INTRODUÇÃO
A sociedade mudou. É quase impossível reconhecê-la hoje frente aos paradigmas jus-políticos que vigiam sem maiores entraves há cinquenta, sessenta ou oitenta anos. A igualdade seria espaço para o desenvolvimento de méritos pessoais, o império da autonomia individual. Manter a ordem implica em realinhar e, por isso, restringir o campo de atuação do Estado.
Devemos concretizar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, delimitando diferenças entre os conceitos de saúde, mínimo existencial, mínimo vital e reserva do possível, dentro do âmbito dos Direitos Fundamentais garantidos pela Constituição de 1988. A saúde é um direito fundamental que é garantido constitucionalmente, junto de inúmeros outros que constam como direitos sociais, individuais, positivos, entre outros.
Deve ser nada mais do que justo que todo cidadão tenha acesso à informação a respeito do que lhe é garantido pelo Estado como necessário e essencial. O direito à saúde, em especial, é um que parece ter tido seu sentido perdido, devido às precárias condições do sistema de saúde Brasileiro. Os direitos sociais, no que tange à efetividade, deparam-se com o problema do Estado dispor de limitados e escassos recursos diante de ilimitadas e crescentes demandas sociais, de modo que não há como atender a todas as necessidades dos indivíduos da sociedade.
Fundamentação Teórica
Fazendo referência aos direitos sociais, o que se vislumbra no cenário brasileiro é a incapacidade, especialmente do Poder Executivo, de atender às demandas sociais, o que resta claro diante das constantes omissões desse Poder.
Os direitos sociais geram direitos negativos e prestações positivas a serem proporcionadas pelo Estado, a fim de alcançar a igualdade em situações sociais desiguais, com a finalidade de conferir a todos, sobretudo aos mais necessitados, melhores condições de vida (SILVA, 2007, p. 286).
Por isso, cabe aos cidadãos exigirem a observância e efetivação de tais direitos, os direitos sociais são “autênticos e verdadeiros direitos fundamentais, acionáveis, exigíveis, e demandam séria e responsável observância. Por isso, devem ser reivindicados como direitos, e não como caridade, generosidade ou compaixão”.
Nessa esteira, posiciona-se Jorge Reis Novais (2010, p. 85) ao reconhecer a natureza e vinculatividade jurídicas dos direitos sociais como autênticos direitos fundamentais. Ademais, acrescenta que, embora sejam reconhecidos como verdadeiros direitos fundamentais, não devem ser ignoradas as objeções que se lhe são impostas, uma vez que estas implicam na aplicabilidade, na eficácia e, principalmente, na efetividade do atinente direito.
A luta por direitos sociais, as configurações de welfare state e suas crises convivem, hoje, ao lado de tantas outras formas de desigualdade e exclusão, fazendo surgir um Estado e uma sociedade que parecem não pensar no enfrentamento da pobreza, da miséria e de todas as formas de discriminação e segregação (GONÇALVES, 2006). Sendo assim, apesar do fato de que a saúde é garantida constitucionalmente como um direito fundamental, muitas vezes ocorre a falta dela devido à desigualdade.
Os direitos sociais geram direitos negativos e prestações positivas a serem proporcionadas pelo Estado, a fim de alcançar a igualdade em situações sociais desiguais, com a finalidade de conferir a todos, sobretudo aos mais necessitados, melhores condições de vida (SILVA, 2007, p. 286).
No entanto, as normas jurídicas somente são aplicáveis se tiverem eficácia. Em outras palavras, uma norma somente é aplicada na medida em que ela é eficaz, de modo que esses dois fenômenos são conexos. Assim, eficácia é a possibilidade de uma norma produzir efeitos jurídicos (SILVA, 2007, p. 60).
No que toca à efetividade, esta significa a realização do direito, ou seja, refere-se ao cumprimento da norma elaborada pelo legislador no caso concreto. Portanto, representa a materialização de um determinado preceito legal no mundo dos fatos (BARROSO, 2011, p. 221).
As normas constitucionais, de modo geral, são dotadas de certo grau de eficácia jurídica e aplicabilidade, e assim também os direitos fundamentais, notadamente em virtude do artigo 5º, parágrafo 1º da Constituição Federal que expõe “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata”.
Todavia, deve-se atentar que as normas constitucionais assumem feições distintas conforme a função que exercem no âmbito da Constituição, manifestando-se por meio de diversas técnicas de positivação. De igual modo, os direitos fundamentais também possuem disposições diversas no que tange à forma de sua positivação e, consequentemente, tal questão terá relevância no âmbito de sua eficácia (SARLET, 2008, p. 274).
