O INSTITUTO DA COLABORAÇÃO PREMIADA E SUA APLICAÇÃO NO...

O INSTITUTO DA COLABORAÇÃO PREMIADA E SUA APLICAÇÃO NO ÂMBITO DA POLÍCIA JUDICIÁRIA MILITAR: A COMPREENSÃO ADVINDA DA DECISÃO DO STF NA ADI Nº 5508/2016.

Edmar Pinto de Assis[1]

Por intermédio do presente artigo, busca-se compreender as atribuições da Polícia Judiciária Militar no que se refere ao instituto da colaboração premiada, tendo-se por referência a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº 5508 e a ampliação da competência da Justiça Militar com o advento da Lei nº 13.491, de 13 de outubro de 2017.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição de 1988, ao descrever, em seu art. 3º, os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, fez incluir, em seu inciso IV, a promoção do bem de todos. Certamente que buscou o legislador constituinte dar o maior alcance possível à expressão “promover o bem de todos”. Definido o objetivo, coube ao Estado brasileiro se estruturar a fim de se fazer do objetivo proposto uma realidade. Tal estruturação advém do próprio texto constitucional em com a definição de Instituições Públicas e se desdobra nas diversas políticas públicas.

Não se pode olvidar que a promoção do bem de todos passa, em boa medida, pela segurança pública e, nesse sentido, o legislador constituinte instituiu um rol de Instituições sobre as quais recaem atribuições que, desenvolvidas isoladamente ou em conjunto, constituem valiosas peças na engrenagem que aqui denominamos “promoção do bem de todos”.

Nesse sentido, tem-se o rol de Instituições de Estado elencadas no art. 144 da Carta de1988:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

Fazendo os recortes necessários ao que se busca com o presente estudo, destaca-se o papel das polícias federal, civil e militar e do corpo de bombeiros militar, no que tange à atividade de polícia judiciária e, é nesse recorte que nos deparamos com o instituto da colaboração premiada como instrumento de investigação apto a contribuir para a elucidação de crimes e, com isso, emprestar aporte do qual não se pode abrir mão na consecução do objetivo posto e a ser perseguido pela República Federativa do Brasil em termos de “promoção do bem de todos”.

É nesse contexto de um Estado Democrático de Direito de onde se extrai, na lição de Carvalho (2006, p. 457), a supremacia da Constituição, que buscaremos compreender a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5508/2016 e os limites de atuação da polícia judiciária militar em relação ao instituto da colaboração premiada.

2. POLÍCIA JUDICIÁRIA

Nos termos da CR/88, a Polícia Judiciária integra a estrutura do Poder Executivo e vem distribuída, como dito alhures, em duas esferas, a federal e a estadual. No âmbito federal, tem-se a Polícia Judiciária da União que é exercida, com exclusividade, pela Polícia Federal com a atribuição de:

Art. 144 [...]

§1º [...]

I - apurar as infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser a lei. (BRASIL, 1988)

No âmbito dos entes federados, as atividades de Polícia Judiciária são exercidas pelas polícias civis e militares e pelos corpos de bombeiros militares. À Polícia Civil, cabe, ressalvada as atribuições da Polícia Federal, a apuração das infrações penais, com exceção daquelas que se amoldem ao conceito de crime militar. Quanto à Polícia Militar e ao Corpo de Bombeiros Militares, o legislador optou por não explicitar as atribuições de Polícia Judiciária, mas o fez quando limitou as atribuições da Polícia Civil impedindo que exerça o papel de Polícia Judiciária Militar. Ao assim proceder, remeteu, o legislador constituinte, a atividade de Polícia Judiciária Militar para as Instituições Militares, nos limites do que prevê o Código de Processo Penal Militar (CPPM).

No Estado de Minas Gerais, as atribuições afetas à Polícia Judiciária foram muito bem definidas na Constituição do Estado (1989) nos seguintes termos:

Art. 139 – À Polícia Civil, órgão permanente do Poder Público, dirigido por Delegado de Polícia de carreira e organizado de acordo com os princípios da hierarquia e da disciplina, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração, no território do Estado, das infrações penais, exceto as militares, e lhe são privativas as atividades pertinentes a:

I – Polícia técnico-científica;

II – processamento e arquivo de identificação civil e criminal;

III – registro e licenciamento de veículo automotor e habilitação de condutor.

Art. 142 – A Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar, forças públicas estaduais, são órgãos permanentes, organizados com base na hierarquia e na disciplina militares e comandados, preferencialmente, por oficial da ativa do último posto, competindo:

[...]

II – à Polícia Militar e ao Corpo de Bombeiros Militar, a função de polícia judiciária militar, nos termos da lei federal.

[...]

