O presente artigo visa analisar a possível aplicação da cláusula de não concorrência prevista no artigo 1.147 do Código Civil em face do contrato de franquia previsto na Lei nº 8.955/1994

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO 2 A CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA 3 O CONTRATO DE FRANQUIA 4 A APLICAÇÃO DA CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA NOS CONTRATOS DE FRANQUIA CONCLUSÃO REFERÊNCIAS.

 

INTRODUÇÃO

 

O Direito Empresarial legitima as ações regidas pela atividade comercial, tornando-se subserviente à economia. O presente artigo visa analisar a possível aplicação da cláusula de não concorrência prevista no artigo 1.147 do Código Civil em face do contrato de franquia previsto na Lei nº 8.955/1994, que o recepciona. A primeira parte trará o levantamento sobre a cláusula de não concorrência e o porquê da sua existência, bem como o diapasão frente à livre iniciativa prevista no artigo 170 da Constituição Federal. Após, a análise pormenorizada acerca dos contratos de franquia.

Desse modo, a cláusula de não concorrência está prevista no artigo 1.147 do Código Civil de 2002, inserida nos contratos de arrendamento mercantil, no qual ensejou a possibilidade da utilização em demais contratos, haja vista que, nesse sentido, ao firmar este negócio, a parte ficará obrigada, no período de 5 (cinco) anos, a não exercer concorrência com aquele que o contratou.

            Ao adentrar no âmbito dos contratos, em especial, o contrato de franquia perpassa por um sistema cujo seu funcionamento está ligado diretamente às partes contratantes, a saber, franqueador e franqueado, em que, este primeiro, transfere ao segundo o direito de usar a marca ou patente de sua propriedade, ademais, de forma a assegurar este uso com a finalidade de exercer a venda exclusiva ou semiexclusiva.

            Diante das premissas acima elencadas, é plausível a análise da culminância de interpretação do tema acerca da falha legal no que concerne a análise da possível aplicação daquela cláusula nesta modalidade contratual, uma vez que o princípio basilar do direito, bem como do negócio jurídico, é a boa-fé, que, em âmbito contratual, deve reverberar em todos os momentos da relação.

No entanto, é de suma importância identificar as lacunas normativas existentes acerca do tema abordado, visto que essa brecha legal interfere diretamente nas relações contratuais existentes, bem como após a sua ruptura, logo, é importante verificar a possível efetivação do prazo legal, configurado através de uma cláusula que estabeleça este prazo através de um lapso temporal, com a finalidade de apontar uma solução específica através de uma justa medida.

            Entretanto, o presente trabalho visa analisar as possíveis causas de rompimento contratual, bem como avaliar se o prazo estabelecido pelo artigo 1.147 do Código Civil é cabível aplicado nos contratos de franquia, e identificar os motivos e causas que possam ensejar a aplicação do artigo 170 da Constituição Federal, que dispõe sobre a livre concorrência.

            O presente estudo possui grande relevância, dado que consiste em aprofundar o conhecimento acerca da disciplina de Direito Empresarial, de modo a proporcionar um entendimento sobre este material, de maneira consistente e contundente. Trata-se de uma importante contribuição jurídica, pois traz uma lacuna existente no Ordenamento Jurídico Brasileiro, de modo a ensejar o estímulo e contribuir de maneira positiva e efetiva com a possibilidade de inspirar novos precedentes.

            A presente pesquisa pretende responder ao seguinte questionamento: Em que medida é possível aplicar a cláusula de não concorrência nos contratos de franquia? E, ao final, tem-se uma sustentação acerca da efetiva aplicação da cláusula nos contratos de franquia, haja vista a preservação da boa-fé, enquanto princípio basilar do Direito.

            Enquanto procedimento, este trabalho realizar-se-á através de uma pesquisa qualitativa com o método de fundamento de análises e revisão bibliográfica acerca do tema supramencionado.

            Dessa maneira, a contribuição se perfaz na condição de normatizar e viabilizar as relações contratuais, haja vista que o mundo é globalizado e essa modalidade contratual está presente em todos os ambientes. Contudo, a expansão cada vez mais veloz do mercado de consumo justifica a inserção da concorrência direta. Por conseguinte, é de suma relevância a colaboração, através de um estudo acadêmico, a fim de auxiliar com possíveis problemas resguardados por esta lacuna.

