DETERMINAÇÕES ANEXAS
Rogério Tadeu Romano
Tem-se no Código Civil de 2002:
Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva. Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico
Na lição de Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, tomo V, ed. Bookseller, § 557, pág. 255), determinação anexa é a determinação que se apõe ao lado de outra manifestação de vontade. Se A diz: “pagarei x a B, no dia 23 de abril”, A deve x, que a 23 se obriga a pagar, e a determinação do termo é ínsita na manifestação de vontade “pagarei x a B, no dia 23 de abril”. Determinação, portanto, como ensinou Pontes de Miranda, inexa. Se A diz: “doo a B a casa, devendo B continuar zelando pelo jardim”, criei obrigação a B, anexando-a à manifestação de vontade de doar. O modus ou encargo é a mais típica das determinações anexas.
Fala-se no modus ou encargo.
O modo ou encargo(modus) é um ônus que se impõe ao destinatário de uma liberalidade, como a doação, a manumissão, a instituição do herdeiro, ou o legado, por exemplo, uma doação com o encargo para o donatário de construir um monumento. Difere o modo da condição por não subordinar à sua realização a eficácia do ato jurídico; o beneficiário adquire a liberalidade e depois cumpre o encargo, ao passo que o titular do direito sub condicione cumpre a condição para depois adquirir o direito.
Para Roberto de Ruggiero(Instituições de direito civil, volume I, 3ª edição, tradução de Ary dos Santos, pág. 266), o modo é um elemento acessório, próprio dos atos de liberalidade, sejam eles mortis causa ou entre vivos. Pelo modo limita-se a medida da liberalidade, em que o beneficiário de uma disposição testamentária(herdeiro ou legatário) ou de uma doação ficam com um ônus que restringe e, eventualmente, pode absorver toda a quantia que lhe é dada. Modus, na verdade, um ônus ou peso, que aquele a quem é feita uma liberalidade sofre por vontade de quem a fez, podendo consistir assim na destinação de uma pare ou, até, de todas as vantagens patrimoniais a determinado fim, como o de uma ação ou omissão. A sua essência reside nisto: que por ele se pretende conseguir um fim, que se acresce ao fim principal do ato a título gratuito e opera como móbil ulterior do ânimo liberal, sem o destruir e sem o condicionar a atuação do fim acessório.
São suas características:
- Como autolimitação de vontade é sempre um elemento acessório, isto é, arbitrariamente introduzido no negócio por vontade de quem dispõe, distinguindo-se assim nitidamente da contraprestação nos negócios a título oneroso, pois, na verdade, por pesado que seja o ônus, não assume nunca a posição de contrapartida, que neles constitui um elemento essencial, ficando sempre a limitação da liberalidade, donde resulta evidente, como disse Ruggiero, a incompatibilidade do modus com os negócios a título oneroso, nos quais toda a obrigação faz necessariamente parte de uma contraprestação;
- Como móbil acessório e ulterior da vontade, o fim não é elevado a causa determinante e exclusiva da vontade; uma vez que dele se não faz depender o aparecimento do direito, que é atribuído desde logo e incondicionalmente, posto que com uma limitação do seu conteúdo patrimonial, distingue-se nitidamente o modo da condição, porque não suspende a atribuição patrimonial desde o cumprimento do ônus, como faria uma condição suspensiva, nem implica, no caso de não cumprimento, a resolução do negócio com efeito retroativo, como faria uma condição resolutiva;
- Como obrigação imposta ao beneficiário é coercível, distingue-se ele do conselho que aquele que dispõe dê, acerca da dádiva patrimonial.
O fim a que o modo se destina deve ser a um tempo possível e lícito; sendo ilícito ou impossível o modus considera-se como não escrito e o ato de liberalidade torna-se puro, sem se distinguir entre negócio mortis causa e negócio inter vivos. A anulação do modo é consequência do caráter nitidamente acessório, que aquele fim tem com relação ao ânimo liberal.
A eficácia do modo resulta do que foi dito: surge no beneficiário o vínculo obrigatório por virtude da aceitação da liberalidade e ao seu cumprimento podem assim obriga-lo a própria pessoa que dispõe, os seus herdeiros ou os terceiros a favor dos quais se dispôs. O modo não é eficaz senão a partir do momento em que a atribuição patrimonial se torna perfeita, podendo obter-se com segurança do cumprimento, exigindo do beneficiário uma caução idônea. O não cumprimento pode em qualquer caso ser reprimido com a ação de revogação: assim sucede na obrigação modal, em que o doador pode escolher entre a execução do ônus ou a revogação. Esta implica a restituição dos bens, mas não importa a quebra de direitos adquiridos por terceiros sobre bens imóveis anteriormente ao registro do pleito, como dispunha o artigo 808 do Código Civil italiano.
