1 INTRODUÇÃO
O trabalho apresentado aborda a historicidade da filiação dentro do ordenamento jurídico brasileiro, os saltos de décadas em décadas para tornar real os direitos dos filhos.
Em momento inicial busca-se a conceituação da filiação sobre os aspectos sociais, legais e doutrinários.
Seguindo, apresenta-se uma abordagem histórica/legal do reconhecimento da filiação, do status de filho.
Encerrando o tema, temos as formas de vínculos que geram o reconhecimento dos filhos, sobre o aspecto natural, civil e afetivo.
2 EMBASAMENTO TEÓRICOS
2.1 Filiação
Hoje o conceito de filiação está ligado diretamente às relações sociais, jurídicas, afetivas e naturais que vincula pai/mãe e filho. Alguns conceitos são abordados de diferentes prismas. A filiação pode ser considerada uma relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais é considerada filha da outra (pai e mãe). Juridicamente, a filiação é toda relação entre pais e filhos desde sua constituição, modificação e extinção. Socialmente falando temos o conceito de Ferreira (2010), onde aduz que é a relação social de parentesco entre genitor, ou genitora, e progenitura, e que é, ao menos em parte, a base da identidade dos novos membros da sociedade e de sua incorporação aos diversos grupos sociais. Temos como base também o conceito de Silvio Rodrigues, que afirma que, filiação é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa aquela que o geraram, ou a receberam como se as tivessem gerado. Percebemos a partir deste conceito que não somente quem gera é considerado pai, mas também aquele que possivelmente educa e tem responsabilidades com a criação.
Diniz (2013, p. 488) conceitua de uma forma um pouco mais afetiva, mas deixando de destacar um ponto fundamental em sua abordagem, vejamos:
Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos, vem a ser a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhes deram a vida podendo ainda [...], ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga.
Neste conceito, resta cristalino a falta da abordagem da adoção à brasileira, que atualmente é considerado também uma forma de filiação. É claro que tais conceitos elencados acima são com base no casamento, até então considerado somente entre mulheres e homens, mas que tal evento foi desmistificado ao decorrer dos anos e pós Constituição de 1988.
A base para se conceituar a filiação está no reconhecimento da paternidade/maternidade, que gera o status de filho ao reconhecido, pouco importando se é havido na constância do casamento ou fora dele, adotado ou até mesmo “pegado para criar”, expressão usualmente utilizada por quem cria, mas não tem o reconhecimento legal do poder familiar.
2.2 Historicidade
O reconhecimento da filiação precisa ser fincado na verdade registral para que tenha validade no mundo jurídico, mas os meios para o qual se chega a essa verdade registral, é que hoje são despontados de inúmeras variantes. Como vimos no conceito acima de Diniz (2013), que além da relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, pode ser através da adoção, de uma relação socioafetiva que além da inseminação artificial, hoje podemos pontuar a adoção à brasileira, como forma de buscar o reconhecimento da filiação evidenciada ao longo da convivência familiar.
A filiação é um direito intrínseco a todo ser humano, “onde o filho é titular do estado de filiação, da mesma forma que o pai e a mãe são titulares dos estados de paternidade e de maternidade, em relação a ele” (LOBO, 2004, p. 48); baseado que nenhuma criança/adolescente existe sem pai/mãe, observa-se a necessidade da identificação deste parentesco. Notando-se ainda que seja dever de seus genitores o reconhecimento desta filiação, contudo, não é apenas a verdade biológica que gera esse prestígio, a capacidade socioafetiva estabelecida nas relações dentro do âmbito familiar, e mais uma vez desmistificamos a família como sendo apenas a união entre homens e mulheres principalmente advindos apenas do casamento, ou somente da adoção, como também da inseminação heteróloga, a verdade social aqui aduzida, também é geradora deste direito/dever, pois baseado na:
[...] Convenção sobre Direitos da Criança adotada pela Assembleia-Geral da ONU em 20/11/1989 e com força de lei no Brasil mediante Decreto Legislativo n. 28, de 24/9/1990 e o Decreto Executivo n. 99.710, de 21/11/1990. [...] deve ser atendido o melhor interesse do filho, que significou verdadeiro giro Copérnico, na medida em que a primazia do interesse dos pais foi transferida para o filho. (LOBO, 2004, p. 48).
