1 INTRODUÇÃO
A mediação e a arbitragem são equivalentes jurisdicionais que visam encontrar uma forma alternativa de solucionar os litígios, sem que se tenha de recorrer à tutela jurisdicional do Estado como único meio de resolver o conflito existente entre as partes.
Tais procedimentos alcançam resultados rápidos, através de um terceiro neutro, seja mediador ou árbitro, antes que se inicie um processo judicial. Esses processos são mais benéficos para as partes, visto que são mais discretos, não requerem procedimentos cheios de formalismo, além de fazerem jus ao princípio da celeridade processual, uma vez que, apresenta custos reduzidos em comparação ao sistema formal, maior flexibilidade de acordo entre as partes, e preserva a justiça na resolução do conflito (DONIZETTI, 2014).
A importância da aplicabilidade dos princípios da cooperação e da informalidade, como fontes propulsoras desses dois institutos, fazem parte da nova ordem processual, que visa dar maior eficácia à solução dos conflitos, atuando de forma célere e menos dispendiosa para o Estado.
2 OS CONCEITOS DO PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO E AS FORMAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
O princípio da cooperação, tema deste trabalho, possui uma ligação muito estrita com alguns princípios, como o princípio da celeridade processual ou razoável duração do processo, pois em largas explicações o princípio da cooperação é o exercício dentro da relação processual existente entre as partes e o juiz com o fim de praticar atos de forma cooperativa tendo em vista alcançar a resolução de mérito do conflito. Nas palavras de Humberto Teodoro Júnior, o princípio da cooperação:
Trata-se de um desdobramento do princípio moderno do contraditório assegurado constitucionalmente, que não mais pode ser visto apenas como garantia de audiência bilateral das partes, mas que tem a função democrática de permitir a todos os sujeitos da relação processual a possibilidade de influir, realmente, sobre a formação do provimento jurisdicional (TEODORO; 2016, p. 106).
Alguns doutrinadores elencam um rol de deveres provenientes do princípio da cooperação, sendo estes de caráter exemplificativo, como: o dever de esclarecimento, dever de consulta, dever de prevenção, dever de auxílio, dever de correção e urbanidade, dentre outros (DONIZETTI, 2014).
A conciliação é um dos meios mais utilizados para a resolução de conflitos, seja como forma de evitar a jurisdição ou para acelerar a solução de uma pretensão processual. Atualmente é muito utilizada a conciliação judicial, que acontece no curso de um processo judicial, visando compor o litígio pelas próprias partes, antes que o juiz se manifeste sobre ele. Pode ser realizada antes de instaurado o contraditório, perante o tribunal, ou mesmo durante o processo, se necessário (TARTUCE, 2018).
A mediação é o meio pelo qual há um acordo assistido entre as partes para resolução de conflitos, como forma de propiciar a pacificação coletiva, que nas palavras de Elpídio Donizetti, ocorre quando “um terceiro (mediador), munido de técnicas adequadas, ouvirá as partes e oferecerá diferentes abordagens e enfoques para o problema, aproximando os litigantes e facilitando a composição do litígio” (DONIZETTI; 2014, p. 125).
Dessa forma, pode-se dizer que a mediação é uma forma de resolver conflitos, utilizando-se de uma terceira pessoa, que age de forma imparcial ao conflito, fornecendo auxílio as partes, almejando que ambas as partes sustente um equilíbrio, assegurando uma comunicação vantajosa, a fim de estabelecer um adequado meio para a solução do conflito existente entre as partes. A mediação pode ser judicial, quando realizada depois de iniciado um processo jurisdicional, podendo ser impulsionada pelo juiz ou pela vontade das partes; ou extrajudicial, que é desenvolvida às margens de um processo.
Veja bem, diferentemente da conciliação, a mediação não visa atingir o mérito, o foco do problema, mas sim ajudar as partes a encontrarem uma forma de resolver as causas que geraram aquele conflito. Com o propósito de conceber às partes uma conversação civilizada, com o objetivo de alcançarem um acordo que seja proveitoso para os conflitantes, estabelecendo fim ao conflito presente, a mediação é forma alternativa que ganhou força com o novo CPC/15, que logo em seu art. 3º, §§ 2º e 3º demonstra que sempre que for possível, diante da situação litigiosa, o Estado promoverá a solução pacifica dos conflitos, além de, ficar a cargo dos juízes, promotores, defensores e advogados, estimular a aplicação da mediação, conciliação e outras formas alternativas (DONIZETTI, 2014).