             

1A CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA

 

O Direito Empresarial, em seu arcabouço, traz consigo a normatização, bem como a regulamentação de ações advindas da atividade comercial, logo, possui a economia e o exercício desta como instituto basilar para a sua efetivação. Diante desse pressuposto, é notória a presença da evolução do comércio, bem como o crescimento considerável da globalização, que, por sua vez, torna-se o esboço das normas, princípios e institutos presentes na legislação pátria. Todavia, perante essa situação, tem-se um dispositivo da “não concorrência”, que adquiriu o status de lei, quando o seu texto foi inserido no artigo 1.147 do Código Civil Brasileiro, baseado no direito italiano, que dispõe: “Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência” (BRASIL, 2002). Logo, a norma está fundamentada na boa-fé do contratante em não estabelecer concorrência com a parte contratada diante de um lapso temporal previamente estabelecido no contrato, bem como corroborado com um fundamento legal específico, porém, o disposto no artigo acima mencionado faz referência ao contrato de aviamento.

Entretanto, essa cláusula é uma obrigação de não fazer, de caráter negativo, indivisível, infungível, intuiti pesonae e acessória, uma vez que, para a sua efetivação e invocação no direito brasileiro, é necessário que ela esteja vinculada em um contrato preexistente, cujo o seu cumprimento inicie após o término daquele, que a sua incidência se dará de maneira tácita - passará a vigorar com força legal quando não houver disposição expressa que a contrarie, ou expressa - quando formalizado o negócio jurídico, a sua utilização será necessária para reger o contrato firmado pelas partes.

É de suma importância salientar que os efeitos dessa cláusula incidem nos dois polos assistidos pelo Direito brasileiro: público e privado. Com referência ao primeiro, ela permeia no que tange ao “papel pró-competitivo” que é fundamental para a manutenção mercantil, bem como na efetivação e impelir os princípios constitucionais previstos no artigo 170 da Constituição Federal (BRASIL, 1988); já o âmbito privado mantém de maneira íntegra a expectativa referente aos agentes contratantes, requerendo, de maneira racional, a execução do negócio a ser celebrado (BRASIL, 1988).

Conforme Rodrigo Allan Coutinho Gonçalves (2012), a concorrência está inserida em um tema complexo, em que ultrapassa os limites de um determinado segmento do direito, de maneira que abrange para outros ramos. Assim sendo, o ato de concorrer insere em seu arcabouço uma disputa dentre aqueles que possuem o mesmo seguimento, bem como exercem a mesma atividade, de modo que é um mecanismo que visa ponderar as relações de maneira proporcional, conforme prazos e dispositivos previamente estabelecidos.

Vale colacionar o entendimento de Marlon Tomazette (2018, p.154), em que a cláusula não se trata de uma proibição ao exercício da mesma atividade anteriormente desenvolvida, mas sim ao não exercício de uma concorrência direta entre àquelas partes que anteriormente eram contraentes. Dessa maneira, essa cláusula visa a prolongação da boa-fé prevista nas fases contratuais de forma que seja preservada às partes a autonomia no mercado. Isso, nada interfere, com o disposto no artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal Brasileira, que traz o entendimento sobre o livre comércio e na livre iniciativa, fundado no trabalho humano, desde que o impedimento do seu exercício não esteja previsto em lei (BRASIL, 1988). Desse modo, de acordo com a Constituição Federal, todo e qualquer contrato, obrigação, exercício de não concorrência trará o entendimento de limitação, infração à norma anteriormente prevista (BRASIL, 1988). 

No que pese à correlação existente entre a cláusula de não concorrência e o princípio limitador existente no artigo 170 da Constituição, é de grande relevância salientar que, no que se refere à concorrência, em sua livre defesa e funcionamento, o objeto a ser analisado é o exercício da mesma, com o intuito de estabilizar o movimento abusivo empresarial que tende a ter o condão de impedir a criação e instalação de novos negócios, com a finalidade de não exercer concorrência direta (BRASIL, 1988), uma vez que essa situação difere completamente da ideia prevista nas cláusulas contratuais que vedam o exercício da concorrência. É passível de entendimento, também, a situação encarada pelo cliente diante de um mercado consumerista de grande magnitude, posto que o mercado é voltado de maneira totalitária para o destinatário final dos produtos inseridos no ramo mercantil, para garantir a maior liberdade de procura e redução de preços.