§ 4º – O cargo de Oficial do Quadro de Oficiais da Polícia Militar – QO-PM –, com competência para o exercício da função de Juiz Militar e das atividades de polícia judiciária militar, integra, para todos os fins, a carreira jurídica militar do Estado. (MINAS GERAIS, 1989) (grifei)

Extrai-se da Constituição Mineira que à Polícia Militar e ao Corpo de Bombeiros Militar cabem a função de polícia judiciária, nos termos da lei federal. A lei federal em questão, como já exposto, é o CPPM que, no art. 8º assim define as suas atribuições:

Art. 8º Compete à Polícia judiciária militar:

a) apurar os crimes militares, bem como os que, por lei especial, estão sujeitos à jurisdição militar, e sua autoria;

b) prestar aos órgãos e juízes da Justiça Militar e aos membros do Ministério Público as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos, bem como realizar as diligências que por eles lhe forem requisitadas;

c) cumprir os mandados de prisão expedidos pela Justiça Militar;

d) representar a autoridades judiciárias militares acerca da prisão preventiva e da insanidade mental do indiciado;

e) cumprir as determinações da Justiça Militar relativas aos presos sob sua guarda e responsabilidade, bem como as demais prescrições deste Código, nesse sentido;

f) solicitar das autoridades civis as informações e medidas que julgar úteis à elucidação das infrações penais, que esteja a seu cargo;

g) requisitar da polícia civil e das repartições técnicas civis as pesquisas e exames necessários ao complemento e subsídio de inquérito policial militar;

h) atender, com observância dos regulamentos militares, a pedido de apresentação de militar ou funcionário de repartição militar à autoridade civil competente, desde que legal e fundamentado o pedido. (BRASIL, 1969)

Tal qual redação insculpida na Constituição do Estado de Minas Gerais, observa-se atribuição explícita de Polícia Judiciária Militar às Polícias e Corpos de Bombeiros Militares de outros estados, como: Rio Grande do Sul, Santa Cataria, Bahia, Goiás, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Tocantons, Amazonas e Roraima. Nas Constituições Estaduais onde não há atribuição explicita, há vedação à Polícia Civil quanto à investigação de infrações penais militares, em simetria com o que prevê a CR/88.

A partir dos preceitos constitucionais é possível estabelecer um conceito de ordem prática para a Polícia Judiciária como sendo “órgão do Estado com atribuição específica de conduzir investigações criminais e de auxiliar o Poder Judiciário naquilo que a lei determina”. Já a Polícia Judiciária Militar, é a “atribuição típica das Forças Armadas, das Polícias e Corpos de Bombeiros Militares que, atuando em situações específicas, conduzem investigações criminais relacionadas a infrações penais militares e auxiliam o Poder Judiciário naquilo que a lei determina”.

Observa-se que a Polícia Judiciária, aquela exercida pelas Polícias Federal e Civil, é um órgão concebido para tal fim. As atribuições se inserem nas atividades finalísticas destas polícias. Já a Polícia Judiciária Militar é uma das atribuições das Instituições Militares Federais e Estaduais não se inserindo nas suas atividades finalísticas.

À Polícia Judiciária Militar, cabe, portanto, a investigação dos crimes militares definidos em lei e, é a partir do estudo do direito penal militar que se tem a definição do que vem a ser “crime militar”. Uma vez definido que o crime é militar, busca-se, por intermédio do direito processual penal, subsumir o fato típico ao devido processo legal e, em boa medida, antecedendo-o à devida investigação legal.

Com o advento da Lei n. 13.491/2017, houve considerável ampliação no conceito de crime militar que deixou de ser aquele crime cujo tipo estivesse previsto na parte especial do Código Penal Militar (CPM), para ser aquele crime praticado por militar cuja conduta se encaixa na moldura do art. 9º do CPM.

Nesse sentido, a redação do art. 9º do CPM:

Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;

II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:

a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;

b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;

d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;

III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:

a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;

b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;

c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;

d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.

§ 1o Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri.

§ 2o Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto:

I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa;

II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou

III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais:

a) Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica;

b) Lei Complementar no 97, de 9 de junho de 1999;

c) Decreto-Lei no 1.002, de 21 de outubro de 1969 - Código de Processo Penal Militar; e

d) Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965 - Código Eleitoral (BRASIL, 1969)

A alteração que ampliou o conceito de crime militar veio no inciso II ao trazer para a moldura do art. 9º também os crimes previstos na legislação penal comum. Ampliado o conceito de crime militar, também se viu ampliada a competência da Justiça Militar[2] e, por conseguinte, a atribuição da Polícia Judiciária Militar que assume toda e qualquer investigação policial cuja conduta se ajuste aos contornos do referido art. 9º.

2.1 Inquérito Policial

O direito penal, informa Noronha (1984, p. 13), “é o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica”. Partindo do conceito dado por Magalhães Noronha, estabelece-se um binômio, qual seja: fatos de natureza criminal – medidas aplicáveis a quem os pratica.