O modo, no direito clássico, em Roma, era destituído de sanção própria, Apenas por meios indiretos, a sua eficácia era garantida; ao doador era lícito repetir a coisa doada e na previsão de não cumprimento do encargo, fazia uma stipulatio de restituição; o modus acessório a uma disposição testamentária podia interpretar-se como fideicomisso e então era sancionado como tal: o destinatário de um legado modal não tinha ação contra o herdeiro se não prestasse caução de cumprir o encargo; admitia-se ainda o recurso à cognitio extra ordinem do imperador e dos seus funcionários. No direito justiniâneo o autor da liberalidade e os seus herdeiros têm ação contra o beneficiário para obter a revogação do benefício, na hipótese de não cumprimento do modo ou para constrangê-lo à execução.
Para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 256) o modus ou encargo não é a razão jurídica, imediata, do ato jurídico; daí, ainda quando se apresente como tal, não poder identificar-se com a causa, cu o fim da disposição: a causa está no dispor, e não na determinação anexa. Pontes de Miranda dizia que tampouco havemos de admitir, nos atos jurídicos modais, duplo negócio jurídico(por exemplo, o negócio jurídico da doação e o encargo), erro que, para Pontes de Miranda, teriam incorrido Savigny, Ascoli, Scialoja, dentre outros.
Mas o encargo não é condição suspensiva potestativa, porque tal condição suspende, o que o modus não faz. Obriga-se alguém a cumprir um encargo; não se obriga a cumprir uma condição.
O encargo não se identifica com o contrato a favor de terceiro, porque, nos negócios jurídicos a causa da morte, se pressupõe a existência do sujeito ou a nacituridade. Nem se há de confundir com os nuda praecepta, simples recomendações ou conselhos, de sanção puramente moral.
O encargo é a liberalidade; lilberalidade é a herança, ou o legado. O herdeiro ou legatário é mero intermediário, posto que de ordinário possa ser, e de ordinário seja, proprietário, como é o fiduciário na disposições fideicomissárias.
O encargo não suspende a aquisição, nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no ato, pelo disponente, como condição suspensiva. Ao lado do encargo pode ser posta condição suspensiva que há de ser expressa.
O encargo nada influi na eficácia jurídica do ato de disposição, a que se anexa. Daí não suspender a aquisição do direito, nem sequer, o seu exercício. Se há encargo desacompanhado da condição suspensiva, ou se há condição suspensiva, ou se há encargo e condição suspensiva, é questão que o juiz deve resolver com a regras inerentes às leis civis.
Em caso de dúvida, decide-se que houve imposição de encargo e não condição. Tal regra interpretativa foi inclusa no Esboço de Teixeira de Freitas, artigo 656, segunda parte, e passou ao Código Civil da Argentina, artigo 558, segunda parte.
Ainda no Esboço de Teixeira de Freitas, no artigo 658, exigiu-se que a sentença que julgasse a perda,; de modo que não operaria ipso iure a resolução. A regra jurídica passou ao artigo 559 do Código Civil argentino.
O efeito da perda é da condição resolutiva, determinação inexa, e não do encargo. Se o obrigado não cumpre o encargo, pode ser compelido pelos interessados ao cumprimento. Essa regra era do artigo 659 do Esboço de Teixeira de Freitas e passou ao artigo 560 do Código Civil da Argentina.
No direito luso-brasileiro sempre se deu ao onerado pelo encargo o dever de caucionar o adimplemento. Nessa linha tinha-se a lição de Melo Freire.
No Esboço de Teixeira de Freitas, artigo 660, mencionou-se essa caução, o que não passou ao Código Civil da Argentina.
É inexistente a determinação modal não séria ou pilhérica. Se o objeto do encargo é ilícito ou impossível, é nulo o encargo, e não o ato jurídico a que se anexa. Para Pontes de Miranda, o Esboço de Teixeira de Freitas, no artigo 666, não foi claro e o Código Civil da Argentina, no artigo 564, generalizou a regra da contaminação, o que se modo algum se justifica, por ser o modus determinação anexa, e não inexa.
Teixeira de Freitas ainda previu que só em parte houvesse ilicitude do encargo, ou só em parte fosse impossível, estabelecendo o cumprimento da parte salva.
No Código Civil de 1916, tinha-se o artigo 153, primeira parte. Ali se tinha:
Art. 153. A nulidade parcial de um ato não o prejudicará na parte válida, se esta for separável. A nulidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.
Por sua vez, tem-se no Código Civil de 2002:
Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.
Escusado é dizer-se que que a nulidade do encargo, por ilicitude, pode ser tal que repercuta na doação ou na deixa testamentária; mas, aí, como avisou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 260), rigorosamente, não é a nulidade que se contagia, a ilicitude está presente nos dois suportes fáticos, causando o déficit ao ato jurídico da doação, ou de disposição de última vontade, e não só à determinação modal.
Na doutrina, costuma-se invocar o artigo 153, primeira parte, do Código Civil de 1916, a propósito do ato jurídico global(doação ou deixa testamentária e modus), sendo isolada posição da doutrina alemã com H. Lammfromm(Teilung, Darlehen, Auflage und Umsatz, Vertrag, 153 s).
Quanto aos atos jurídicos modais, isto é subordinados a encargo(modus), aplica-se a lei vigente ao temo em que foram constituídos, porque o encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto noato pelo disponente como condição suspensiva.
