PLANOS DE PREVIDÊNCIA FECHADA E APOSENTADORIA
Rogério Tadeu Romano
Segundo o site do STJ, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que devem ser seguidas pelos planos de previdência privada, para o cálculo da renda mensal inicial do benefício, as regras vigentes à época do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria, e não as da data de adesão.
Os ministros firmaram a tese segundo a qual “o regulamento aplicável ao participante de plano fechado de previdência privada para fins de cálculo da renda mensal inicial do benefício complementar é aquele vigente no momento da implementação das condições de elegibilidade, haja vista a natureza civil e estatutária, e não o da data da adesão, assegurado o direito acumulado” (Tema 907).
O caso tomado como representativo da controvérsia teve origem em ação de complementação de benefício ajuizada por aposentado contra entidade de previdência privada com a qual tinha contratado plano 35 anos antes. Ele pediu a recuperação dos descontos do fator previdenciário – incluído na legislação posteriormente à contratação –, sob o argumento de que deveriam incidir as normas estatutárias da época da adesão.
O julgamento se deu no REsp 1.435.837/RS.
Sabe-se que o que o direito transitório protege é o próprio fato aquisitivo, cuja eficácia jurídica não pode ser eliminada por uma lei diversa daquela sob o qual ocorreu o fato, como disse Paul Roubier(Droit Transitoire, 2ª edição, 1960, n. 41,. Páginas 185 e seguintes).
Observe-se a lição de Reynaldo Porchat ao fazer a distinção entre o direito adquirido e faculdades e expectativas. Como advertiu Gabba, observou Porchat, “direitos concretos e adquiridos são somente aqueles que, dentro da esfera do poder facultado pelas leis concernentes às pessoas e às coisas, visam a um determinado e vantajoso efeito, por essas leis contemplado de modo explícito ou implícito, e surgem nos indivíduos, ou por virtude da operosidade humana, ou por virtude direta da própria lei, em seguida, a fatos e circunstâncias nos modos e condições por ela preestabelecidos”. A faculdade é anterior ao direito adquirido e simples meio para o adquirir. E expectativa é a mera esperança de um direito que pela ordem natural das coisas, e de acordo com uma legislação existente, entrará provavelmente para o patrimônio de um indivíduo quando se realiza um acontecimento previsto. Distingue-se, assim, do direito adquirido, porque este já entrou para o patrimônio da pessoa. A lei nova não pode, portanto, ferir direitos adquiridos. E nota Porchat, com muita adequação, que, no Brasil, desde o Império, não é permissível, por disposição constitucional, a lei retroativa.
Especificamente trago a lição de Francisco Campos(Direto administrativo, 11/129 e seguintes) que dizia: “O direito à aposentadoria se adquire no momento em que se integram os elementos exigidos por lei para que o funcionário faça jus à sua concessão”. Quando se cumprem todas as condições para que o funcionário possa aposentar-se configura-se para ele o direito adquirido à aposentadoria; não importa que ele não exerça desde logo esse direito. O exercício do direito não cria direito; este, ao contrário, é que autoriza, legítima e torna possível o seu exercício. Se o funcionário, reunidos os requisitos os requisitos da aposentadoria, pode reclamar do Estado a sua concessão, é porque, com o advento do termo ou das condições prescritas em lei, ele adquiriu o direito de fazer valer contra o Estado o crédito que aqueles elementos de fato fizeram nascer em seu favor. O direito à aposentadoria, pois, nasce, portanto, no momento em que se verificam todos os elementos de que a lei faz depender a sua concessão. Assim qualquer lei nova, que venha a alterar as condições de aquisição do direito à aposentadoria, ou a diminuir as suas vantagens, já encontra constituída entre o funcionário e o Estado uma relação jurídica em plena maturidade. “Os fatos consumados sob a vigência de uma lei continuam a produzir sob a vigência da lei posterior os efeitos que lhes eram atribuídos por aquela. Nisto consiste o direito adquirido. Se a aposentadoria depende tâo-somente de se cumprir um determinado lapso de tempo no exercício da função, cumprido o tempo, o funcionário adquiriu, ipso facto, o direito à aposentadoria, nos termos e com as vantagens asseguradas na lei então em vigor. Lei posterior que viesse a atribuir ao mesmo fato efeitos diversos, ou lhe recusasse a potencialidade de produzir os efeitos que segundo a lei do época em que se consumou era apto a produzir os efeitos que segundo a lei do tempo em que se consumou era apto a produzir, estaria pretendendo, precisamente, a retroatividade que a nossa Constituição declara ilegítima”.
No passado, já se tinha jurisprudência do STF que fixou orientação no seguinte sentido: a) lei posterior não tem aplicação às aposentadorias perfeitas e acabadas; b) a aposentadoria de funcionário rege0se pela lei do tempo em que foi decretada; c) as vantagens que se integram no patrimônio do funcionário são as da lei vigente na data da aposentadoria; d) sujeitam-se ao império da lei vigente ao tempo da concessão se foi requerida anteriormente(RTJ 71/90).