Ao Estado cabe o monopólio da punição em matéria criminal, mas ao exercê-lo, não pode exorbitar do que prevê a lei. Nesse sentido, Bitencourt (2012) assegura que o exercício do ius puniendi deve se submeter ao império da lei, de sorte que o resultado prático do direito penal alcance os interesses da sociedade em sintonia com a proteção de bens jurídicos fundamentais. O ius puniendi é, no contexto que trabalhamos, um dos caminhos na promoção do “bem de todos”.

O ius puniendi é exercido de forma coativa pelo Estado, não se transferindo ao particular a exclusividade do uso legítimo da força nem nos casos que desafiam a ação penal privada, na medida em que ainda assim cabe ao Estado exercer o ius puniendi na execução da sentença penal condenatória. A transferência que ocorre, nesse caso, é do ius persequendi, do MP para o ofendido ou seu representante legal.

É a partir do monopólio estatal em matéria criminal, que desponta a investigação criminal conduzida pela Polícia Judiciária, seja ela comum ou militar. Não se ignora que o inquérito policial é peça de informação e, portanto, dispensável[3]. A propositura da ação penal não requer a conclusão ou sequer a prévia instauração do inquérito policial.

Lado outro, despiciendo deixar de reconhecer a importância do inquérito policial como ferramenta apta a estabelecer o elo entre o fato praticado, sua autoria e as condições em que fora praticado. É a partir do encaixe das peças que formam o quebra-cabeça da investigação policial que é possível apontar a autoria, materialidade e circunstâncias de um fato apontado, a priori, como infração penal.

Nesse sentido, esclarece TOURINHO FILHO (2006, p. 1) que:

O direito de punir pertence ao Estado. Este, contudo, não pode auto executá-lo. Imposições constitucionais impedem-no. Assim, coactado na sua liberdade de auto executar o jus puniendi, em face dos limites constitucionais, o Estado, para fazer valer o seu direito de punir, quando há transgressão da norma penal, deve, tal qual o particular, dirigir-se ao Estado-Juiz e dele reclamar a aplicação da sanctio juris. Antes de se dirigir ao juiz, por intermédio de órgão próprio, que é o Ministério Público, deve o Estado desenvolver intensa atividade, logo após a prática da infração penal, colhendo informações sobre o fato típico e sobre quem tenha sido o seu autor.

Extrai-se dos ensinamentos retrocitados que a “intensa atividade” a que faz referência, é a investigação policial e, esta se dá por intermédio do inquérito policial que, nos termos do art. 9º do CPPM, “é a apuração sumária de fato, que, nos termos legais, configure crime militar, e de sua autoria”.

No mesmo sentido, tem-se que o inquérito policial é:

O procedimento administrativo, preparatório e inquisitivo, presidido pela autoridade policial, e constituído por um complexo de diligências realizadas pela polícia, no exercício da função judiciária, com vistas à apuração de uma infração penal e à identificação de seus autores. (BONFIM, 2012)

A respeito do tema, LIMA (2014) assegura que o inquérito policial não é simples instrumento unidirecional, dotado de função preparatória, de colheita e acautelamento de provas dirigidas ao titular da ação penal para que ingresse em juízo. Soma-se ao fim de fornecer elementos para sustentar a ação penal, o papel de anteparo consubstanciado na “inibição da instauração de processo temerário”, mantendo intocável a liberdade do investigado.

As provas colhidas no curso do inquérito policial têm valor probatório relativo, não podendo ser utilizadas como substrato apto a arrimar o decreto condenatório. A relativização das provas obtidas nesta fase pré-processual se dá em razão da sua natureza inquisitória, onde não são observados, na íntegra[4], o contraditório e a ampla defesa.

Alguns doutrinadores buscam conferir valor probatório ao inquérito policial. Magalhães Noronha (2002, p. 29), assegura que “não obstante a natureza inquisitorial da investigação da polícia não se pode de antemão repudiar o inquérito, como integrante do complexo probatório que informará a livre convicção do magistrado”. A justificar a premissa da valoração da prova produzida durante o inquérito policial, tem-se que o acusado terá a oportunidade de examiná-la e contradita-la no curso da ação penal (contraditório diferido), podendo rechaça-la e apresentar contraprovas como se estivessem sido produzidas em juízo.

Outra parte da doutrina, com a qual fazemos coro, refuta a possibilidade de se ter um decreto condenatório ancorado apenas nas provas colhidas no curso do inquérito policial. Admite-se, na lição de Mougenot Bonfim (2012), que “essas provas tenham natureza indiciária, sejam começo de prova, vale dizer, dados informativos que não permitem lastrear um juízo de certeza no espírito do julgador, mas de probabilidade, sujeitando-se a posterior confirmação”.

No mesmo sentido, caminha a jurisprudência,

Habeas corpus. Substitutivo de recurso especial. Não cabimento. Roubo majorado. Absolvição em 1ª instância. Apelação do Ministério Público Estadual. Condenação. Alegada afronta ao art. 155 do CPP. Não configuração. Elementos obtidos no inquérito policial, corroborados pela prova judicializada. Validade para fundamentar a condenação.