Embora o papel de livre mercado e livre concorrência possua previsão legal, é de extrema relevância ressaltar mais uma vez a importância desse instituto para as empresas inseridas no bojo de contratos em que a concorrência direta agregaria muito desconforto. Diante dessa afirmação, é plausível apresentar o pensamento de Regis Magalhães Soares de Queiroz (2000, p. 115-116):

 

Pelo prisma social, a competividade gera extratos intermediários entre os grandes e os pequenos agentes econômicos, proporcionando maior equilíbrio social. Daí considerar-se a concorrência um dos instrumentos com os quais serão conquistados os objetivos nacionais, ombreada com outros princípios como a soberania nacional, a propriedade privada e a sua função social, a defesa do consumidor e do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e sociais, a busca pelo pleno emprego e a proteção da pequena empresa nacional.

 

De acordo com Cristianne S. Z. Chaccur, Vania M. R. Moyanno e Marcos P. Garrido (2013, p. 1-2), em determinadas situações é necessário ressaltar a flexibilização deste preceito, uma vez que existem polos imperativos de igual importância, como o da livre concorrência. Com isso, a flexibilização desse princípio deve ser considerada legítima para atuar com mais efetividade e, assim, que possam coexistir com o outro instituto de maneira harmônica. Diante disso, essa situação engloba a inserção da cláusula de não concorrência, de modo a preencher as lacunas existentes pela livre concorrência e a livre iniciativa, bem como a referida cláusula visa impedir a concorrência direta entre as partes, por um período de tempo já determinado, de forma a favorecer a expertise agregada durante o período de contratação. Logo, a função desse instituto é, na maioria das vezes, garantir maior estabilidade e o funcionamento do negócio empresarial.

Nessa perspectiva, tem-se o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), responsável por zelar pelo livre mercado, autarquia federal e competente para investigar e decidir sobre matéria concorrencial. O entendimento desse órgão é favorável à clausula de não concorrência, dado que que elas sejam limitadas e estabeleçam este lapso temporal, com o intuito de resguardar os interesses dos contratantes com relação aos interesses adquiridos na relação anteriormente estabelecida.

De acordo com Luciana dos Santos Martorano (2013, p. 7-9), ao fazer referência ao CADE, em defesa à concorrência existente no âmbito mercantil brasileiro, o órgão possui três funções essenciais para o funcionamento e gerenciamento desse segmento: o caráter repressivo, educativo e o prevenido, todos voltados para a promoção de desenvolvimento econômico nacional e a preservação das estruturas socioeconômicas. Todavia, diante desse cenário, o CADE possui e preserva os limites temporais, espaciais e geográficos estabelecidos pela cláusula de não concorrência estabelecida nos contratos mercantis.

A cláusula de não concorrência possui um status de segurança jurídica à parte, já que o contrato é extinto, com as suas obrigações adimplidas, a referida cláusula agregará a função no âmbito contratual de não fazer que ensejará a parte contratante esta responsabilidade, diante daquele período que deve ser estabelecido. Outrossim, em se tratando de cláusulas obrigacionais, bem como direitos e deveres das partes contraentes, a ação em busca do princípio que contrapõe a não concorrência, ora seja a livre iniciativa, corrobora na busca da rescisão em atos de desleal concorrência e a sua aplicação está ligada diretamente ao tempo, espaço, objeto, circunstâncias e particularidades estabelecidas no caso, que, por sua vez, determinarão a possível aplicação dessa cláusula.

Desse modo, na concepção de Regis Magalhães Soares de Queiroz (2000, p.159-160), é plausível a afirmação de que a cláusula não se esgota apenas no exercício concorrencial da empresa no que pese à referência com o contrato estabelecido, mas sim de forma a abranger todas as atividades individuais e/ou coletivas no que tange à atividade econômica exercida de forma lícita.

