cometeram o crime de deserção no período de no máximo 1 ano de serviço, ou seja, da prestação do Serviço Militar Obrigatório ou Inicial.
3.3 Crime de deserção versus a constitucionalidade do serviço militar obrigatório
Conforme já explorado no decorrer do referido trabalho, mais precisamente no segundo capítulo do Serviço Militar Obrigatório, percebe-se que o Serviço Militar Obrigatório está presente à séculos no ordenamento jurídico brasileiro. De acordo com a Revista Evolução Histórica do Serviço Militar no Brasil (2016) O Serviço Militar Obrigatório teve previsão no ano de 1574, em que todos os cidadãos entre 14 e 60 anos deveriam estar em condições de servir à Coroa nas Companhias de Ordenanças de Portugal. Ainda a referida Revista, menciona que o Serviço Militar Brasileiro foi influenciado pelo Serviço Militar de Portugal, tendo em vista, o Brasil ter sido colonizado por este País.
De acordo com a Revista Militar nº 2592 (2018) O Serviço Militar Obrigatório de Portugal foi abolido do seu ordenamento jurídico no ano de 2004, sendo implementado o Serviço Militar Voluntário. O comportamento de substituir o Serviço Militar Obrigatório pelo Serviço Militar Voluntário foi seguido por diversos outros países, ensina Alsina Jr citado anteriormente, que a iniciativa dos Estados Unidos da América de mudar sua forma de recrutamento, adotando o
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Serviço Militar Voluntário foi seguida por vários países, como França, Espanha, Portugal, Itália, Bélgica, Holanda, Austrália, Canadá [...] (ALSINA JR, 2010, p. 472-3).
Como já mencionado anteriormente, constata-se que com a Constituição da República de 24 de fevereiro de 1891, em seu artigo 87, §3º, aboliu-se o recrutamento militar forçado:
Art 87 - O Exército federal compor-se-á de contingentes que os Estados e o Distrito Federal são obrigados a fornecer, constituídos de conformidade com a lei anual de fixação de forças.
§ 1º - Uma lei federal determinará a organização geral do Exército, de acordo com o nº XVIII do art. 34.
§ 2º - A União se encarregará da instrução militar dos corpos e armas e instrução militar superior.
§ 3º - Fica abolido o recrutamento militar forçado.
§ 4º - O Exército e a Armada compor-se-ão pelo voluntariado, sem prêmio e na falta deste, pelo sorteio, previamente organizado. Concorrem para o pessoal da Armada a Escola Naval, as de Aprendizes de Marinheiros e a Marinha Mercante mediante sorteio.
Contudo, Com a proclamação da Constituição da República de 16 de julho de 1934 em seu artigo 163, já citada no capítulo anterior, retomou-se a obrigatoriedade do Serviço Militar:
Art. 163 - Todos os brasileiros são obrigados, na forma que a lei estabelecer, ao Serviço Militar e a outros encargos, necessários à defesa da Pátria, e, em caso de mobilização, serão aproveitados conforme as suas aptidões, quer nas forças armadas, quer nas organizações do interior. As mulheres ficam excetuadas do serviço militar. § 1º - Todo brasileiro é obrigado ao juramento à bandeira nacional, na forma e sob as penas da lei.
§ 2º - Nenhum brasileiro poderá exercer função pública, uma vez provada que não está quite com as obrigações estatuídas em lei para com a segurança nacional.
§ 3º - O serviço militar dos eclesiásticos será prestado sob forma de assistência espiritual e hospitalar às forças armadas.
Perdurando o Serviço Militar Obrigatório até os dias atuais, com previsão legal na Constituição Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988 em seu “Art. 143. O Serviço Militar é Obrigatório nos termos da lei”.