A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo, como ocorreu na espécie, inexistindo a alegada violação ao art. 155 do Código de Processo Penal. Precedentes. STJ, HC 490914/SP. 5ª T., Rel. Min. Félix Fischer. 26.03.2019, DJe, 03.04.2019).

Na mesma esteira,

O inquérito policial, ou outro procedimento investigatório, constitui peça meramente informativa, sem valor probatório, apenas servindo de suporte para a propositura da ação penal. Eventual vício ocorrido nessa fase não tem o condão de contaminar a ação penal, sendo que a plena defesa e o contraditório são reservados para o processo, quando há acusação formalizada por meio da denúncia (RHC n. 19.543/DF, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 11/2/2008)

De se ver que o valor probatório do inquérito policial é relativo e, portanto, com a exceção da prova de impossível repetição, ante o caráter definitivo que lhe caracteriza, as demais provas precisam estar em sintonia com aquelas produzidas em juízo, sendo parte delas, como as oitivas, repetidas no curso da ação penal.

Assim resta a questão positivada no Código de Processo Penal (CPP):

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (BRASIL, 1941)

Conforme exposto, no inquérito policial a autoridade buscará, por intermédio da coleta e produção de provas, esclarecer o fato criminoso, indicando sua autoria, materialidade e circunstâncias e, dentre os elementos que conduzem à produção de provas admitidos no direito pátrio, tem-se a colaboração premiada, com as suas características, alcance e limitações adiante discutidos.

COLABORAÇÃO PREMIADA

O instituto da colaboração premiada ou, delação premiada, como descrevem alguns, atende aos interesses da persecução penal, permitindo ao réu confesso obter alguns benefícios ao apontar um ou mais envolvidos na prática criminosa da qual tem participação.

Em decisão prolatada em sede de Habeas Corpus, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) assim se posicionou: “O instituto da delação premiada consiste em ato do acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades informações eficazes, capazes de contribuir para a resolução do crime” (STJ. 6ª T. HC 90962/SP. Rel. Min. Haroldo Rodrigues. 19.05.2011 DJe 22.06.2011)

Assegura SILVA (2003, p. 78) que a cultura incorporada ao direito norteamericano é pacífica no sentido dos acordos entre a acusação (prosecuters) e o acusado (defendant). Tais acordos (bargain) visam a troca de informações e a contrapartida premiada.

Na Itália, o instituto em comento se destacou nos anos 70 e 80, quando do combate ao terrorismo e à máfia. Por lá, recebeu o nomen juris de “pentitismo”. A respeito do tema, esclarece FONSECA (2008, p. 250) que,

Na Itália existe diferença quanto ao significado de pentito, dissociado e colaborador da Justiça. Pentito deu origem ao pentitismo, que, por sua vez, foi criado pela imprensa com referência ao sujeito que confessava e informava as autoridades detalhes dos crimes conexos com o terrorismo, bem como apontava outros agentes criminosos. O dissociado, da mesma forma, tinha relação com o terrorismo, no entanto, era definido na legislação e não na imprensa, além de se exigir do delator uma ruptura com a ideologia política que motivava o seu comportamento criminoso. Por fim, a figura do colaborador da Justiça é uma evolução dos modelos anteriores abarcando aqueles que genericamente colaboravam com a Justiça apresentando informações úteis durante as investigações, independentemente de serem co-autores, partícipes, testemunhas ou qualquer outra pessoa. Foi sucesso na Itália e gerou inúmeras leis sistematizando o tema.

No Brasil, alguns autores apontam como origem do instituto nas Ordenações Filipinas. De toda sorte, para o presente estudo, cumpre-nos buscar o regramento mais recente e, conforme citações a seguir, tal regramento ocorre em diversas normas com natureza jurídica que vai da causa de diminuição de pena à extinção da punibilidade, vejamos:

Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986 - Define os crimes contra o sistema financeiro nacional, e dá outras providências.

Art. 25 [...]

§ 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (BRASIL, 1986)

Decreto-lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1949 – Código Penal.

Art. 159[...]

§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços. (BRASIL, 1940)

Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990 - Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências.

Art. 8º [...]

Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços. (BRASIL, 1990)

Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990 - Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências.

Art. 16 [...]

Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (BRASIL, 1990)

Lei n. 9.613, de 03 de março de 1998 - Dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências.

Art. 1º [...]

§ 5o A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. (BRASIL, 1998)

Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999 - Estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

[...]

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços. (BRASIL, 1999)

Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 - Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências.

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. (BRASIL, 2006)

Lei n. 12.850, de 02 de agosto de 2013 - Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei no 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências.

Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

§ 2o Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)

§ 6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor. (BRASIL,2013)

Decreto-lei n. 1.001, de 21 de outubro de 1969 – Código Penal Militar.

Art. 152 [...]

