ESCRITURA PÚBLICA E NULIDADE DO ATO JURÍDICO

17/06/2019 às 13:02
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O ARTIGO DISCUTE SOBRE A ESCRITURA PÚBLICA À LUZ DAS IDEIAS DE PONTES DE MIRANDA.

ESCRITURA PÚBLICA E NULIDADE DO ATO JURÍDICO

 

Rogério Tadeu Romano

 

O presente trabalho fundamenta-se nas ideias de Pontes de Miranda sobre a matéria expostas no Tratado de direito privado, volume IV, ed. Bookseller).

Inúmeros dispositivos tratam dos requisitos dos atos notariais ou da obrigatoriedade da forma pública. O Código Civil contém normas de direito material e direito processual. A totalidade das normas são fontes da atividade notarial. Destacamos algumas: Art. 5º, I, Art. 62, Art. 107, Art. 108, Art. 109, IV, Art. 215, Art. 217, Art. 223, Art. 226, parágrafo único, Art. 288, Art. 292, Art. 490, Art. 541, Art. 655, Art. 657, Art. 807, Art. 842, Art. 911, parágrafo único, Art. 923, § 1º, § 2º, Art. 998, § 1º, Art. 1.128, parágrafo único, Art. 1.334, § 1 º, Art. 1.361, § 1º, Art. 1.369, Art. 1.417, Art. 1.418, Art. 1.438, Art. 1.448, Art. 1.452, Art. 1.453, Art. 1.458, Art. 1.494, Art. 1.536, VII, Art. 1.537, Art. 1.542, § 4º, Art. 1.609, II, III, Art. 1.640, parágrafo único, Art. 1.649, parágrafo único, Art. 1.653, Art. 1.711, Art. 1.729, parágrafo único, Art. 1.793, Art. 1.801, IV, Art. 1.806, Art. 1.818, Art. 1.848, Art. 1.864, Art. 1.867, Art. 1.868, Art. 1.869, parágrafo único, Art. 1.870, Art. 1.871, Art. 1.872, Art. 1.873, Art. 1.874, Art. 1.875, Art. 1.893, Art. 2.015, Art. 2.042, fora as leis esparsas.

São causas de nulidade absoluta: a incapacidade absoluta(por idade, por doença), ilicitude e impossibilidade do objeto, violação de regra jurídica sobre forma, preterição de solenidade essencial, infração a regra cuja sanção seja a nulidade.

A forma especial pode ser exigida em manifestações de vontade e às próprias comunicações de conhecimento e de sentimento.

A nulidade por infração de regra jurídica sobre forma especial, quando o instrumento contém dois ou mais atos jurídicos, a algum ou a alguns dos quais não se refira a regra jurídica sobre forma especial, somente atinge o ato jurídico ou os atos jurídicos para os quais é elemento do suporte fático a forma especial.

As formas especiais mais relevantes no direito civil são a forma escrita, a forma pública(escritura pública ou notarial, a escrita particular com reconhecimento, e a escrita com conferência e concerto).

Voltemo-nos a questão do defeito de forma com relação às escrituras públicas.

A escritura pública, devido à fé pública, de que usa o tabelião, tem de ser atacada em ação ordinária, salvo se se trata de incompetência do oficial público, falta da data, ou de designação do lugar, falta de subscrição do figurante, ou das testemunhas, ou de não constar ter sido às partes e testemunhas antes de assinatura, como se lê da lição de Lafaiete Rodrigues Pereira(Direito das coisas, II, 333). Quando se trate de negócio jurídico de transmissão de imóveis, o registro é que a perfaz, de modo que, procedendo-se ao registro, o negócio jurídico real é incólume à nulidade de escritura pública: a ação de enriquecimento injustificado é pessoal.

É preciso ter-se em conta: a) se há inexistência do ato(a pessoa que figura, como outorgante, na escritura pública, ato não existe, cabendo o ajuizamento de ação declaratória negativa), se quem assinou não foi o próprio, há falsidade, e à sentença, na ação de falsidade(declaratória negativa), exclui que da relação jurídica conste a pessoa que se dizia ter assinado, desconstituindo-se, assim, a fé pública do oficial que deu ao ato a forma pública, ou o registrou, afirmando a identidade. Tudo se passa no plano da existência; b) se a alegação de incapacidade do figurante(absoluta ou relativa), onde o rito processual depende da espécie de invalidade. Se a incapacidade é relativa tem-se de propor a ação de anulação do ato jurídico; c) se a alegação é de ilicitude ou de impossibilidade do objeto, dá-se o mesmo que na hipótese da incapacidade absoluta, o ato é nulo, a escritura pública ou o ato público de oficial de fé pública não reverte a nulidade por objeto ou fim ilícito ou impossível, porque isso só é matéria, para o oficial público de instrução.

Se o oficial público é incompetente a ação é de nulidade.

A ação de invalidade do ato jurídico, de direito público, que é o de escrituração pública ou de registro, ou outro, segue os seus princípios. Pode dar-se que o oficial público seja incompetente, e a ação é de nulidade, pode dar-se que não seja oficial público quem praticou o ato de direito público, então, o ato jurídico não existe.

O instrumento público tem por si a presunção de autenticidade, salvo se há rasuras, borrões, cancelamentos, entrelinhas e mais alterações do teor normal. Se o instrumento público não contém o que os figurantes declaram, pode se afirmar que: a) que a forma pública não corresponde ao ato jurídico ou b) que não houve ato jurídico a que ela correspondesse. Na segunda espécie a ação é declarativa, pois que se afirma a falsidade de escritura pública. Na primeira, entende-se que houve erro de translação de pensamento, erro que os figurante, todos, reconhecem, ou erro que um só ou alguns dos figurantes afirmam. Em ambas as hipóteses tem-se por objetivo que dar prova de que a instrumentação foi defeituosa. No caso a a ação de anulação de escritura não é mais do que ação constitutiva negativa de forma sem conteúdo, em que se embute ação de declaração da ineficácia do ato jurídico, por falta de forma que lhe corresponda. Se o defeito é apenas em alguma cláusula e a interpretação não o elimina, a desconstituição é parcial, porém, nem sempre a parte é separável do resto.

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A ação declaratória sobre falsidade do instrumento público abrange a de falsidade e a de que foi lida, o instrumento público é falso, bem assim é falsificado se cancelou, por meio de ressalva, alguma cláusula, aproveitando linha às assinaturas. Se alguém que não tinha a qualidade para tal, insere no livro de notas, ato jurídico, que não foi assinado pelo oficial público, nem pelos figurantes ou testemunhas, ou só o foi, por todos, ou alguns figurantes e testemunhas, ou pelas testemunhas, não há instrumento público. Ainda assim se é falso o translado, não assinado pelo oficial público ou se foi falsidade.  

O erro em dar forma trata-se como o erro em transmitir. Se a falsidade ou falta de poderes é do procurador, tudo se passa no plano do conteúdo, salvo se o oficial público também participou da aparência para a falsidade ou afirmou a existência de poderes.

Se o ato jurídico não exige forma especial, a nulidade da forma especial não atinge o ato jurídico. Se o ato jurídico podia ser por instrumento particular e o figurante ou os figurantes entenderam que deviam fazê-lo em forma de escritura, mas a escritura pública é nula porque as pessoas que figuravam como testemunhas não podiam testemunhar, a prova por outros meios é admissível. Se o ato jurídico exige forma especial incide o artigo  166,  IV, do Código Civil). Assim se diz que será nulo o ato jurídico nesse caso.

Sobre o autor
Rogério Tadeu Romano

Procurador Regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado.

Informações sobre o texto

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