“O direito à aposentadoria se adquire no momento em que se integram os elementos exigidos por lei para que o funcionário faça jus a sua concessão(RT 442/65).
Volto-me ao benefício com relação aos planos de previdência privada.
Sabe-se que alguns dos benefícios instituídos pelos planos de previdência privada, de natureza complementar, visam a cobrir as consequências de riscos que pesam sobre os participantes, assim considerados eventos danos que independem de sua vontade, como a invalidez(total ou parcial) e ainda a doença ou morte. Ora, nesses casos, como bem lecionou Fábio Konder Comparato(Direito Empresarial, 1990, pág. 254), a obrigação assumida pela entidade de previdência privada para com os participantes ou beneficiários constitui, uma obrigação de garantia. Diria mais: essa obrigação existe ainda com relação às aposentadorias por tempo de serviço concedidas
.
A noção de obrigação de garantia, que se soma às conhecidas obrigações de meio e de resultado, estudadas por Demogue, tem origem na opinião manifestada por André Tunc, em seu Traité Théorique et pratique de la responsabilité civile, délictuelle et contractuelle, 5ª edição, dos irmãos Mazaud, e consiste num espécie de terceiro gênero de obrigações.
A prestação devida, nas obrigações de garantia, não se cinge ao pagamento de indenização, na hipótese de realização do risco. Ela compreende ainda dar ao credor uma situação de segurança ou tranquilidade, que pode apresentar um valor econômico relevante. É o caso da garantia da pensão em caso de morte que dá ao trabalhador a segurança de que seu desaparecimento não deixará a família ao desamparo.
No acórdão citado do STJ, o ministro Villas Bôas Cueva, cujo voto prevaleceu no julgamento, explicou que a relação jurídica estabelecida entre o participante e a entidade fechada de previdência privada é de índole civil e estatutária, e não trabalhista, “não se confundindo, portanto, com a relação formada entre o empregador (patrocinador) e o empregado (participante)”.
Segundo o ministro, pelo previsto na Lei 6.435/1977 (artigos 34, parágrafo 1°, e 42, IV), na Lei Complementar 108/2001 (artigos 4° e 6°) e na Lei Complementar 109/2001 (artigos 17 a 22), sempre foi permitido à entidade fechada de previdência privada alterar os regulamentos dos planos de custeio e de benefícios como forma de manter o equilíbrio atuarial das reservas e cumprir os compromissos assumidos diante de novas realidades econômicas e de mercado surgidas ao longo do tempo.
Para Villas Bôas Cueva, é por esse motivo que, periodicamente, há adaptações e revisões dos planos de benefícios, incidindo as modificações a todos os participantes do fundo de pensão, após a devida aprovação pelos órgãos competentes (regulador e fiscalizador), observado o direito acumulado de cada aderente previsto no artigo 15, parágrafo único, da Lei Complementar 109/2001.
“Assim, não há falar em direito adquirido, mas em mera expectativa de direito do participante, à aplicação das regras de concessão da aposentadoria suplementar quando de sua admissão ao plano, sendo apenas assegurada a incidência das disposições regulamentares vigentes na data em que cumprir todos os requisitos exigidos para a obtenção do benefício, tornando-o elegível. Esse entendimento está positivado nos artigos 17, parágrafo único, e 68, parágrafo 1°, da Lei Complementar 109/2001”, disse.
Em seu voto, o ministro citou precedentes das turmas de direito privado do STJ no sentido de que, “para fins de cálculo da renda mensal inicial da suplementação de aposentadoria, devem ser aplicadas as normas do regulamento em vigor na ocasião em que o participante implementou todas as condições de elegibilidade do benefício, ou seja, em que adquiriu o direito, sendo descabida a pretensão revisional para fazer incidir fórmula não mais vigente, prevista em regulamento da época da adesão ao plano, quando o que reinava era apenas a mera expectativa de direito”.