Conforme o avanço do tempo, bem como a expansão territorial e a inserção de novas empresas, muitas vezes, do mesmo segmento no mesmo espaço, é de suma relevância mencionar o pensamento de Luciana dos Santos Martorano (2013, p. 10) acerca dessa situação:

 

No decorrer dos anos, diversas foram as teorias elaboradas pela jurisprudência e pela doutrina para justificar não só a licitude, como também a necessidade de inclusão dessas cláusulas nos contratos. Como exemplo, podemos citar a teoria da evicção, turbação, boa-fé contratual, concorrência desleal e concorrência qualificada, com destaque para esta última, que considera a qualificação (know how e experise) do possível concorrente em relação ao estabelecimento empresarial como fator determinante para a justificação da inclusão de obrigação de não concorrência nos instrumentos contratuais que formalizem negócios jurídicos a ele pertinentes (como o trespasse, o arrendamento e o usufruto).

 

Convém advertir que, em qualquer contrato, a boa-fé deve servir de alicerce para as partes contraentes, ademais, não é esperado que um deles a descumpra, pois, ao firmar o negócio e estabelecer regras, prazos e cláusulas, presume-se que tudo será cumprido com excelência. No entanto, sempre deve ser observado o perfil da clientela, dado que o mercado é totalmente voltado para essa classe, além de ser um requisito primordial na vida comercial, pois este pressuposto qualifica e dá vida ao negócio.

Diante dessa afirmação, é de grande valia agregar o pensamento de Georges Ripert (1954 apud NEGRÃO, 2017, p. 129), que assevera o fato de ser inconcebível o impedimento do exercício da atividade mercantil, sendo essencial a determinação, com precisão, do alcance da possível proibição no tempo e no espaço, observando com cautela o perfil da clientela, com o objetivo de não prejudicar as partes, garantido, assim, o livre exercício comercial, baseado na boa-fé e obedecendo os limites e garantias previsto nesse instituto.

 

2O CONTRATO DE FRANQUIA

 

O contrato é considerado a mais habitual forma de contrair obrigações. Tendo em vista o âmbito empresarial, bem como os contratos celebrados entre pessoas empresárias em âmbito comercial, que, por sua vez, resguardam o condão de não encerrar a cadeia econômica em prol da função social do contrato que reverbera, de modo que o objeto do contrato seja o insumo da atividade comercial do contratante, a fim de contrair e estabelecer esta relação advinda de uma espécie de negócio jurídico e para a sua formação necessite de, pelo menos, duas ou mais partes no polo desta ligação.

            Diante do exposto, ao perpassar pela figura do contrato enquanto espécie para ensejar o presente trabalho, vale salientar a figura do contrato de franquia, de forma a arrematar esse enlace; é plausível assegurar esse ramo contratual ao adequá-lo ao crescimento e desenvolvimento econômico conjuntamente ligado ao avanço tecnológico como um todo.

            Por essa razão, o contrato de franquia perpassa por um sistema cujo seu funcionamento está ligado diretamente às partes contratantes, a saber, franqueador e franqueado, em que, este primeiro, transfere ao segundo o direito de usar a marca ou patente de sua propriedade, ademais, de forma a assegurar este uso, com a finalidade de exercer a venda exclusiva ou semiexclusiva. Contudo, este contrato possui a natureza onerosa, aludindo à concepção do pagamento, mediante remuneração, para então ser exercida. Assim como estabelecido na lei que o recepciona, vale ressaltar que, ainda, o contrato regido através de prestações e contraprestações, bem como de caráter adesivo, não será configurado vínculo empregatício, visto que existe uma relação empresarial.

            Ao abordar essa modalidade de contrato, vale colacionar a sua história, conforme Maria Helena Diniz (2002, p. 47), que teve o seu início nos Estados Unidos, por volta do ano de 1860, através de uma marca de máquinas de costura, hoje mundialmente conhecida, Singer Sewing Machine Company, pois, naquela época, a costura era uma grande fonte de renda, logo, esse produto era de fácil comercialização e de grande procura. Diante dessa situação, devido a demanda de procura, houve a ideia de expandir a marca para o comércio varejista, sendo, então, o primeiro sinal de franquia e ofertou a franquia para pequenos comerciantes com a finalidade de testar o então sucesso da ideia, e, assim, estes passaram a negociar e vender os produtos, com o nome da marca estampado no estabelecimento, que, por sua vez, arcavam com todas as consequências do negócio, bem como a responsabilidade, riscos, despesas e negociações, de modo a não estabelecer vínculo empregatício com a marca.