É fácil perceber a evolução da história da filiação e constituição da nova família ao decorrer do transcorrido tempo desde os primórdios do direito romano, canônico e germânico, até os tempos atuais. A Constituição Federal de 1988 preocupou-se em atender os princípios norteadores ao melhor interesse da criança/adolescente, baseando os entendimentos sobre novos fatos jurídicos e sociais em contentamento a socioafetividade.
2.3 Evolução histórica da filiação
A evolução histórica da filiação traz consigo um novo instituto que aos poucos foi se moldando e se caracterizando pela busca ao melhor interesse primeiramente dos membros da família em geral, depois estreitando a busca pelo melhor interesse dos filhos. Esse novo instituto chamado de afeto, afetividade, socioafetividade, vem nivelando o convívio harmônico e social das famílias brasileiras.
2.3.1 Filiação e o código civil de 1916
O fator origem era a forma com que o Código de 1916 classificava a filiação, baseando-se pura e exclusivamente no casamento e em uma tendência patrimonialista da época, onde essa legislação era voltada somente para uma pequena parte da sociedade, demarcando um liame exclusivo entre o contrato a propriedade e a família. Isso se deve porque o vínculo afetivo dentro do domínio familiar naquela época não tinha relevância jurídica alguma.
O Código Civil de 1916 protegia apenas a família legítima. Tem-se por família legítima as pessoas havidas dentro do casamento, limitando aos demais - chamados de ilegítimos, que por sua vez eram divididos em naturais, pessoas que não estavam impedidas para o casamento e espúrios, estes se subdividem em adulterinos, havidos de relação extraconjugal e incestuosos, onde os filhos eram tidos de relacionamento entre pessoas da mesma família como pai e filha, irmão e irmã, etc. - direitos patrimoniais e convívio familiar (BRASIL, 1916).
Com o Código Civil de 1916 fica evidenciado o fator patrimonialista que regiam as instituições familiares, pois o parentesco era dividido em legítimo e ilegítimo, como abordado acima, e em natural, que advinha do casamento e civil, oriundo da adoção.
Os filhos ilegítimos não tinham total desamparo quanto aos seus direitos, mas apenas eram concedidos direitos aos filhos ilegítimos naturais, que poderiam ser reconhecidos pelo pai ou pela mãe, ou até mesmo por ambos. Os filhos ilegítimos espúrios não poderiam ser reconhecidos, e se assim “fossem, através da ação de filiação, o ato tornava-se nulo a partir do momento da prova de que o filho era adulterino ou incestuoso” (DILL; CALDERAN, 2011).
2.3.2 A importância do reconhecimento dos filhos ilegítimos
Mais tarde com o advento da Lei n° 883 de 1949, que disponha sobre o reconhecimento dos filhos ilegítimos, foi-se possível, através da ação de reconhecimento de filiação garantir direitos, inclusive os de alimentos aos mesmos, contudo, era necessária a dissolução da sociedade conjugal, e, depois de dissolvida a relação conjugal, ao filho ilegítimo era defeso a ação para o reconhecimento da filiação e ainda podendo acionar o pai à prestação de alimentos, em segredo de justiça, como consta no art. 1° da Lei 883 de 21 de outubro de 1949 que disponha: “dissolvida a sociedade conjugal, será permitido a qualquer dos cônjuges o reconhecimento do filho havido fora do matrimonio e, ao filho a ação para que se lhe declare a filiação”, e no art. 4° da mesma lei, onde fala que: “para efeito da prestação de alimentos, o filho ilegítimo poderá acionar o pai em segredo, de justiça, ressalvado ao interessado o direito à certidão de todos os termos do respectivo processo”. Mas, mesmo com a condição de dissolução do casamento, foi a partir desta lei que se obteve a igualdade de direitos entre os filhos, pouco importando a natureza da filiação, proibindo menção quanto à origem da filiação no registro civil (BRASIL, 1949, não paginado).
