ATOS ILÍCITOS NO DIREITO ROMANO
Rogério Tadeu Romano
Em Roma, eram três os elementos do ato ilícito: o elemento formal ou violação da norma, o elemento objetivo ou dano e o elemento subjetivo, a culpa.
Observemos as lições de Chamoun(Instituições de direito romano, 5ª edição).
O elemento formal(iniuria) é a violação de uma norma de direito privado penal ou não penal. A violação da norma jurídica não penal pode resultar do não cumprimento de um devr jurídico criado pela vontade ou diretamente pela lei. Os ilícitos privados classificam-se, pois, em quando infringem um dever jurídico criado por um ato de vontade, e extracontratuais ou aquilianos, quando resultam da transgressão direta de um dever jurídico criado pela lei. Um mesmo ato pode ao mesmo tempo ser penal e contratualmente ilícito. Os atos ilícitos podiam ser ainda civis ou pretorianos conforme sancionados pelo direito civil ou honorário.
A violação da norma jurídica não se verificava quando o indivíduo atuava na defesa de um direito próprio ou da própria integridade física(legítima defesa) ou para impedir um dano não evitável de outro modo(estado de necessidade). Também não ocorria quando o indivíduo se encontrava no exercício de uma potestas sobre alguém. No direito romano, a morte de um escravo devido a um credor, para punir delito que praticou e, finalmente, quando exerce um direito próprio, caso em que não havia ofensa ao direito alheio, embora se prejudicasse o interesse alheio(qui iure suo utitur neminem laedit). No direito clássico se dizia que o exercício de um direito não deve trazer prejuízos a outrem(male enim nostro iure uti non debemus) (summum ius summa iniuria) e o direito justiniâneo firmava, acerca das relações de vizinhança, o caráter ilícito do exercício do próprio direito com intuito de causar prejuízo a outrem(ato emulativo). Observe-se que os romanos já construíam uma teoria sobre o chamado abuso de direito.
O dano é a redução patrimonial ou moral oriunda da lesão de um direito subjetivo. Havia, no direito romano, o dano patrimonial e o dano moral. Ambos são sancionados, o patrimonial penalmente ou não, conforme o direito lesado se contraponha a um dever contratual ou extracontratual, o moral penalmente com o actio iniuriarium.
O valor do dano, por sua vez, consistia na base do prejuízo que sofreu a coisa do ofendido, depois na consideração do prejuízo que sofreu o seu patrimônio. No primeiro caso, a composição do dano consistia no valor da coisa, de acordo com o segundo, a composição consistia no valor do inadimplemento da obrigação. No direito clássico, coexistiam os dois critérios.
Media-se o dano levando-se em conta não somente a efetiva diminuição do patrimônio(quantum mihi abest), como ainda o que, em virtude dele, se deixou de adquirir(quantum lucrari potest), isto é, não somente o dano emergente como ainda o lucro cessante.
Havia no direito romano, a culpa, no sentido lato, como um comportamento consciente e ilícito que provocava o dano. Podia consistir numa ação ou em uma omissão(culpa in faciendo e culpa non faciendo), embora inicialmente o direito romano só definisse a culpa como ação. Entretanto, o direito extracontratual supunha sempre uma culpa in faciendo.
A culpa em sentido lato compreendia a culpa propriamente dita e o dolo. O dolo é a vontade de provocar o dano, ao passo que a culpa propriamente dita é a simples falta de diligência na ocorrência do dano.
O direito justiniâneo classificou a culpa segundo a gravidade em culpa lata e culpa laevis, e conforme a pessoa em culpa in abstracto e culpa in concreto. A culpa lata consiste em não usar a diligência que até o homem descuidado costuma ter; a culpa laevis consiste em não usar a diligência que só em a diligens paterfamilias. A culpa in abstracto configurava-se quando algém não se comportava com a cautela do diligens paterfamilias, a culpa in concreto ocorria quando esse comportamento nem se nivela com a diligência que a pessoa costumava ter com os próprios negócios. Em princípio, dizia-se que para o nascimento da responsabilidade bastava a culpa leve e in abstracto. No direito justiniâneo a culpa lata estava equiparada ao dolo(culpa lata dolo aequiparatur), salvo acerca de delitos.
Por sua vez, a consequência do ato ilícito era a obrigação de ressarcir o dano à parte lesada, a que chamamos de responsabilidade. A responsabilidade, funda-se no direito romano, na culpa, mas era lícito excluir a responsabilidade por culpa(propriamente dita) e casos havia de responsabilidade sem culpa. A doutrina traz à colação, para esses casos, o da responsabilidade do paterfamilias pelo direito do filho ou escravo e a do haitator de uma casa pelos danos causados aos transeuntes por coisas tombadas de sua casa, não importando quem fosse o agente da queda; o direito justiniâneo explica-os, porém, pela culpa in elegendo, que o pater familias e o habitator cometeriam por haver escolhido mal o escravo ou a pessoa que receberam em sua casa.
No direito clássico, eram casos de responsabilidade sem culpa os oriundos da falta de custódia de coisa alheia, nos quais a responsabilidade só se excluía diante da força maior, de nada valendo a prova da maior diligência. Mas o direito justiniâneo justificava esses casos com a noção de culpa, recorrendo a uma culpa levíssima, em que incorre o detentor da coisa por não haver usado de exatissima diligentia. Mas a exclusão da responsabilidade por dolo, cláusula de não indenizar, era ilícita, porque contrariava à moral e os bons costumes(pactum ne dolus praestatur.