Como narrado no voto trazido à colação, Arnoldo Wald, discorrendo acerca da configuração do direito adquirido no sistema de previdência complementar, assim leciona:"(...)O problema da adequada garantia das aposentadorias pela previdência complementar existe em todos os países. À medida que a duração da vida aumentou, o tempo de trabalho foi diminuindo e se reduziu o crescimento da população, uma nova realidade social e econômica foi obrigando o legislador a intervir para assegurar os pagamentos futuros devidos pelo sistema. No Brasil, a reformulação da previdência, pela EC 20, abrangeu também a fixação de teto para a contribuição do empregador no setor público, não mais permitindo que fosse superior a do segurado, o que também repercutiu na estrutura financeira dos fundos de pensão. Compreende-se, assim, que, diante de dificuldades crescentes surgidas no setor, era dever do Poder Público restabelecer um novo equilíbrio entre as contribuições e os benefícios da previdência complementar, tendo em vista os direitos tanto dos atuais contribuintes como dos futuros beneficiários, o que foi feito com o recente Dec. 3.721, cuja constitucionalidade ora se discute nos tribunais, alegando-se direito adquirido do segurado ao regime vigente na data do seu ingresso no plano. Ocorre que a vida não é estática e que não é possível estratificar as condições estabelecidas para a evolução do plano de um grupo de pessoas, não havendo como fazer sobreviver um contexto passado que já não existe, especialmente, quando se trata do regime jurídico de caráter institucional que complementa a previdência social.(...)Tanto a doutrina como a jurisprudência caracterizaram a adesão a um plano de benefícios na esfera da previdência complementar, como um contrato associativo, plurilateral, aberto e evolutivo, de cooperação, pelo qual o interessado aceita os deveres e direitos de um determinado regime legal de caráter dinâmico, baseado no equilíbrio econômico-financeiro da entidade, que é a garantia de todos os seus participantes. Existe, no caso, a liberdade de contratar ou não contratar, mas, uma vez feita a adesão ao plano, o participante deve aceitar as transformações que vierem a ser introduzidas, vinculando-se, pois, a um regime jurídico de caráter estatutário essencialmente dinâmico.(...)Assim, reconheceu-se que, embora decorrente de um contrato plurilateral, os benefícios da previdência privada tinham um regime institucional, como as próprias cooperativas e as sociedades anônimas, de conteúdo variável e evolutivo, aplicando-se de imediato a lei nova. Não haveria, assim, direito adquirido a um regime jurídico determinado, vigente no momento da adesão do participante.(...)Tratando-se, pois, do regime jurídico a ser adotado e aplicado no campo de previdência complementar, a lei nova se aplica imediatamente, não se admitindo a chamada retroatividade mínima em virtude da qual se consagra, em alguns casos, a ultra-atividade da lei antiga. Quando há modificação do regime jurídico, o novo diploma legal só encontra barreira nos direitos que, efetivamente, já entraram no patrimônio do titular, sem dependerem de condição ou termo. Não há, pois, dúvida quanto à existência de um verdadeiro regime jurídico, ao qual adere o interessado, devendo aceitar as suas modificações legais e regulamentares futuras, como aliás ocorre, também, em outros casos, como o das cooperativas e em outras organizações decorrentes inicialmente de uma adesão que cria uma posição contratual em virtude da qual o aderente se sujeita às normas estatutárias, regulamentares e legais, assim como às modificações que vierem a sofrer.(...)Os publicistas consideram que, no tocante aos direitos que se regem pelo regime estatutário, as obrigações ainda não vencidas, sendo suscetíveis de modificação pelo legislador, não constituem direitos subjetivos, mas simples expectativas ou posição jurídica. É o caso de aderente ao plano em relação às prestações ainda não vencidas. Em relação à previdência privada, a ausência de direito adquirido em relação às prestações futuras deflui do fato de serem alteráveis ao arbítrio do legislador, como já salientado pelo Min. Moreira Alves, ou da autoridade incumbida de sua regulamentação, não cabendo, pois, a aplicação do art. 6.°, § 2.°, da LICC. Outro argumento relevante enfatizado pela doutrina é o fato de se tratar de contrato por prazo indeterminado, ou de contrato de execução sucessiva ao qual se aplica a lei vigente no momento em que surge a exigibilidade da prestação.(...)Finalmente, Orlando Gomes distingue duas fases na relação entre o participante e a entidade de previdência privada :a) a primeira, que é a da constituição da relação jurídica, a adesão, que considera de natureza contratual; eb) a segunda, abrangendo a execução, que é estatutária e na qual cada fase deve reger-se pela lei vigente no respectivo momento em que ocorre, por considerar que as eventuais prestações periódicas devem ser consideradas como atos singulares de execuções juridicamente autônomas. Partindo dessas premissas, conclui Orlando Gomes pela constitucionalidade das leis modificativas do regime da previdência complementar vigente no momento da adesão do participante. (...)(...)Assim, quer se admita a existência de regime estatutário, quer se prefira entender que há no caso um contrato de conteúdo dinâmico com aquisição sucessiva de direitos, a conclusão é idêntica."(WALD, Arnoldo. A Reforma da Previdência Privada: A Constitucionalidade do Decreto 3.721, de 08.01.2001. Revista dos Tribunais, São Paulo/SP, Ano 90, vol. 791, Set. 2001, págs. 11-30 - grifou-se).