            Essa medida deu certo, a ponto que outras empresas copiaram esse sistema inovador de expandir o negócio com a segurança de se eximir dos riscos inerentes ao empreendimento. Com o passar do tempo, marcas como McDonald’s, Subway e Burguer King passaram a utilizar esse sistema e levar para o mundo o modelo de negócio, tornando-se até símbolos da globalização. Entretanto, ao abordar o Brasil, ainda que esse tipo de contrato tenha sido regulamentado cerca de 130 anos depois, é muito utilizado há décadas, de forma a estabelecer uma estratégia voltada ao mercado com o intuito de abranger todo o público. Uma vez que este país possui um grande território, esta modalidade é eficaz e essencial para satisfazer a população. 

Todavia, o contrato de franquia foi recepcionado pela Lei nº 8.955, bem como as relações estabelecidas entre as partes contratantes, em que reverbera as acepções elencadas anteriormente, de modo a configurar este contrato como sintagmático, em sua formação, pois, sem esta não cumpre a função pré-existente de exercer a prestação e contraprestação; de caráter consensual e formal, no qual não necessita da solenidade para tornar-se válido; de pacto sucessivo, em que se renova no tempo, uma vez que exercer a franquia é uma atividade contínua; adesivo, ao tempo em que não há deliberação e, sim, uma aceitação de inteiro teor daquilo que foi exposto pelo franqueador; de cunho oneroso, pois será celebrado mediante pagamento (BRASIL, 1994); e, contudo, um contrato complexo, em que nele está inserido subespécies de contratos para o seu funcionamento com excelência, conforme o artigo 210, III da Lei nº 9.279, que estabelece as diretrizes de regular os direitos e obrigações sobre Propriedade industrial, bem como adequa-se aos contratos de franquia (BRASIL, 1996).

            É de suma importância abordar que Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 700) utiliza-se da argumentação de que, nessa qualidade de contrato, a saber, franquia, é nítida a obtenção de vantagens para as partes contraentes, já que a pessoa do franqueado, ainda que disponha de recursos, os esclarecimentos técnicos, ou seja, o objeto a ser contratado, não é de conhecimento ou fácil acesso a parte contratante, que, por sua vez, o uso deste segmento é essencial para o sucesso e prosperidade do estabelecimento.

Contudo, ao dar seguimento ao entendimento do autor acima citado, no que tange a função a ser exercida em prol da sociedade (se existir ou for o caso de empresário individual) advindo deste contrato, se perfaz no sentido da permissibilidade de expansão mercantil para o público, uma vez que a instauração de uma empresa é criada, pensada e voltada para o seu consumidor enquanto destinatário final do produto (GONÇALVES, 2016, p. 700). Nessa perspectiva, a vantagem auferida na pessoa do franqueador advém da ampliação de sua marca, produto, serviço, patente, bem como visando a atender a demanda com a oferta, de forma a implementar o mercado através do seu know how através de filiais conjuntamente com a manobra de não arcar com os riscos e despesas daquela nova empresa. Com isso, ao instituir uma franquia, toda a responsabilidade objetiva e subjetiva do negócio se fará na pessoa do franqueado, logo, o franqueador é eximido desta relação franqueado-cliente, visando transferir apenas a sua técnica e/ou produtos, serviços para o exercício daquela nova empresa. Posto isso, essa é a essência do caráter de contrato adesivo nessa modalidade, dado que, ao impor características próprias, assim como padrão de comportamento e atendimento, o franqueador garante, de certo modo, o sucesso do negócio; contudo, o nome da sua marca está exposto naquele estabelecimento comercial.