Diante da Pesquisa Institucional Sobre Condutas Criminosas de Maior Incidência Para a Justiça Militar da União elaborada pelo Superior Tribunal Militar 1ª Fase (2014, p. 19), explora que no ano de 2013 foram cometidos 678 (seiscentos e setenta e oito) crimes de deserções, sendo (71,49%) cometidos por militares do Exército, seguida pela Marinha do Brasil com (14,18%), e a Aeronáutica com (10,50%). Dispõe que no referido trabalho existem 2 (duas) pesquisas elaboradas pelo Superior Tribunal Militar, quais sejam 1ª e 2ª Fase, de agora em diante, as referidas pesquisas serão chamadas de 1ª Fase da pesquisa e de 2ª Fase da pesquisa.
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Conforme a 1ª Fase da pesquisa, entre os anos de 2013 á 2014 foram cometidos 705 (setecentos e cinco) deserções por militares em todos os círculos hierárquicos, ou seja, desde o recruta á oficiais superiores, porém, cerca de (92,62%) foram cometidos por Cabos, Soldados, Marinheiros e Taifeiros, 1ª Fase da pesquisa (2014 p. 14-22). Corroborando com a 1ª Fase da pesquisa, a 2ª Fase da pesquisa (2015, p. 26) afirma que, do ano de 2002 á 2013 o círculo hierárquico que mais cometeram o crime de deserção são de Cabos, Soldados, Marinheiro e Taifeiros, ou seja, são militares que ingressaram ás Forças Armadas Brasileiras pelo Serviço Militar Obrigatório.
Ainda a 2ª Fase da pesquisa (2015, p. 26) informa “que os desertores em sua maioria têm no máximo 24 anos de idade e são solteiros”, conforme já mencionado anteriormente na 2ª Fase da pesquisa, cerca de 2.879 (dois mil e oitocentos e setenta e nove) militares, entre os anos de 2002 á 2013, cometeram o crime de deserção com no máximo 1 ano de serviço, ou seja, quando da prestação do Serviço Militar Obrigatório, 2ª Fase da pesquisa (2015, p. 27).
Além disso, a pesquisa elaborada pelo Superior Tribunal Militar demonstra que o perfil dos militares que cometem o crime de deserção, são homens, em (97%) são cabos e soldados, (80%) têm entre 20 e 24 anos, (73%) são solteiros e (69%) têm até 1 (um) ano de serviço militar [...] 2ª Fase da pesquisa (2015, p. 26).
Contudo, uma forma de tentar diminuir, minimizar, rechaçar, as deserções de militares no âmbito das Forças Armadas Brasileiras durante a prestação do Serviço Militar com no máximo 1 (um) ano de serviço, seria a aprovação da Proposta de Emenda à Constituição nº 50/2003 de autoria da Deputada Federal Maria do Rosário e outros. A referida PEC pretende alterar o texto do artigo 143 da Constituição Federal de 1988, deixando o Serviço Militar de ser Obrigatório, para se transformar em Serviço Militar Facultativo.
Teor do texto da Proposta de Emenda à Constituição nº 50/2003 de autoria da Deputada Federal Maria do Rosário e outros (2003):
Art. 1º O art. 14, 2º, da Constituição Federal passa a vigorar com a ‘seguinte. Alteração, I- suprima-se do § 2º do art.14 da Constituição Federal a expressão: “durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos”. Art. 2º O art. 143 da Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 143”. O serviço militar é facultativo, na forma da lei. [...] Nos dias de hoje, entretanto, a situação é completamente diferente daquela do início do século XX. O regime militar, marcado por forte presença das forças armadas na política brasileira, já é passado. A preocupação com a defesa do território há muito deixou de ser prioridade, uma vez que as condições sociais do
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país transformaram a saúde, a educação e a segurança nos principais focos de atenção do Governo e da população. O sistema de convocação obrigatória, aliás, tem se mostrado prejudicial à conclusão do processo de educação de milhares de jovens, que são obrigados a interromper seus estudos. Muitas vezes, a incorporação frustra a inserção do jovem no mercado de trabalho, a cada dia mais exigente e profissionalizado. Não há mais justificativa para se privar o cidadão brasileiro de direitos básicos apenas por não ter se alistado. Atualmente, o cumprimento da obrigação militar é condição indispensável para que o cidadão possa prestar concurso público, tirar passaporte e ser matriculado em universidade. Deve-se observar, também, que o fim da obrigatoriedade levará à criação de forças armadas profissionais, compostas de recrutas que apresentam vocação para a atividade militar. Em face das características demográficas do Brasil, o número de jovens interessados em se alistar irá superar, com facilidade, a capacidade de absorção das forças armadas. Muitos países que recentemente passaram por conflitos bélicos já descartaram o modelo do serviço militar obrigatório, sendo exemplos os Estados Unidos e a Alemanha, a Argentina e o Uruguai, nossos vizinhos do Mercosul, instituíram com sucesso o serviço militar facultativo. Para se ter uma idéia, 67 mil voluntários se incorporaram às forças armadas argentinas em 1997.