Parágrafo único. É isento de pena aquele que, antes da execução do crime e quando era ainda possível evitar-lhe as consequências, denuncia o ajuste de que participou. (BRASIL, 1969)

A colaboração premiada, como espécie e, com a natureza jurídica de meio de obtenção de prova, vem sedimentada na Lei n. 12.850/2013, nos seguintes termos:

DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA

Art. 3o Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

I - colaboração premiada;

[...] (Grifei)

Tendo-se por referência a redação do art. 3º retromencionado, conclui-se, de forma muito clara, que a colaboração premiada pode ocorrer em qualquer fase da persecução penal, entendendo-se por persecução penal o conjunto de ações praticadas nas fases pré-processual e processual que permitem, como dito alhures, a aplicação do direito penal ao caso concreto. A fase pré-processual se desenvolve com os atos de investigação que, de regra e, à luz da CR/88, cabem às polícias judiciárias federal, civil e militar, conforme seja o crime comum ou militar.

Observa-se, portanto, que é possível valer-se da colaboração premiada como instrumento apto a esclarecer as circunstâncias em que se deu determinada infração penal, quem seja(m) seu(s) autor(s) e a materialidade delitiva e, nesse sentido, a condução da prática do ato (colaboração premiada) cabe, nesta fase, tanto ao Órgão Ministerial quando à autoridade de polícia judiciária. Nesse sentido é o imperativo legal insculpido na Lei n. 12.850/2013, in verbis:

Art. 4º [...]

[...]

§ 6o O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor. (Grifei)

ARAS (2013), ao discorrer a respeito das técnicas especiais de investigação, aduz que elas possuem natureza jurídica de meios especiais ou extraordinários de obtenção de prova ou de meios de prova que devem ser empregadas quando as autoridades se depararem com crimes graves cujas técnicas tradicionais se mostrem insuficientes à elucidação cabal da prática criminosa. Destarte, arremata ao autor, “são técnicas especiais de investigação: interceptação telefônica, ação controlada, infiltração de agentes, interceptação ambiental e a colaboração premiada” (ARAS, 2013, p. 519).

No mesmo sentido,

Colaboração premiada é uma técnica especial de investigação que estimula a contribuição feita por um coautor ou partícipe de crime em relação aos demais, mediante o benefício, em regra, de imunidade ou garantia de redução da pena ou de concessão de liberdade. (FONSECA, 2015)

A atuação do Ministério Público, em face da sua condição de titular da ação penal[5] e, portanto, com participação em ambas as fases da persecutio criminis, não comporta questionamentos, podendo escolher o melhor momento para propor ao investigado, indiciado ou acusado, a bargain com os benefícios que forem possíveis, nos limites da legislação de regência.

Noutro giro, no que se refere à atividade de polícia judiciária, vieram a lume alguns questionamentos em relação ao previsto no art. 4º §§ 2º e 6º da Lei n. 12.850/2013 no sentido de que o legislador teria extrapolado em seu poder legiferante, contrariando a Constituição da República de 1988 ao permitir que o delegado de polícia represente, no curso das investigações, pela concessão de benefícios ao indiciado colaborador.

Dentre os questionamentos, destaca-se aquele formulado pela Procuradoria-Geral da República (PGR) no ano de 2016 perante o Supremo Tribunal Federal em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, como a seguir exposto.

3. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5508/2016.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) tem fundamento na CR/88 donde se vê a fixação, no STF, da competência para o processo e julgado de tais questionamentos[6]. A ADI tem como característica o controle concentrado de constitucionalidade e, ancorada na previsão constitucional, a PGR ingressou em juízo[7] nos seguintes termos:

O PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, com fundamento nos arts. 102, I, a e p, 103, VI, e 129, IV, da Constituição da República, no art. 46, parágrafo único, I, da Lei Complementar 75, de 20 de maio de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), e na Lei 9.868, 10 de novembro de 1999, propõe ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, em face do art. 4º, §§ 2º e 6º, da Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, nos trechos adiante identificados, a qual define organizações criminosas e dispõe sobre investigação criminal, meios de obtenção de prova, infrações penais correlatas e procedimento penal.

Prossegue a PGR,

Os trechos impugnados da lei, ao atribuírem a delegados de polícia iniciativa de acordos de colaboração premiada, contrariam o devido processo legal (Constituição da República, art. 5°, LIV), o princípio da moralidade (art. 37, caput), o princípio acusatório, a titularidade da ação penal pública conferida ao Ministério Público pela Constituição (art. 129, I), a exclusividade do exercício de funções do Ministério Público por membros legalmente investidos na carreira (art. 129, § 2o, primeira parte) e a função constitucional da polícia, como órgão de segurança pública (art. 144, especialmente os §§ 1° e 4°).

E arremata com os pedidos e requerimentos,

Requer, de início, que esse Supremo Tribunal conceda, com a brevidade possível, medida cautelar para suspensão da eficácia das normas impugnadas, nos termos do art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999.

Requer que se colham informações da Presidência da República e do Congresso Nacional e que se ouça o Advogado-Geral da União, nos termos do art. 103, § 3º, da Constituição da República.

Superadas essas fases, requer prazo para manifestação da Procuradoria-Geral da República.