Posterior a esta lei mencionada em linhas acima, a Lei n° 6.515 de 1977, denominada Lei do Divórcio, que representou um grande avanço a defesa dos direitos dos filhos, permitiu o reconhecimento dos filhos mesmo na constância do casamento, dando-lhes direitos, o que era diferenciado pela Lei 883/1949, que somente se teria este reconhecimento assim que extinta a sociedade conjugal. Eis uma nova conquista para os pais que quisessem partilhar juntos aos filhos do estado de filiação, exprimindo ainda “que os filhos havidos de casamento nulo ou anulável, ainda que os cônjuges não o tivessem contraído de boa-fé, são legítimos” (DILL; CALDERAN, 2011, não paginado).
2.3.3 A Constituição Federal de 1988 e a defesa da igualdade entre os filhos
A Constituição Federal de 1988 denominada de “Constituição Cidadã”, pois propiciou uma profunda transformação na estrutura da sociedade e da família, traz consigo uma série de novos princípios, onde o Direito de Família toma para si juntamente com os princípios que a CF/88 já defendia, como a igualdade e liberdade, o princípio norteador das relações de família, a dignidade da pessoa humana, proteção integral as crianças e aos adolescentes e a igualdade constitucional que é muito mais que uma “expressão de direito, é um modo justo de se viver em sociedade” tendo como posterior afirmação a partir da criação da Lei 8.069 de 13 de julho de 1990, que versa sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente (SILVA, 2000, p. 217),
A partir daí, uma nova concepção sobre o que defender, surge para explorar os direitos agora arraigados na moderna e mutável sociedade do século XX. Antes a prioridade era a proteção ao casamento e aos filhos legítimos, depois da CF/88 a proteção volta-se à família enfocando os filhos como detentores de direitos advindos ou não do casamento, e uma forma das famílias alcançarem um fim social.
Com a promulgação da Constituição de 1988 fica vedada a discriminação entre os filhos e a forma de filiação. “Desse modo, a terminologia do Código de 1916, filiação legítima, ilegítima e adotiva, de vital importância para o conhecimento do fenômeno, passa a ter conotação e compreensão didática e textual e não mais essencialmente jurídica” (VENOSA, 2010, p. 224). O que passa a ser um grande avanço para o Direito brasileiro, pois a sistematização que vinha sendo tratada a filiação tornava tais direitos engessados.
Com a imposição da igualdade jurídica entre os filhos, a Carta Magna proibiu a abominável hipocrisia que rotulava os filhos pela condição dos pais. Portanto, adotando não apenas o princípio da isonomia, mas, sobretudo o da dignidade da pessoa humana, definiu ser incabível dar tratamento diferenciado às várias formas de filiação. (CASTELO, 2010).
Para Loureiro (2009 apud CASTELO, 2010), a igualdade entre os filhos contém dois significados, um formal e outro material.
A não discriminação ou igualdade em sentido formal, a menos importante, seria a vedação ao uso de termos como legítimos, naturais, bastardos. No que tange ao sentido material, a não discriminação impede qualquer distinção ou diferença de regime jurídico que consubstancie num desfavor ou numa desproteção que não seja objetiva e razoavelmente fundada. Neste caminho, o filho não pode sofrer discriminação relativa ao fato ou as circunstâncias de seu nascimento ou a condição dos pais. Traz então, a igualdade de filiação, salutar consequência, pois não se podem favorecer o filho “legítimo” ou penalizar o “ilegítimo”. São também incabíveis distinções entre filhos nascidos na constância do casamento ou de união estável, e os filhos havidos fora de sociedade conjugal (CASTELO, 2010).
Nota-se que a partir da constitucionalização do direito de família, esta teve uma maior e singela proteção integral não somente de bens, mais de todos os integrantes que compõem a família, no que tange principalmente aos filhos menores de idade, garantindo-lhes segurança as entidades familiares.