Os direitos fundamentais geram tantos direitos negativos quanto direitos positivos. Sendo que o primeiro requer uma conduta negativa do Estado, uma abstenção, enquanto o último demanda atuação do Poder Público para que a finalidade da norma seja atingida (SARLET, 2009b, p. 220).
Almeja-se com as prestações positivas concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana, isto é, assegurar que todos tenham uma vida digna. Na verdade, como bem expõe Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 81), os direitos fundamentais em si são a concretização do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, consagrado no Texto Constitucional.
Nessa esteira, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2009, p. 124) apontam que os direitos de status negativus permitem aos indivíduos resistir a uma atuação do Estado. Logo, o Poder Público não deve adentrar na esfera do indivíduo, de forma que, se houver a interferência, o indivíduo pode repeli-la utilizando os instrumentos que o ordenamento jurídico oferece.
Os direitos prestacionais, ou direitos positivos, por sua vez, compreendem o direito que o indivíduo possui de demandar do Estado determinada atuação, a fim de garantir pressupostos materiais necessários para a concretização dos direitos de liberdade e, consequentemente, melhorar as condições de vida (DIMOULIS, MARTINS, 2009, p. 125).
Em outro giro, a conduta do Supremo Tribunal Federal mostra-se como um meio para a concretização dos direitos fundamentais assegurados constitucionalmente, na medida em que o Poder Público não consegue efetivá-los pelas vias originárias.
Por isso, deve-se pensar em que momento é positivo o Poder Judiciário ser ativista e intervir a fim de efetivar tais direitos, bem como se faz mister analisar em que situações é melhor o Poder Judiciário se portar com autocontenção.
É justamente esta questão que aqui cumpre ser analisada, no que tange ao Supremo Tribunal Federal e a sua atuação para promoção e proteção do direito à saúde. O Órgão de Cúpula do Poder Judiciário vem se deparando com crescentes demandas sociais que possuem como objeto a concretização deste direito fundamental social específico.
São diversas as prestações que são reclamadas, como fornecimento de medicamentos, tratamentos, criação de leitos hospitalares e vagas de UTI, realização de cirurgia e exames, dentre outros. Portanto, tais reclamações são destinadas a prestação de serviços ou bens de saúde imprescindíveis e urgentes, de forma que o magistrado tem que fazer ponderações extremamente complexas e imediatas, sem qualquer estudo, aprofundamento ou conhecimento na área.
Como bem assevera Luís Roberto Barroso (2008b, p. 875), por vezes, passa-se da falta de efetividade para uma judicialização excessiva. Argumenta que existe muita ambição e poucos critérios para tais decisões, de forma que, o resultado são decisões extravagantes ou emocionais que estabelecem para a Administração prestações irrazoáveis, seja pelo elevado custo ou porque ausentes de essencialidade e proporcionalidade.
Os excessos da judicialização põem em risco a continuidade das políticas públicas elaboradas pelo Estado, bem como desorganiza as atividades e tarefas administrativas no que tange à alocação dos recursos financeiros de forma racional e proporcional, que vise à máxima efetividade do direito à saúde (BARROSO, 2008b, p. 876).
Outrossim, não pode o Poder Judiciário deixar sem resposta as questões que são submetidas à sua apreciação, notadamente quando concernentes ao direito à saúde, embora tais matérias não envolvam decisões tão simples.
Na verdade, o decidir sobre o direito à saúde deságua em um conflito de princípios e direitos igualmente resguardados pelo Texto Constitucional, principalmente quando, diante de um caso concreto, o magistrado tem que decidir pela prestação de determinada demanda reclamada, efetivando o direito à saúde daquele indivíduo, ao mesmo tempo em que sacrifica o direito à saúde e à vida de outros.
Nessa linha de análise, é defendido que ao ser demandado do Poder Judiciário a efetivação do direito à saúde no caso concreto, este, por vezes, não teria condições de examinar as consequências da sua decisão a respeito da alocação de recursos públicos, destinação e distribuição de serviços e bens de saúde em favor do reclamante sem causar prejuízo para os demais indivíduos que também dependem das políticas públicas.
Assim, à título de exemplo, quando os juízes e tribunais em suas decisões passam a distribuir tratamentos médicos de forma individual, embora “resolvam” o problema de determinados indivíduos, podem está prejudicando outras políticas públicas já designadas na área da saúde e que afetam inúmeras pessoas. Isso porque os recursos disponíveis pelo Estado são escassos e para atender a demanda de um indivíduo vai, necessariamente, está retirando os recursos que são designados para outros programas (AFONSO DA SILVA, 2008, p. 596).