Requer que, ao final, seja julgado procedente o pedido para declarar inconstitucionalidade dos trechos indicados acima do art.

4º, §§ 2º e 6º, da Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, ou, sucessivamente, para dar-lhes interpretação conforme a Constituição, a fim de considerar indispensável a presença do Ministério Público desde o início e em todas as fases de elaboração de acordos de colaboração premiada e de considerar sua manifestação como de caráter obrigatório e vinculante.

Requer modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade (Lei 9.868/1999, art. 27), a fim de preservar os efeitos de acordos de colaboração premiada porventura realizados por delegados de polícia antes da pronúncia de inconstitucionalidade, a fim de evitar prejuízos a investigações, a processos criminais que se utilizaram ou estejam a utilizar esse instrumento jurídico e aos investigados e acusados que os firmaram.[8]

Observa-se, em apertada síntese, que a irresignação do Ministério Público Federal se volta para a participação da polícia judiciária na negociação com o investigado/indiciado sendo tal negociação, segunda sustenta, suficiente para interferir na atuação do MP como titular da ação penal. Entende o MP que apenas o titular da ação penal tem legitimidade para barganhar com o investigado, indiciado ou acusado, quer seja na fase pré-processual ou no curso do processo. À polícia judiciária, cabe, segundo o MP conduzir a investigação e, se vislumbrar situação que comporte a barganha, deve informar ao MP a fim de que este conduza a negociação com o colaborador.

Instada a se manifestar, a Advocacia-Geral da União (AGU) o fez sustentando a constitucionalidade do texto combatido, ao argumento de que a atuação da polícia judiciária, no que se refere à colaboração premiada, em nada abarca ou diminui a atuação exclusiva do MP como titular da ação penal.

A respeito da polícia judiciária, a AGU registrou que[9],

Para que o Delegado de Polícia e o Ministério Público possam realizar a atividade investigatória é indispensável que detenha meios de coleta das provas. O CPP traz, em seus arts. 6º e 7º, um rol de diligências investigatórias que podem ser determinadas pela autoridade policial (Delegado de Polícia), sendo tal rol exemplificativo.

[...]

Impende destacar que o Delegado de Polícia, como representante do Estado, tem o poder-dever de conduzir a investigação criminal. Por conseguinte, para atingir seu múnus público na fase pré-processual, o legislador dotou o ordenamento jurídico pátrio de instrumentos que o habilitam a exercer o seu mister.

Compete à Autoridade Policial, na presidência do inquérito policial, colher todos os elementos possíveis e legais para a elucidação do fato que aparenta ilicitude penal, sendo certo que não cabe a qualquer envolvido eximir-se da apuração total dos fatos e, muito menos, condicionar o fornecimento de informações, documentos e dados para a investigação.

[...]

Dentre os mecanismos previstos no ordenamento pátrio visando desvendar os contornos de infrações penais insere-se a colaboração premiada.

[...]

A colaboração premiada constitui-se em um meio de obtenção de prova no sistema de investigação criminal, tal como captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, a interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas ou o afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal (incisos IV a VI do referido dispositivo legal).

[...]

O legislador constituinte incumbiu às polícias civil e federal o protagonismo na investigação de infrações penais (atividade-fim), implicitamente conferindo-lhes também os meios para o desempenho de tão importante missão, e a colaboração premiada é um dos mecanismos, bem como a decretação de medidas cautelares como, por exemplo, a interceptação telefônica, a prisão preventiva.

Conclui, a AGU, distinguindo o ius puniendi do ius persequendi, destacando que a atuação da polícia judiciária no acordo de colaboração premiada incide sobre o ius puniendi, vez que afeta tão somente a pena e sua execução, preservando, assim, o papel constitucional do MP enquanto titular do ius persequendi.

No curso da ADI o relator (Ministro Marco Aurélio) deferiu alguns requerimentos de ingresso na condição de amicus curiae oriundos de entidades de classes representativas de policiais civis e federais e, indeferiu o ingresso de órgãos do Ministério Público Estadual na condição de terceiros interessados.

O processo foi pautado em plenário no dia 20 de junho de 2018, ocasião em que, por 08 votos a 03 o STF julgou improcedente a ADI nos seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou improcedente o pedido, assentado a constitucionalidade do § 2º e do § 6º do art. 4º da Lei 12.850/13. Vencidos, em parte, os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Dias Toffoli. Nesta assentada, reajustaram seus votos, para acompanhar o Relator, os Ministros Alexandre de Moraes e Roberto Barroso. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.6.2018.[10]

Destaca-se, por oportuno, os votos dos seguintes Ministros:

Ricardo Lewandiwski: "Tendo em conta que a delação premiada é meio de obtenção de prova, e não meio de prova, como já assentado por esta Corte, penso que não se mostra possível, nem conveniente impedir que as autoridades policiais lancem mão desse qualificado instrumento de persecução penal". Registrou, entanto, que os acordos firmados pela polícia judiciária não obrigam o MP, salvo se tenham anuído. Já o acordo conduzido pelo MP obriga-o ao cumprimento em juízo.