O que fez o constituinte, ao proteger a entidade familiar e alargar suas bases, foi reconhecer, dar oficialidade, ao que há muito já existia por conta da jurisprudência e da doutrina. Implementou, portanto, medidas necessárias e indispensáveis para o desenvolvimento das famílias. (CASTELO, 2010). Sendo o começo do reconhecimento do Princípio da Afetividade.
2.4 Os vínculos que permeiam a filiação
A filiação pode se dar por meio do vínculo: natural, civil e afetivo. Ambas as formas de vínculo precisa do reconhecimento da filiação através do registro civil de nascimento para garantia de direitos ao menor (LIMA, 2011).
Destarte, os doutrinadores e aplicadores do Direito de Família, tendem a mencionar o vínculo afetivo como sendo a base para qualquer dos outros vínculos de filiação. Assim, toda e qualquer relação deve ser pautada no princípio da afetividade e no amor para com o próximo.
2.4.1 Vínculo natural e o vínculo civil
É inegável que ambos os vínculos se tratem como sendo intrínsecos um ao outro. No vínculo natural, subentende-se que sejam aqueles os filhos havidos na constância do casamento, e, portanto, são necessariamente já denominados de filhos naturais, por terem a paternidade e a maternidade já certa.
Contudo, o vínculo civil vem ao mesmo passo que o natural, pois se subentende que os filhos concebidos dentro matrimônio sejam de filiação natural aos pais casados. O vínculo civil é também caracterizado pela adoção, que é o interesse de casais em adotar uma criança; estes casais passam por uma burocracia jurídica para terem o reconhecimento do estado de filiação na condição de pais.
2.4.2 Vínculo afetivo e suas variantes
O vínculo afetivo é o que hoje comumente chamamos de posse de estado de filho, filho de criação, adoção à brasileira, etc. Na posse de estado de filho é importante destacar o vínculo socioafetivo já formador da relação familiar. Assim a nova família passa a ter a posse de estado de filho:
A posse de estado de filho é uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai (BOEIRA apud BARROS, 2009, não paginado).
Dissipar o entendimento de que o filho de criação ou adotado à brasileira é o maior beneficiado com a relação da posse de estado de filho, é dizer que, supondo que a ele lhe é dada uma família, e a família lhe é dada o direito de criá-lo, nasce uma mutua relação de afeto e condições integrantes do âmbito familiar, a quem o maior beneficiado é o filho, que ganha uma família com seus direitos e deveres.
O que acrescenta uma importante característica a esta posse é na verdade a sua exteriorização para o mundo, pois não basta ter a posse do filho e não apresentar a sociedade esse status, é como se na verdade não houvesse a condição primeira de agregar um novo ente a família, neste caso o filho. Assim vejamos:
O estado de filho afetivo acrescenta o autor, é identificado pela exteriorização da condição de filho, nas seguintes circunstancias: a) sempre ter levado o nome dos presumidos genitores; b) ter recebido continuamente o tratamento de filho; c) ter sido constantemente reconhecido pelos presumidos pais e pela sociedade, como filho (GOMES apud WELTER, 2003, p.151).
Aqui se notam três elementos integrantes da relação socioafetiva: o nome, o trato e a fama, sendo que o nome não é uma primazia integral desta condição, basta que seja reconhecido os laços de afeto e o benevolente tratamento dos pais para com o filho para que haja constituído o vínculo socioafetivo. Vale ainda ressaltar que a posse de estado de filho é uma forma secundaria do reconhecimento da filiação no atual sistema jurídico.
A adoção à brasileira é a mais comum forma de exteriorização dos laços de afetividade que envolve a relação do Direito de Família e pontua de forma cristalina a filiação emergente da atualidade. É importante enfatizar que em todos os modos de filiação afetivas já citadas acima, devem estar presente como o próprio nome já diz, o princípio do afeto, sendo o mediador do reconhecimento dos filhos, contudo a adoção à brasileira é um ato no qual além de haver a verdade sociológica, denominada de vínculo afetivo, faz-se presente o vínculo civil, através do registro de nascimento.