Em outro viés, argumenta-se que o direito à saúde é um direito fundamental social que está intimamente ligado com a realização do princípio da dignidade da pessoa humana, de modo que, pelo menos o mínimo necessário para uma existência digna (mínimo existencial) deve ser prestado judicialmente quando os demais órgãos forem omissos.
Assim, há quem defenda que o ativismo judicial é a melhor forma de atender e proteger os direitos sociais, haja vista que o Estado tem o dever de implementar políticas públicas que concretizem tais direitos, mas também consiste em dever dos juízes e tribunais controlar e fiscalizar essas implementações e, diante do caso concreto, se necessário, complementá-las e corrigi-las (AFONSO DA SILVA, 2008, p. 592).
A atuação do Supremo Tribunal Federal na promoção e proteção do direito à saúde ocasiona uma série de colisão de princípios que se contrapõe, estando de um lado o direito à saúde, ao passo que do outro lado, encontram-se o princípio da separação dos Poderes, os princípios orçamentários e a reserva do possível, bem como a inevitável ponderação de assegurar o direito à vida e à saúde de um em detrimento do direito à vida e à saúde de outros (BARROSO, 2008b, p. 876).
CONCLUSÃO
Pautando-se essencialmente nas contribuições adquiridas na Audiência Pública de Saúde, existem diversas jurisprudências em que a Corte Suprema reconhece a sua legitimidade para atuação nas situações relacionadas ao direito à saúde, bem como reconhece o direito à prestação de saúde do reclamante.
É o caso da STA 361 – BA. Em 20 de novembro de 2009, foi julgada no âmbito do Supremo Tribunal Federal a referida suspensão de tutela antecipada formulada pelo Estado da Bahia, visando suspender a decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que determinou à União e ao Estado da Bahia o fornecimento do medicamento MYOZYME a um paciente portador da doença degenerativa POMPE ou Glicogenose tipo II (CID E – 74.0), sendo que o custo do medicamento anual seria de R$ 920.000,00.
No caso em comento, foi devidamente demonstrado que o referido fármaco é eficaz, bem como é o único tratamento possível para essa doença rara, e a falta deste causaria danos graves e irreparáveis à saúde e à vida do paciente. Ademais, em razão do alto custo do medicamento, o reclamante não possui condições financeiras de custear o tratamento da enfermidade.
De início, o referido Ministro expõe que já foi sedimentado na jurisprudência da Corte Suprema que o alto custo do medicamento não constitui óbice para a concessão da prestação, pois a Política de Dispensação de Medicamentos Excepcionais visa contemplar exatamente o acesso aos indivíduos acometidos de doenças raras aos tratamentos e medicamentos disponíveis.
Diante dos fatos, além das considerações ponderadas ao caso anteriormente citado, o Ministro Gilmar Mendes posicionou-se no sentido de que a suspensão da decisão liminar de fornecimento do medicamento constitui periculum in mora inverso, portanto, a falta de concessão do medicamento pode resultar em graves danos à saúde e à vida do paciente. De forma que, não se vislumbra no caso em questão grave ofensa à ordem, à saúde, à segurança ou à economia pública, devendo o medicamento ser fornecido.
Outro caso semelhante é a STA 278-AgR, Min. Rel. Gilmar Mendes, DJ 17-3-2010. Na presente situação, o Supremo Tribunal Federal indeferiu o agravo regimental interposto pelo Estado de Alagoas visando suspender a decisão do Poder Judiciário que determinou ao ente estatal o fornecimento do medicamento Rituximabe (Mabthera) para o tratamento do paciente acometido de Leucemia Linfótica Crônica (CID C91.1), sendo este tratamento quimioterápico orçado em R$ 162.707,16. Assim, seguindo o posicionamento adotado por essa Corte, foi evidenciada a necessidade do paciente do medicamento, a ausência de possibilidade de custear o tratamento e o dever do Estado de fornecer a prestação.
Merece destaque também a decisão proferida pelo Ministro Cezar Peluso na STA 558, DJ 2-9-2011. Nesta ocasião, o presidente do Tribunal negou seguimento ao pedido de suspensão de tutela antecipada formulado pelo Estado do Paraná, que visava suspender a decisão que determinou que o ente estatal fornecesse a dois irmãos medicamentos e insumos necessários para o tratamento da doença Epidermólise Bolhosa Distrófica. O custo anual do tratamento, por paciente, é de aproximadamente R$ 1.000.000,00.
No caso em questão, o referido Ministro norteou-se pelo entendimento já adotado pela Corte, bem como utilizou os critérios definidos a partir da Audiência Pública de Saúde, levando em consideração as circunstâncias específicas da presente situação, sendo estas decisivas para a solução da controvérsia.