Gilmar Mendes - "Pode delegado prever acordo prevendo sanção premial? Não vislumbro maiores problemas nisso. (...) Delação por delegado de polícia ao meu ver não viola a Constituição". Destacou que cabe ao juiz fazer a análise definitiva.

Celso de Mello - "Tenho para mim que se reveste de inteira legitimidade a atribuição que a legislação outorgou e conferiu à autoridade policial para ela possa celebrar acordos de delação premiada com eventuais delatores". Ressaltou, porém, que não cabe à autoridade de polícia judiciária ultrapassar os limites da lei e interferir nas prerrogativas próprias do MP, como no caso do oferecimento da denúncia.

Carmem Lúcia - "A atuação do Ministério Público, em nenhum momento, parece de alguma forma restringida pelo que se tem na norma".

Com a decisão do STF, restou pacificado o entendimento de que o instituto da colaboração premiada tem os alcances que o art. 4º §§ 2º e 6ª da Lei n. 12.850/2013 lhe dá, ou seja, a polícia judiciária, na condução de investigações criminais, pode propor acordo de colaboração premiada, submetendo-o ao crivo judicial e à manifestação do Ministério Público.

3. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE DE POLÍCIA JUDICIÁRIA MILITAR PARA CONDUZIR ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA

Como já assentado, a atividade de polícia judiciária militar não se inseri nas atribuições finalísticas das Instituições Militares, mas nem por isso deixa de encontrar amparo e sustentáculo no texto constitucional.

No exercício de tal atividade, cabe às Forças Armadas, à Polícia Militar e ao Corpo de Bombeiros Militares conduzir investigações relativas a fatos que, à luz do art. 9º do CPM constituem infração penal militar, incluindo-se aí os crimes previstos na parte especial do CPM e aqueles previstos nas demais legislações penais.

A polícia judiciária militar é exercida pela Autoridade de Polícia Judiciária Militar e pela Autoridade de Polícia Judiciária Militar Delegada. A titularidade cabe, nos termos do art. 7º do CPPM, aos oficiais que exercem função de comando, direção ou chefia de Forças, Unidades e Navios.

Referido dispositivo traz consigo redação típica das Forças Armadas e, portanto, precisa ser interpretado no âmbito dos Estados e do Distrito Federal de acordo com a organização que a lei confere às polícias e copos de bombeiros militares.

Em Minas Gerais, uma importante referência na definição de quem é o titular da Polícia Judiciária Militar, advém da Lei n. 14.310, de 19 de junho de 2002, que dispõe sobre o Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais.

Embora cuide-se de norma de natureza administrativa disciplinar, as autoridades elencadas no art. 45 são as mesmas que, à luz do CPPM, exercem a direção da Polícia Judiciária Militar.

Nesse sentido, são autoridades de Polícia Judiciária Militar: a) Comandante-Geral; b) Chefe do Estado-Maior; c) Corregedor; d) Chefe do Gabinete Militar; e) Diretores e Comandantes de Unidades de Comando Intermediário; f) Comandantes de Unidades, Chefes de Centros e Chefes de Seções do Estado-Maior. Em todos os casos, deve se observar a autoridade de linha que cada comandante, nos diversos níveis exerce, bem como os limites da circunscrição.

No que se refere à Autoridade de Polícia Judiciária Militar Delegada, a referência é o art. 7º do CPPM, que o faz, nos seus parágrafos, nos seguintes termos:

Art. 7º [...]

§ 1º Obedecidas as normas regulamentares de jurisdição, hierarquia e comando, as atribuições enumeradas neste artigo poderão ser delegadas a oficiais da ativa, para fins especificados e por tempo limitado.

§ 2º Em se tratando de delegação para instauração de inquérito policial militar, deverá aquela recair em oficial de posto superior ao do indiciado, seja este oficial da ativa, da reserva, remunerada ou não, ou reformado.

§ 3º Não sendo possível a designação de oficial de posto superior ao do indiciado, poderá ser feita a de oficial do mesmo posto, desde que mais antigo.

§ 4º Se o indiciado é oficial da reserva ou reformado, não prevalece, para a delegação, a antiguidade de posto. (BRASIL, 1969)

Extrai-se do art. 7º do CPPM a delegação de atribuição para o exercício da polícia judiciária militar, recaindo, sempre sobre oficial.

Ainda, tendo por referência o Estado de Minas Gerais, o oficial de polícia militar integra a carreira jurídica do Estado, in verbis:

Art. 142 [..]

§ 3° - Para o ingresso no Quadro de Oficiais da Polícia Militar - QO-PM - é exigido o título de bacharel em Direito e a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, realizado com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado de Minas Gerais.