            Diante dessa reflexão, conforme Fábio Ulhoa Coelho (2011, p.487), é de grande valia especificar os papeis e responsabilidades das partes contratantes dessa referida modalidade, que se configura através de um contrato pelo qual uma parte, denominada franqueadora, detém o Know How, a marca, o produto de maneira exclusiva, uma vez que é o produtor do referido objeto e/ou serviço, bem como a esquematização e organização de levar ao público consumidor, através de suas especificidades, de forma a conceder o uso do que é detentor. Mediante remuneração para uma parte denominada franqueada, sem técnica, sem conhecimento de mercado, contrata com o franqueador, de forma a estabelecer essa relação comercial, que está inclusa no bojo do contrato a viabilização negocial, forma de administração do negócio, treinamento, assistência de caráter técnico e pessoal, bem como auxiliar na veiculação de publicidade.

Em contrapartida, a parte empresária franqueada, por sua vez, ao auferir o pagamento ao franqueador, sendo este efetuado no início, a saber, após a propositura do contrato, com a finalidade de fixar a sinergia entre eles, para validar o compromisso fixado, reiterando com a paga periódica de uma porcentagem a ser ajustada sobre os lucros captados durante as vendas. É atestado, de maneira objetiva, que há uma responsabilidade a ser cumprida pelo franqueado, visto que, por se tratar de um contrato de caráter adesivo, ele deve aderir a todas especificações e determinações outorgadas pela parte contrária e atuará de maneira exclusiva, com a finalidade de honrar a marca e estabelecer a boa-fé contratual.

Conforme o que é estabelecido na Lei nº 8.955, toda esta negociação deverá constar em um documento denominado Circular de Oferta de Franquia (COF), de maneira escrita, de forma a estabelecer, de cunho obrigatório, informações no que tange ao histórico daquele contratante, bem como se já houve uma sociedade, com os dados completos, com a finalidade de ratificar a sua lealdade e boa-fé; assim como o levantamento de dados financeiros por parte da empresa ora franqueadora; o apontamento, se houver, de pendências judiciais, de forma a esclarecer a viabilização do uso de marcas, patentes, dentre outros (BRASIL, 1994). Nesse documento deverá constar, também, de forma detalhada, o objetivo, requisito da franquia, bem como os detalhes do negócio no que tange ao uso da imagem, a forma arquitetônica, treinamento pessoal, conjuntamente com o valor investido e a taxa inicial a ser paga (BRASIL, 1994). Todos esses requisitos reverberam com o intuito de assegurar às partes contratantes tudo o que foi acordado, bem como a falta ou descumprimento de algum destes ensejará em uma ruptura contratual.

Ao abordar mais uma vez o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 701), é possível observar a existência de responsabilidade mútua nessa modalidade contratual, que, no entanto, a funcionalidade do negócio é designada ao franqueado, uma vez que ele será detentor daquele estabelecimento, bem como arcará com as despesas e custos. Entretanto, o modus operandi e a sua forma de proceder será estabelecido pelo franqueador, em uma relação de prestação e contraprestação, que incumbe exigências e determinações, para visar o padrão estabelecido, de modo a garantir o sucesso daquela empresa. Posto isso, é estabelecido que:

 

Essa orientação abrange: a) o contrato de engineering, pelo qual o franqueador planeja e orienta a montagem do estabelecimento do franqueado; b) management, relativo ao treinamento dos funcionários e à estruturação da administração do negócio; c) o marketing, pertinente às técnicas de colocação dos produtos ou serviços junto aos seus consumidores (GONÇALVES, 2016, p. 701).

 

É de suma importância ressaltar que o contrato de franquia difere de outras modalidades contratuais, a exemplo da concessão de venda exclusiva de produtos, serviços ou tecnologia, justamente pelo fato de não preencher as características principais, que são essenciais, daquele contrato, uma vez que este segundo perpassa pela prerrogativa de tão somente se bastar na distribuição de produtos não sendo necessário manter um padrão específico daquele distribuidor, tornando-se uma compra e venda entre empresários, mas não corrobora a instauração de uma franquia. Todavia, o contrato de franquia se torna único perante os demais por se tratar de especificidades advindas de um contrato de trato complexo.