Algumas características da mediação são a voluntariedade, pois as partes não estão obrigadas a entrarem em acordo com o auxílio de outra pessoa. Os conflitantes, voluntariamente escolhem a mediação, e espontaneamente podem desistir dela, sem perder o direito da ação, podendo as partes no caso de desistência procurar outras formas de solução dos conflitos, que são disponibilizados pelo Estado. A mediação também é confidencial, haja vista que a pessoa imparcial que deve mediar tem o dever de manter sigilo de tudo que foi falado até o acordo final que porá fim ao litígio, não podendo o mediador servir de testemunha sobre o conflito, caso não se chegue a um acordo através e tenha que recorrer ao poder judiciário. A imparcialidade e neutralidade são outras características que o mediador deve ter, vez que, cabe ao mediador manter a imparcialidade em relação às partes envolvidas, buscando estabelecer o equilíbrio entre os conflitantes de maneira neutra a relação do litígio existente (CÂMARA, 2017).
A arbitragem, por sua vez, também é exercida por um terceiro, que visa a estabelecer uma relação de equilíbrio frente ao conflito existente entre duas pessoas. No entanto, se difere da mediação pelo fato de esta dar uma solução de mérito ao conflito, sendo que, na visão de Fredie Didier Jr. a arbitragem: “É técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de sua confiança, a solução amigável e “imparcial” (porque não feita pelas partes diretamente) do litígio.”(DIDIER; 2015,p.169)
É relevante destacar que a definição do árbitro pelas partes é o que distingue a sentença arbitral da judicial, já que, na arbitragem, as partes podem nomear em comum acerto o árbitro que irá simbolizar a figura do juiz, enquanto que, no judiciário o juiz é estabelecido pelo Estado. Conforme cita Elpídio Donizzetti (2014, p.129) “A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Judiciário (...)”, podendo assim definir, que a arbitragem é um meio de resolução de conflitos mais célere, e produz os mesmos resultados da sentença judicial.
A arbitragem é voluntária quando as partes livremente e em comum acordo determinam recorrer a esta para a resolução de seus conflitos. Sendo obrigatória, quando é imposta às partes. Entretanto no sistema brasileiro, a arbitragem é inteiramente facultativa ou voluntária, pois sua imposição às partes violaria princípios da Constituição Federal como o princípio do livre acesso à justiça. Há ainda, a arbitragem de direito e de equidade, sendo de direito quando o arbitro, para solucionar o conflito, aplica o direito positivado; é de equidade quando o árbitro pode tomar decisões conforme seu senso de justiça. Pode ainda a arbitragem ser interna e internacional, sendo interna quando tiver sentença proferida em âmbito nacional, e sendo internacional quando tiver sentença proferida em âmbito estrangeiro. Classificação essa de grande importância, pois sentença arbitral estrangeira tem procedimento especial para sua execução (CÂMARA, 2017).
Posteriormente, no capítulo a seguir, explanaremos mais a respeito da triangularidade no princípio da cooperação.
3 A TRIANGULARIDADE NO PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
A doutrina brasileira importou do Direito europeu o princípio da cooperação, segundo o qual, como já foi dito, o processo seria o produto da atividade cooperativa triangular, que se dá entre o juiz e as partes. A moderna concepção processual exige um juiz ativo no centro da controvérsia e a participação ativa (colaborativa) das partes, por meio da efetivação do caráter isonômico entre os sujeitos do processo. Trata-se de uma evolução do princípio do contraditório. O dever de cooperação estaria voltado eminentemente para a atuação do magistrado nos conflitos:
Atualmente, prestigia-se no Direito estrangeiro mais precisamente na Alemanha, Franca e em Portugal e, já com algumas repercussões na doutrina brasileira o chamado princípio da cooperação, que orienta o magistrado a tomar uma posição de agente colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais a de um mero fiscal de regras (DIDIER, 2015).
Assim, o ativismo do juiz na resolução de conflitos deve ser estimulado e ao mesmo tempo conciliado com o ativismo das partes, para que atenda à finalidade social do processo moderno. Torna-se necessário, pois, renovar mentalidades com o intuito de afastar o individualismo do processo, de modo que o papel de cada um dos operadores do direito seja o de cooperar com boa-fé numa eficiente administração da justiça. O processo deve, assim, ser um diálogo entre as partes e o juiz, e não necessariamente um combate (DONIZETTI, 2014).