Observo, nesse passo, conclusão obtida de recente acórdão do STJ na matéria:
“A previdência privada é de caráter complementar, facultativa, regida pelo Direito Civil, baseada na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, sendo o regime financeiro de capitalização (contribuições do participante e do patrocinador, se houver, e rendimentos com a aplicação financeira destas) obrigatório para os benefícios de pagamento em prestações continuadas e programadas, e organizada de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social. Para cumprir sua missão e gerir adequadamente o fundo, as entidades de previdência complementar utilizam-se de alguns instrumentos, como o plano de benefícios e o plano de custeio. O plano de benefícios é um programa de capitalização através do qual alguém se propõe a contribuir, para a constituição de um fundo que, decorrido o prazo de carência, poderá ser resgatado mediante o pagamento de uma parcela única, ou de diversas parcelas sucessivas (renda continuada). Já o plano de custeio, elaborado segundo cálculos atuariais, reavaliados periodicamente, deve fixar o nível de contribuição necessário à constituição das reservas e à cobertura das demais despesas, podendo as contribuições ser normais, quando destinadas ao custeio dos benefícios oferecidos, ou extraordinárias, quando destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal. Logo, pelo regime de capitalização, o benefício de previdência complementar será decorrente do montante de contribuições efetuadas e do resultado de investimentos, podendo haver, no caso de desequilíbrio financeiro e atuarial do fundo, superávit ou déficit, a influenciar os participantes do plano como um todo, já que pelo mutualismo serão beneficiados ou prejudicados, de modo que, nessa última hipótese, terão que arcar com os ônus daí advindos. Cabe asseverar, ademais, que a possibilidade de alteração dos regulamentos dos planos de benefícios pelas entidades de previdência privada, com a supervisão de órgãos governamentais, e a adoção de sistema de revisão dos valores das contribuições e dos benefícios já encontravam previsão legal desde a Lei 6.435/1977 (arts. 3º, 21 e 42), tendo sido mantidas na LC 109/2001 (arts. 18 e 21). De fato, é da própria lógica do regime de capitalização do plano de previdência complementar o caráter estatutário, até porque, periodicamente, em cada balanço, todos os planos de benefícios devem ser reavaliados atuarialmente, a fim de manter o equilíbrio do sistema, haja vista as flutuações do mercado e da economia, razão pela qual adaptações e ajustes ao longo do tempo revelam-se necessários, sendo inapropriado o engessamento normativo e regulamentar. Cumpre assinalar que as modificações processadas nos regulamentos dos planos aplicam-se a todos os participantes das entidades fechadas de previdência privada, a partir da aprovação pelo órgão regulador e fiscalizador, observado, em qualquer caso, o direito acumulado de cada participante. É certo que é assegurada ao participante que tenha cumprido os requisitos para obtenção dos benefícios previstos no plano a aplicação das disposições regulamentares vigentes na data em que se tornou elegível a um benefício de aposentadoria. Todavia, disso não decorre nenhum direito adquirido a regime de custeio, o qual poderá ser alterado a qualquer momento para manter o equilíbrio atuarial do plano, sempre que ocorrerem situações que o recomendem ou exijam, obedecidos os requisitos legais. É por isso que o resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será suportado por patrocinadores, participantes e assistidos, devendo o equacionamento "ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador" (art. 21, § 1º, da LC 109/2001). Precedentes citados: REsp 1.384.432-SE, Quarta Turma, DJe 26/3/2015; AgRg no REsp 704.718-DF, Quarta Turma, DJe 9/10/2014; e REsp 1.111.077-DF, Quarta Turma, DJe 19/12/2011. REsp 1.364.013-SE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 28/4/2015, DJe 7/5/2015.
Com efeito, como já assentado na Segunda Seção em recurso repetitivo, "a concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos" (REsp nº 1.312.736/RS, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, DJe 16/8/2018). É certo que, naquele momento, foi permitida a modulação de efeitos para possibilitar a revisão da renda mensal inicial com o recolhimento posterior de contribuições, recompondo a reserva matemática, mas somente porque ocorreu ato ilícito do empregador e para preservar também a segurança jurídica, circunstâncias inexistentes na espécie. Por fim, como assinalado no voto vencido dos embargos infringentes, "(...) o desconto praticado pela previdência oficial em decorrência do denominado 'fator previdenciário', após a edição da Lei nº 9.876/99 e em relação aos que posteriormente a essa lei obtiveram o benefício, não pode ser compensado ou repassado à Fundação responsável pelo pagamento do benefício previdenciário privado, pois sem o prévio custeio e expressamente excluído nos termos do regulamento geral vigente entre as partes. Acrescento que a parte autora não perdeu seu direito acumulado, perante a entidade previdenciária, pois a parte deduzida de seus proventos é a que caberia à Previdência Social suportar, e que em razão de legislação posterior foi alterado. Portanto, o valor que foi convencionado e calculado atuarialmente pela Previdência Privada fechada continuou idêntico, em razão das reservas constituídas pela parte" (fls. 432/433).
