Primeiramente, cumpre destacar, a infração administrativa tipificada como interposição fraudulenta consiste em acobertar, mediante fraude, simulação ou omissão, interposta pessoa ou os recursos empregados em determinada operação de importação.
No primeiro caso, tem-se a chamada interposição fraudulenta comprovada ou ocultação, onde o Fisco, mediante a apresentação de provas robustas, identifica o verdadeiro responsável pela operação de importação, sendo aplicada ao sujeito oculto a pena de perdimento às mercadorias, enquanto ao importador ostensivo, que cedeu o seu nome, a multa descrita no art. 33 da Lei nº 11.488/2007.
Frise-se, no entanto, já há entendimento ser possível a aplicação das duas penalidades – multa e pena de perdimento, em desfavor do importador ostensivo, o que, na opinião dessa advogada, constitui verdadeira ilegalidade.
No segundo caso, que é cerne desse artigo, temos a chamada interposição fraudulenta presumida, onde o importador é instado a comprovar a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos empregados em determinada operação de importação, todavia, não o faz ou, se fez, não foi a contento da Fiscalização.
Isso porque, embora na interposição fraudulenta presumida caiba ao Fisco perseguir somente os recursos empregados naquela importação, objeto de fiscalização, tem sido prática comum do Fisco desvirtuar esse objeto, solicitando ao contribuinte um rol extenso de documentos, que ne sequer guardam relação com a operação de importação que está sendo fiscalizada.
E, com base nesses documentos, é proposta a pena de perdimento às mercadorias, independentemente de o importador ter comprovado a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos empregados na importação, o que, frise-se, era originalmente o objeto da fiscalização.
Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
(...)
§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados
Ocorre que, concomitantemente a lavratura do processo administrativo fiscal, propondo a pena de perdimento as mercadorias, a fiscalização lavra representação fiscal para fins de inaptidão do CNPJ, com supedâneo no disposto no art. 41, inciso III, da Instrução Normativa nº 1.683/18.
Art. 41. Pode ser declarada inapta a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica:
(...)
III - com irregularidade em operações de comércio exterior, assim considerada aquela que não comprovar a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior, na forma prevista em lei.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica a entidade domiciliada no exterior.
E, como se sabe, nestes casos, a fiscalização suspende cautelarmente o CNPJ da empresa, antes mesmo de oportunizar o contribuinte a apresentação de defesa administrativa, o que, por óbvio, constitui verdadeira ilegalidade.
Art. 40. A inscrição no CNPJ é enquadrada na situação cadastral suspensa quando, conforme o caso, a entidade ou o estabelecimento filial:
(...)
V - apresentar indício de interposição fraudulenta de sócio ou titular, nas situações previstas no § 2º do art. 3º do Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e no § 1º do art. 40 do Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996, enquanto o respectivo procedimento fiscal estiver em análise;
E exatamente por se tratar de ato ilegal, há muito já vem sendo afastado pelo Poder Judiciário:
“(...)
De fato, a suspensão preventiva do CNPJ contraria os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
(...)
Embora tenha sido lavrada a “Representação fiscal para fins de inaptidão do CNPJ” (...), isso não afasta a necessidade de se respeitar o contraditório e a ampla defesa na representação fiscal instaurada com o fim especifico de declarar a inaptidão do CNPJ da empresa impetrante.
(...)
Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido liminar para determina à autoridade impetrada que:
a) se abstenha de suspender a inscrição da impetrante no CNPJ até que seja proferida decisão final no Processo Administrativo nº 15165.721648/2017-64;”
(Processo nº 5031298-29.2017.4.04.7000, em trâmite perante a 6ª Vara Federal de Curitiba)
“(...)
Por outro lado, em relação ao objeto dos autos de PAF nº 10907.720310/201741 (representação pela inaptidão da inscrição da impetrante no CNPJ), firmou-se na jurisprudência do TRF da 4ª Região o entendimento de que é inconstitucional a prévia suspensão da inscrição da sociedade empresária no CNPJ, por ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Confiram-se os seguintes julgados:
(...)
Por força desse entendimento jurisprudencial, vislumbrasse a probabilidade do direito alegado pela impetrante no que tange à ilegalidade da suspensão do CNPJ antes da conclusão do PAF de autos nº 10907.720310/201741.
(....)
Ante o exposto defiro em parte a liminar para o fim de determinar à autoridade impetrada que:
a) se abstenha de suspender ou declarar inapta a inscrição da impetrante no CNPJ antes de ser proferida decisão definitiva no respectivo processo administrativo fiscal (PAF nº 10907.720310/201741);”
(Processo nº 5001110-29.2017.4.04.7008, em trâmite perante a 1ª Vara Federal de Paranaguá)
Ou seja, não resta a menor dúvida, nestes casos, deve a fiscalização aguardar o esgotamento da via administrativa para impor qualquer tipo de sanção ao contribuinte, já que a suspensão do CNPJ impede a pessoa jurídica de exercer os seus atos de comércio.
Dessa forma, fica evidente, diante das inúmeras ilegalidades que vem sendo perpetradas pelo Fisco, não resta outra alternativa senão o contribuinte buscar a garantia aos seus direitos junto ao Poder Judiciário.
Escrito por: Juliana Perpétuo, Advogada, Formada em Direito em 2003 pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU. Área de atuação: Direito Aduaneiro, Direito Tributário e Direto Penal. OAB: 242.614