Segundo os doutrinadores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino a matéria que não pode ser objeto de alteração “[...] estão prevista no art. 60, § 4.º, segundo o qual “não será objeto de deliberação a proposta de emenda que tende a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais” [...]”, ou seja, as cláusulas pétreas (PAULO, ALEXANDRINO, 2016, p. 577). Consequentemente, percebe-se a PEC nº 50/2003, possui todas as condições de ser deliberada e aprovada no Congresso Nacional, pois a matéria que é abordada em seu texto não é uma cláusula pétrea, logo, a referida PEC nº 50/2003, poderá ser apreciada e aprovada pelos parlamentares brasileiros. Portanto, com a aprovação da referida Proposta de Emenda à Constituição nº 50/2003, transformando o Serviço Militar Obrigatório para Serviço Militar Facultativo, evidentemente que se obteria uma mitigação, diminuição, considerável em relação aos crimes de deserção cometidos por jovens que prestam o Serviço Militar Obrigatório pelo período de 1 (um) ano.
Conforme previsto na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1º “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político”.
Todavia, observa-se que no texto constitucional em seu inciso IV faz referência aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a qual o cidadão tem todo o direito de escolher sua profissão, seu ofício, seu trabalho pela sua livre e espontânea vontade. Deste modo, seria paradoxo o Estado impor ao jovem cidadão, a prestação do Serviço Militar Obrigatório, tendo
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em vista, a própria Constituição Federal de 1988 garantir, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
Algumas das justificativas plausíveis para a transição do Serviço Militar Obrigatório para o Serviço Militar Facultativo se explica, pelo motivo de que a Constituição Federal de 1988, garante em seu texto o direito dos cidadãos escolherem de forma individual, voluntária, e espontânea a sua profissão, seu trabalho, seu emprego, pois, é garantido a todos, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
Outro argumento contundente, é que o Brasil não vive atualmente em perigo iminente de guerras, combate, conflitos armados, ou seja, não há o emprego bélico efetivo das Forças Armadas Brasileiras contra ameaça hostil à soberania do país, diferentemente de outros países que vivem em conflitos armados de forma direta ou indireta.
Entende-se que, se o Brasil adotar o Serviço Militar Facultativo, e que se porventura o país se deparar com uma ameaça, intimidação ou um conflito armado real à soberania do Estado, poderia este implementar de forma excepcional o retorno do Serviço Militar Obrigatório para atender a demanda de efetivo de militares em um suposto confronto armado.
Adotando-se o Serviço Militar Facultativo, uma maneira resguardar a soberania do Brasil em relação ao efetivo de militares que prestam serviço às Forças Armadas Brasileiras, mais precisamente para o posto de Soldado, seria a mudança na forma de ingresso destes militares nas referidas Força Armadas, quais sejam Exército, Marinha e Aeronáutica, como por exemplo, continuar a utilizar o ingresso de militares de forma facultativa e adotar a forma de ingresso de militares mediante concurso público, este último, já é adotado para o ingresso aos postos e graduações para sargentos e para oficiais de carreiras. Deste modo, se teria uma Força Armada mais qualificada, profissional e bem preparada, pois apenas homens que realmente tenham interesse, vocação, e predisposição para o Serviço Militar, iriam ingressar nas Forças de Segurança Nacional, e consequentemente neste contexto, se diminuiriam de maneira considerável os crimes militares, principalmente o de deserção no âmbito das Forças Armadas Brasileiras.
