As agências reguladoras, como a Anatel, Anac, ANTT, são autarquias instituídas em regime especial, criadas para fiscalizar a prestação de serviços públicos executados pela iniciativa privada. Além de realizar o controle da qualidade na prestação do serviço, as agências estabelecem regras para os setores que estão submetidos às suas tutelas. Atualmente, existem dez agências reguladoras no Brasil.

As agências fazem parte da Administração federal indireta e, como tal, estão submetidas ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União – TCU. Esta previsão está inscrita nos incisos do art. 71 da Constituição de 1988. A dúvida que se instala, porém, é sobre o alcance desta atividade fiscalizatória perante as agências reguladoras.

No ano de 2018, em julgado do Plenário, a Corte de Contas firmou:

É possível a expedição de determinação pelo TCU para a correção de ato normativo elaborado por agência reguladora quando verificada ineficácia nas ações de regulação ou omissão no tratamento concedido à matéria sob sua tutela, sem que isso caracterize intromissão na autonomia funcional da agência, uma vez que é dever do Tribunal verificar se as agências estão a cumprir adequadamente seus objetivos institucionais, entre os quais o de fiscalizar e regular as atividades sob sua esfera de competência.1

O poder normativo das agências reguladoras, com esta manifestação, está submetido ao crivo do controle do TCU. O julgado, porém, alerta para a existência de elementos que devem ser observados ao se determinar a análise pelo Tribunal: “ineficácia nas ações de regulação ou omissão no tratamento concedido à matéria sob sua tutela”.

É certo que o tema não é pacífico e poderá gerar discussões acerca da amplitude da atuação do TCU. A Corte de Contas, entretanto, segue analisando as questões relacionadas às agências reguladoras e buscando estabelecer os limites de atuação. Em julgado recente acerca da fiscalização da atividade-fim das agências, a Corte firmou:

A competência do TCU para fiscalizar as atividades-fim das agências reguladoras caracteriza-se como controle de segunda ordem, cabendo respeitar a discricionariedade das agências quanto à escolha da estratégia e das metodologias utilizadas para o alcance dos objetivos delineados. Isso não impede, todavia, que o TCU determine a adoção de medidas corretivas a ato praticado na esfera discricionária dessas entidades, quando houver violação ao ordenamento jurídico, do qual fazem parte os princípios da finalidade, da economicidade e da modicidade tarifária na prestação dos serviços públicos.2

No caso mencionado, o TCU analisou, por meio de auditoria, a efetividade das bandeiras tarifárias como sinal de preços ao consumidor e mecanismo indutor de eficiência nos reajustes tarifários de energia elétrica. A manifestação aponta que a atuação da Corte deverá se dar “quando houver violação ao ordenamento jurídico, do qual fazem parte os princípios da finalidade, da economicidade e da modicidade tarifária na prestação dos serviços públicos”. Assim sendo, é preciso ter caracterizada esta violação para autorizar a atuação do TCU em tais situações.

A Corte de Contas tem o dever institucional de avaliar a eficiência da gestão pública e deve estar atenta àquelas situações em que a ineficiência dos serviços prestados provoca danos aos administrados.

1 TCU. Processo nº 014.624/2014-1. Acórdão nº 1.704/2018 – Plenário. Relator: ministra Ana Arraes.

2 TCU. Processo nº 025.919/2017-2. Acórdão nº 1.166/2019 – Plenário. Relator: ministro Augusto Nardes.