A formalidade construída para averiguação do estado de filiação se faz presente após algumas etapas vencidas. Quando existe a vontade e a efetivação da criação dos filhos, do alicerce afetivo presente nesta criação, os pais sentem a necessidade de “legalizar” tal ato. Portanto recorrem aos cartórios para que tomem seus lugares de pais e mães, deixando para trás apenas o denominado conceito de pais de criação, mas não esquecendo que para moldar e valorar essa nossa condição, antes foi preciso no mínimo a posse de estado de filho e consequentemente que tenham sido pais de criação, tudo isso dentro do mínimo legal.
Falamos em mínimo legal, pois pode haver a formalização do estado de filho através da adoção à brasileira, sem esses primeiros passos alicerçados no afeto, para posterior decisão quanto a filiação. Pode ocorrer a indulgência dos pais para certificar o quanto antes o menor como filho, devido ao perigo de vida ou de sobrevivência do menor sem esse instantâneo reconhecimento.
A exemplo, temos as situações quando a mãe dá a luz a criança e a entrega a estranhos para não abandonar como comumente vemos, por lixeiras, dentro de caixas, deixando tais seres a própria sorte.
2.4.3 O registro civil como vínculo jurídico
O registro civil é a formalização perante a sociedade da filiação, é um termo jurídico que define os atos da vida de um ser humano, para declarar vida, morte, estado de civil, adoção, interdição, dentre outros.
Para que sejam adquiridos direitos e também deveres ao filho é necessário que o mesmo tenha o reconhecimento da filiação, e este reconhecimento se faz por meio da certidão de nascimento, considerado um vínculo jurídico, que posteriormente determinará o vínculo civil das relações entre pai/mãe e filho.
Para o Direito Brasileiro não basta apenas o convívio harmonioso, continuo e eficaz da relação entre pai/mãe afetivos, pois de nada vale este sentimento pulsante de serem, ou sentirem-se pais do filho senão tiver o reconhecimento preciso perante a justiça desta relação.
Portanto é estritamente necessário a comprovação da filiação através do registro civil para efeitos legais quanto aos direitos, bem como, para trazer segurança jurídica.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A realidade das relações interpessoais e a mudança constante de paradigmas da sociedade, leva a tratarmos a filiação com mais harmonia entre legalidade e a subjetividade dos vínculos que geram o status de filho.
Nota-se que em 1916, o Código Civil trazia apenas direitos aos filhos legítimos, era defendida a família legítima, até que com a Lei nº 883/1949, passa-se a reconhecer os filhos ilegítimos, porem esse direito só era dado com a dissolução da sociedade conjugal, uma imposição para garantia dos direitos.
A Lei nº 6.515/1977, chamada lei do divórcio, veio para alavancar o reconhecimento da filiação, antes era necessária a dissolução matrimonial para tal reconhecimento, com a lei passa a ser permitido o reconhecimento dos filhos, havidos fora do casamento, chamados até então de filhos ilegítimos. Um grande salto, porem modesto a esse reconhecimento.
Somente com a Constituição Federal de 1988 as nomenclaturas que limitavam o reconhecimento ou identificação da filiação como legítima passam a ser banidas do ordenamento e da sociedade. Antes comumente os filhos que eram gerados fora do casamento eram taxados de ilegítimos, bastardos, etc., com o arcabouço principiológico toda criança ou adolescente tem direito a filiação, seja ela, natural ou civil.
Contudo, não podemos deixar de observar que independente do vínculo gerador da filiação, apenas com o vínculo jurídico, se que faz através do registro civil, esses indivíduos terão direitos, conforme legislação vigente.
O princípio basilar de toda relação de filiação é o afeto. Mas, criar por amor, sem o registro civil não permite o reconhecimento da filiação para efeitos jurídicos.
A sociedade é mutante em seus conceitos, a exemplos temos o conceito de família, de filho, casamento, dentre outros e o ordenamento jurídico deve seguir tais mudanças para melhor atender aos anseios da coletividade.
REFERÊNCIAS
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DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 5.
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