Diante da 2ª Fase da pesquisa (2015, p. 69) afirma que entre os anos de 2002 á 2013 na competência de atuação da primeira instância da Justiça Militar, não houve nenhum crime de deserção perante a Polícia Militar e apenas ocorreram 6 (seis) deserções de militares nas Corporações do Corpo de Bombeiros Militares. Ficando em evidência que homens com
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interesse, aptidão, disposição, vocação, para o Serviço Militar que ingressam mediante concurso público nestas carreiras, tende a não cometer crimes militares, e nem tampouco o crime de deserção.
Conforme o exposto resta configurado, que os cidadãos que ingressam no Serviço Militar de forma voluntária, por vocação, predisposição, aptidão, interesse próprio, tendem a não cometerem crimes militares, principalmente o crime de deserção.
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CONCLUSÃO
O referido trabalho de conclusão de curso explorou o ramo do Direito Penal Militar, foi estudado no decorrer do trabalho a história do Direito Penal Militar, o seu surgimento, o histórico do Direito Penal Militar, suas características e as peculiaridades da justiça castrense.
Foi pesquisado qual foi o país que influenciou Direito Penal Militar perante a justiça brasileira, foi visto a aplicação do Direito Penal Militar no ordenamento jurídico brasileiro, foi verificado quais são os bens jurídicos protegidos pela justiça militar, como surgiu a implementação da ditadura militar no Brasil, foi exposto, a forma de confecção dos atos institucionais no período da ditadura militar e suas consequências para a sociedade e para a legislação brasileira, foi mostrado o surgimento da criação do Código Penal Militar e do Código de Processo Penal Militar.
Foi abordado o surgimento do Serviço Militar Obrigatório, estudado a origem do Serviço Militar Obrigatório no ordenamento jurídico brasileiro, sua previsão legal, suas particularidades, quais são as consequências do não cumprimento desta lei e a relação do Serviço Militar Obrigatório com o crime de deserção.
Foi explorado um breve histórico dos crimes militares e suas peculiaridades, foi visto um breve histórico do crime de deserção e os bens jurídicos a serem protegidos, foi estudado o instituto do crime de deserção no âmbito das Forças Armadas Brasileiras, sua previsão legal no ordenamento jurídico e as consequências deste crime em relação ao desertor.
Foram demonstrados os índices do crime de deserção, quem são os sujeitos ativos deste crime, em qual época mais acontece esse delito, qual período da prestação do Serviço Militar que mais ocorrem o crime de deserção, e quais são as idades da maioria dos desertores das Forças Armadas Brasileiras.
Foram proposta algumas soluções para mitigar, minimizar, diminuir os crimes de deserção nas Forças Armadas Brasileiras, foi apresentada a Proposta de Emenda Constitucional nº 50/2003, que visa transformar o Serviço Militar Obrigatório em Serviço Militar Facultativo, pois, muito das deserções de militares são cometidas quando da prestação do Serviço Militar Obrigatório.
Foram expostas outras formas de ingresso às Forças Armadas Brasileiras, como por exemplo, o ingresso por meio de concurso público ao posto de Soldado, pois já acontece deste modo, os
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ingressos de Sargentos e de Oficiais nas carreiras militares, tendo em vista, que nesse modelo apenas cidadãos que tenham vocação, aptidão, predisposição para o Serviço Militar iriam compor o efetivo das Forças Armadas, e consequentemente se obteria uma diminuição considerável dos crimes militares, principalmente o crime de deserção.
Foi exposto que em caso excepcional de guerra, ameaça, intimidação ou conflito armado real à soberania do Estado a legislação brasileira poderia retomar o Serviço Militar Obrigatório de forma excepcional para atender a suposta demanda de efetivo das Forças Armadas Brasileiras.
Foi demonstrado que, cidadãos que ingressam no Serviço Militar de forma voluntária, por vocação, predisposição, aptidão, interesse próprio, tendem a não cometerem crimes militares, principalmente o crime de deserção.
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