Em suma, o processo deixa de ser um conjunto de despachos e decisões, e passa a ser uma grande atividade cooperativa, na qual cada agente tem sua função e seus interesses próprios, mas ambos caminham com o mesmo foco, almejando um justo e efetivo desfecho para a causa.
O princípio da cooperação busca, dentre outras finalidades que serão brevemente analisadas, legitimar o procedimento, tendo em vista que, com ele “os atos processuais não serão apenas parte do rito formal e legal mas significarão, também, o fortalecimento da argumentação favorável à teoria da relação jurídica triangular do processo: juiz, autor e réu” (BARRETO, 2016).
A doutrina aponta ainda que este dever de cooperação recíproca entre partes e Magistrados deve-se ser compreendido através da subdivisão em, pelo menos, quatro pilares essenciais: o dever de prevenção, de esclarecimento, de auxílio às partes e de consulta. Que, serão basicamente entendidos da seguinte forma: o dever de prevenção significaria o cabimento por parte do magistrado em apontar para as partes as “deficiências” processuais para que haja o devido saneamento das mesmas, por exemplo, a emenda à inicial; O dever de esclarecimento, que consistiria na obrigação do magistrado de estar à disposição das partes para sanar quaisquer dúvidas que possuam sobre o desenvolvimento processual conforme evolução de suas etapas; O dever de auxílio, sintetizaria aquele no qual o juiz deve auxiliar as partes, no exercício de seus ônus ou deveres processuais de forma a equilibrar a relação processual, por exemplo, a distribuição dinâmica do ônus da prova e, por fim, o dever de consulta que congloba a ideia que o juiz deve estar disposto a ouvir as partes, as questões de fato ou de direito que interferirão no julgamento da lide afinal, desta maneira, cooperarão as partes para uma célere e com maiores possibilidades de acerto solução do litígio, se lhes for dada a oportunidade de manifestação sobre as alegações da parte contrária, consequentemente levando a um bem maior, qual seja, o contraditório (TARTUCE, 2015).
Na cooperação, os deveres são recíprocos e “todos os agentes do processo são protagonistas de sua própria condução” (NERY JUNIOR 2008), portanto é importante frisar que a participação efetiva do magistrado não fere sua isonomia.
4 ESTRATÉGIAS EM BUSCA DA EFETIVIDADE DO PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO NA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Aqui se sugere uma reflexão sobre a devida aplicação do princípio da cooperação na atividade jurisdicional, bem como o papel das partes, para o alcance da segurança jurídica e do interesse público, destacando o entendimento do princípio-dever de cooperação nos seus diversos aspectos: dever de esclarecimento, dever de consulta, dever de proteção ou de prevenção e dever de auxílio. Acontece que, como elementos imprescindíveis ao bom funcionamento desse sistema, encontramos a postura do juiz e a atitude das partes que não podem apenas provocar a jurisdição de forma despretensiosa. Devem buscar de forma clara, leal e honesta a melhor solução para aquela lide, participando da solução (BARRETO, 2016).
Quanto ao juiz é preciso ter atenção para evolução de seu papel, ao longo das dimensões assumidas pelo Estado, desde a fase liberal, passando pela social, até chegar ao atual Estado Democrático de Direito.
A proposta de solução do Estado Democrático de Direito é pela busca de uma efetiva participação dos envolvidos na realização dos fins estatais, esta proposta representa para o sistema de resoluções dos conflitos a necessidade de interação entre as partes que compõem a relação processual no âmbito da jurisdição, além da adoção de métodos não-jurisdicionais de solução das lides (BARRETO, 2016).
O contraditório aparece como o sólido exercício do direito de defesa com a finalidade de formação da cognição do juiz, atuando, assim, como defesa aos espaços deixados ou a carência da sua percepção e evidenciando a inevitável atitude de diálogo do processo. O sistema jurídico processualista deverá compor uma engrenagem, sempre buscando efetivar a segurança jurídica e o interesse público na resolução dos conflitos. O Código de Processo Civil de 2015, ao instituir o princípio da cooperação, determina que seja dever tanto das partes como dos seus procuradores cuidarem para um bom movimento processual, tanto de forma positiva (ajudando o juiz na assimilação das teses de fato e de direito), como negativa (não agir de forma que atrase o processo).