§ 4° - O cargo de Oficial do Quadro de Oficiais da Polícia Militar - QO-PM –, com competência para o exercício da função de Juiz Militar e das atividades de polícia judiciária militar, integra, para todos os fins, a carreira jurídica militar do Estado. (Grifei) (MINAS GERAIS, 1989)

À frente de uma investigação relacionada à prática de infração penal militar, exerce o Oficial atividade típica de Polícia Judiciária e, como tal, deve se valer dos instrumentos previstos em lei para entregar ao Ministério Público que oficia perante a Justiça Militar, um caderno inquisitivo que permita o oferecimento da denúncia ou o pedido de arquivamento, tendo-se nos autos, de forma clarividente, quem é o autor do crime, a materialidade e as circunstâncias em que o fato fora praticado ou, no caso de arquivamento, substrato apto a arrimar a inexistência do crime militar, seja por tratar-se de fato atípico, de fato amparado por excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.

Como já exposto, o instituto da colaboração premiada foi inserido pelo legislador infraconstitucional no ordenamento pátrio como ferramenta apta a viabilizar o esclarecimento de crimes, sendo, à luz da lei, atividade conduzida pelo MP ou pela Polícia Judiciária, aflorando aquele mais amplo do que este, ante a sua legitimidade exclusiva para a propositura da ação penal.

Como instrumento de investigação, não se pode olvidar da inexistência de limitação do seu emprego no âmbito das Polícias Judiciárias e, nesse passo, tanto a Polícia Judiciária Comum (Polícias Civil e Federal) quanto a Polícia Judiciária Militar, devem contar com a possibilidade, conforme a melhor estratégia de investigação, de buscar na colaboração premiada um caminho para a produção de provas que permita o esclarecimento de crimes cujas técnicas convencionais se mostrem ineficientes.

4. CONCLUSÃO.

Em face do que de forma breve foi exposto, conclui-se que, por opção constitucional, a atividade de polícia judiciária é exercida em duas frentes, uma voltada para o esclarecimento de crimes comuns, com as limitações impostas à Polícia Civil em face das atribuições da Polícia Federal e, outra voltada para o esclarecimento dos crimes militares a partir do conceito de crime militar insculpido no art. 9º do CPM.

A distinção se refere exclusivamente ao alcance e ao poder de investigação de cada uma das Instituições. São, as polícias civil e federal, policiais judiciárias. Exercem, as Forças Armadas, as polícias e corpos de bombeiros militares, atividades típicas de polícia judiciária. Conclui-se, portanto, que fora dos casos em que a própria lei limita a atuação de uma ou outra polícia judiciária (V.g - prisão preventiva para garantia da hierarquia e disciplina[11]), as ferramentas de investigação, inclusive aquelas especiais ou extraordinárias (como o é a colaboração premiada), devem estar a serviço da autoridade que conduz a investigação.

Com a decisão do STF (ADI 5508/2016), mantendo sem retoques os textos dos §§ 2º e 6º do art. 4º da Lei 12.850/2013 e, mais ainda, firmando a Corte o entendimento de que a colaboração premiada é instrumento de investigação que visa a produção de provas, estão as Instituições Militares, por intermédio de seus oficiais, legitimadas, no exercício da atividade de Polícia Judiciária Militar, a conduzirem acordos de colaboração premiada, nos limites do que a lei autoriza e, observada a manifestação do Ministério Público e a homologação em juízo.

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[1] Tenente-Coronel da Polícia Militar de MG. Chefe da 1ª Seção do Estado-Maior da PMMG. Bel em Direito pela PUC Minas. Especialista em Ciências Penais pela PUC Minas. Especialista em Segurança Pública pela Escola de Governo de MG. Professor de direito penal e processual penal na Academia de Polícia Militar. Professor de Processo Penal para o Curso de Pós-Graduação em Direito Militar/CPP. Professor de tópicos de processo penal militar para o curso de adaptação de juízes militares do TJMMG. Membro colaborador da Comissão de Direito Militar da OAB/MG.

[2] As alterações trazidas pela Lei n. 13.491/2017 e a competência da Justiça Militar. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/61548/as-alteracoes-trazidas-pela-lei-n-13-491-2017-e-a-competencia-da-justica-militar

[3] Art. 12, art. 39 § 5º, art. 46 § 1º do CPP e art. 28 do CPPM.

[4] O art. 7º, XXI do Estatuto da OAB permite ao advogado apresentar razões e quesitos no curso da investigação. Fica evidente que, embora mantida a natureza inquisitiva, com as alterações trazidas em 2016 no Estatuto da OAB, a participação do advogado conduz aos primeiros passos da defesa e permite ao indiciado/investigado, estabelecer, já no inquérito a melhor estratégia a ser sustentada em juízo como matéria defensiva.

[5] Art. 129, I da Constituição da República de 1988.

[6] Art. 102, I, a da Constituição da República de 1988.

[7] Inicial disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4972866

[8] Disponível em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4972866

[9]Disponível em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4972866

[10] Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4972866

[11] Art. 255, “e” do Código de Processo Penal Militar.