Assim, ao verificar que trata de uma doença rara, grave e incurável, restou evidente no caso que os pacientes necessitavam do uso diário e contínuo dos fármacos pleiteados, pois diminui o sofrimento e aumenta a chance de vida dos reclamantes. Portanto, a suspensão do fornecimento dos insumos poderia causar situação extremamente grave e irreversível, acentuando a presença do denominado risco do “dano inverso”.
Diante do exposto, nota-se que as questões relativas ao direito à saúde ganha importância no âmbito do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que são inúmeras as ações que são levadas à apreciação dessa Corte, visando suspender decisões do órgão jurisdicional que obriga a Fazenda Pública a fornecer medicamentos, tratamentos, dentre outras prestações de saúde. Assim, o maior desafio enfrentado consiste na (im) possibilidade de decisões judiciais determinarem ao Poder Público o fornecimento dessas prestações, pois se argumenta que agindo de tal modo o Poder Judiciário estaria usurpando as funções dos demais Poderes.
O Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal deixou claro em seu voto no AgR – STA 175 que, em virtude do alto valor do direito à saúde, este não pode ser menosprezado pelo Estado, sob pena de sua não realização incorrer em uma situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público. Assim, salienta que o Pretório Excelso, em razão da dimensão política da jurisdição constitucional outorgada à Corte, não pode se eximir de tornar concreto tal direito fundamental social.
Sem embargo, o referido Ministro cristalizou o entendimento de que, efetivamente, não compete ao Poder Judiciário a atribuição de formular e implementar políticas públicas, sendo esta atividade função predominante dos Poderes Legislativo e Executivo. Todavia, assevera que, excepcionalmente, o Poder Judiciário poderá implementar políticas públicas, quando o órgão estatal for omisso, comprometendo a eficácia e integridade dos direitos fundamentais.
Portanto, merece atenção a posição do Supremo Tribunal Federal, uma vez que a Corte Suprema considera legítima a atuação e intervenção do Poder Judiciário, afastando a possibilidade de violação ao princípio da separação dos poderes, quando os demais órgãos estatais forem omissos na concretização do direito à saúde e os particulares não possuírem condições financeiras suficiente de custear os bens e serviços de saúde.
Outrossim, importante questão abordada pelo Ministro Gilmar Mendes, foi que o problema da judicialização do direito à saúde deve ser redirecionado, pois, na verdade, o que se verifica nas crescentes demandas direcionadas ao Supremo Tribunal Federal, é que o problema da eficácia do direito à saúde no Brasil encontra-se nas questões ligadas à implementação e à manutenção das políticas públicas de saúde já estabelecidas e não na falta de legislação específica.
Ou seja, o problema está pautado na execução (administração) das políticas públicas e não na inexistência delas. Assim, na maioria dos casos, a intervenção não ocorre em razão de uma omissão em matéria de políticas públicas voltadas à proteção do direito à saúde, mas sim em virtude da necessidade de se impor ao Poder Público o cumprimento das políticas já existentes.
Desta sorte, o referido Ministro cristalizou o entendimento que a interferência do Poder Judiciário nesses casos não consiste em violação do princípio da separação dos poderes, tendo em vista que as políticas públicas já foram devidamente elaboradas. As mesmas não são formuladas pelo Poder Judiciário, o que resta é tão somente o seu efetivo cumprimento, sendo este determinado pelo Supremo Tribunal Federal.
REFERÊNCIAS
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BARROSO, Luís Roberto. A americanização do Direito Constitucional e seus paradoxos: teoria e jurisprudência constitucional no mundo contemporâneo. Cadernos da Escola de Direito e Relações Internacionais, nº 08, 2008. Disponível em: <http://apps.unibrasil.com.br/revista/index.php/direito/article/viewFile/113/101>. Acesso em 01 de Setembro de 2016.
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DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Definição e características dos direitos fundamentais. In Direitos Fundamentais e Estado Constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. Coordenação George Salomão Leite; Ingo Wolfgang Sarlet. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Coimba: Coimbra Editora, 2009, p. 118-136.
GONÇALVES, Cláudia Maria da Costa. Direitos Fundamentais Sociais: Releitura de uma Constituição Dirigente. Curitiba, Editora Juruá, 2006.
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais. 1ª ed. Portugal: Coimbra, 2010.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008.
SARLET, Ingo Wolfgang. O acesso às prestações de saúde no Brasil: desafios ao Poder Judiciário. Proferido em Audiência Pública Saúde, 2009, Supremo Tribunal Federal. Brasília, 2009. Disponível em: <www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Sr._Ingo_Sarlet__titular_da_PUC_.pdf>. Acesso em: 03 de Setembro de 2016.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.