O CPC/2015 conferiu grande força às partes nos atos do processo, destacando-se a possibilidade do negócio processual previsto no artigo 190, “versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo” (BRASIL, 2015).
A alteração do negócio processual tem suas ressalvas, as partes não podem fazer acordo para modificação da competência absoluta ou acordo para supressão da 1º instância. Também não se pode ajustar o afastamento do Ministério Público ou a dispensa dos requisitos da petição inicial (art. 319), por exemplo.
O dever de cooperação também se destaca no âmbito do procedimento executivo, pois contribui para a efetividade do processo como um todo e não apenas na fase de conhecimento. Nesse panorama, é importante lembrar que os auxiliares da justiça, enquanto profissionais indispensáveis à prática dos atos processuais ordinatórios, devem se pautar pela lógica da eficiência (CF, art.37) e da cortesia com as partes e seus procuradores. Contudo, são também uma peça importante para concretizar o princípio da colaboração, na medida em que devem estar atentos à complicação interna de suas repartições, para se evitar ao máximo que estas provoquem dilatações inconvenientes na marcha processual (MAZOLLA, 2015).
Importante aludir que a doutrina não é pacífica com relação ao princípio da cooperação entre as partes. Daniel Mitidiero (2015) entende que a cooperação deve ocorrer somente entre as partes e o juiz, isto é, entre as partes deve apenas haver boa-fé. Na visão do autor, no processo civil as partes perseguem interesses divergentes.
Para que o princípio da colaboração se aplique com a sua devida efetivação, faz se necessário da proporcionalidade, é preciso que haja adequação; necessidade; e proporcionalidade em sentido estrito. Assim, o julgamento de qualquer pedido depende, via de regra, do prévio contraditório. Com a chegada do Novo Código do Processo Civil, as partes e o juiz devem contribuir no conhecimento de ambos. Assim, o juiz deve discutir com as partes os fatos relevantes e as questões em demanda, tanto do ponto de vista jurídico quanto fático, formulando indagações e orientando acerca da correção dos procedimentos adotados, assim como as partes devem agir pautados na boa fé objetiva e na lealdade processual.
5 CONCLUSÃO
O presente artigo foi proposto com a intenção de demonstrar a relevância da aplicação do princípio da cooperação no processo civil brasileiro, sobretudo, acerca da mudança do paradigma das partes envolvidas no conflito.
Diante do fundamento constitucional, desprende o entendimento, que o processo é meio para solução de conflitos, mas a pacificação social só será alcançada diante de um processo que divulgue a ideia de que as partes e o juiz devem colaborar entre si, de modo a construir um processo mais justo e efetivo, buscando o Estado Democrático de Direito, garantindo o interesse público e a segurança jurídica, portanto em razão do princípio da cooperação, o juiz deixa de ser o autor único e solitário de suas decisões. A sentença e, de resto, as decisões judiciais passam a ser fruto de uma atividade conjunta.
O princípio da cooperação é, pois, o meio de avaliar o processo civil atual, divulgando a opinião de que as partes e o juiz devem colaborar entre si, de modo a construir um processo mais justo e efetivo. Vale salientar que se destaque que a concretização de tal princípio manifesta um interesse público, pois, ao evitar a surpresa, a decisão inesperada por qualquer das partes, aumenta-se a credibilidade na justiça e, por consequência, contribui-se para a segurança jurídica.
O Princípio da Colaboração expresso no Novo Código de Processo Civil ajudará o julgador a desempenhar o seu “dever” processual, para de melhor forma desvendar as controvérsias com uma resolução processual, sendo ela mais justa e direcionada a relação triangular (juiz, autor e réu). Desse modo, a chegada deste princípio, inclina-se a aumentar aplicabilidade do operador jurídico brasileiro para o resultado satisfatório do conflito. O legislador representa eficaz correção para as grandes partes das falhas que aflita o povo brasileiro. Devemos refletir que diminuir ou negar o direito, propositalmente, sua aplicação e interpretação de normas expressas e implícitas implicarão inevitavelmente no agravamento das injustiças sociais que há muito tempo atingem a sociedade brasileira.
REFERÊNCIAS
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