Ao partir desse pressuposto, para o então renomado Caio Mário da Silva Pereira (2002, p. 586-587), o entendimento reiterado desta situação é configurado através de um contrato em que há uma individualização jurídica por parte do franqueado, onde, por sua vez, toda a funcionalidade do seu negócio está sob as ordens do mesmo. O grande diferencial dessa modalidade está correlacionado com o destinatário final, a grande massa consumidora, pois traz a ideia de ramificação do monte mor por parte do franqueador, onde, na realidade, existem outras pessoas e negócios envolvidos. Desse modo, é notória a autonomia e liberalidade perante a franquia por parte do franqueador, com isso, tudo o que advir como lucro, bem como a parte administrativa, não estará relacionado ao franqueador. Posto isso, é de suma importância ressaltar que se trata de empresas correlacionadas e independentes ao mesmo tempo, ligadas pelo condão do abastecimento substancial exclusivo ou semiexclusivo. Dessa forma, a franquia recebe o repasse de produtos, disposição para uso da marca, sob o domínio, dentro das normalidades e formalidades existentes no contrato, por parte daquele contratado.

É conclusivo que, diante dessa demanda, o vínculo empregatício não poderá ser consumado, haja vista em se tratar de um contrato, ou seja, um negócio jurídico celebrado entre partes empresarias. No entanto, como afirma Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 702), esse tipo de autonomia não possui caráter absoluto, uma vez que existe a necessidade de ceder a estrutura para o exercício da franquia, de forma a manter a padronização e, contudo, a parte contratante visa o exercício da atividade e o bom funcionamento do negócio com intuito de cumprir a função já existente no contrato.

Assim sendo, configurado esse objetivo principal de exercer a atividade empresarial para o grande público, ao passo que a fidelidade está implícita no âmbito da relação contratual, as relações estabelecidas voltadas para a divisão e estruturação da empresa inserida na rede franqueadora deverão ser feitas de forma concomitante entre as partes, bem como a cumulação de funções que necessitam do aval do franqueado para a autorização de certas medidas, com a razão de manter o padrão dentre as empresas, a exemplo de descontos e promoções, pois essas decisões implicam de forma objetiva no funcionamento de uma rede, ou seja, é necessário estabelecer um regime e seguir a padronização imposta.

Conforme Waldo Fazzio Júnior (2016, p. 486), o contrato de franquia sempre será escrito, não admitindo o acordo tácito, e possui a característica de ser formal e não solene, porém vale salientar que, diante dessa situação, é necessário que este instrumento seja assinado por, pelo menos, duas testemunhas e por conta desta característica a lavratura em cartório não determinará a validade daquele instrumento.

Ainda que o contrato de franquia não possua o condão de um contrato solene, no que tange as partes contratantes, a mera assinatura de testemunhas atestará a validade do mesmo, malgrado abordado na Lei nº 9.279, em se tratando de contratos que necessitem produzir efeitos para um terceiro, aos quais, envolvam patentes e marcas, de acordo com o artigo 211, caput, da referida legislação: “O INPI fará o registro dos contratos que impliquem em transferência de tecnologia, contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relação a terceiros” (BRASIL, 1996). Ou seja, caso o contrato de franquia ultrapasse os limites estabelecidos no contrato, referente as partes, no que tange ao uso de marcas e patentes, ele deve ser registrado no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI).

Ao embasar as seguintes afirmações, é de suma importância abordar o Conflito de Competência nº 32.877/SP, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, que asseverou a afirmação de modo a desfigurar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor em contratos de franquia, uma vez que se trata de um contrato de cunho empresarial, que, por conseguinte, não encerra a cadeia econômica, de modo a e afastar da ideia de ensejar a pessoa do consumidor final, haja vista que, em se tratando de contratos no âmbito comercial, o então empresário está assegurado pelo CDC (Código de Defesa do Consumidor), baseado na teoria finalista mitigada, que prevê a aplicação quando o bem ou serviço adquirido possua finalidade distinta daquela essencial para a produção econômica de sua empresa (BRASIL, 2003). Desse modo, ao reverberar o contrato de franquia, em sendo a fonte principal para o exercício do negócio, está afastada a hipótese de ensejar uma possível proteção de caráter consumerista.

O contrato em apreço, qual seja franquia, possui algumas ramificações que estabelecem as espécies configuradas deste segmento; de acordo com Maria Helena Diniz (2002, p. 52-56), esse contrato possui três vertentes, como a franquia industrial, comumente utilizada no segmento alimentício e automobilístico, dado que necessitam de um maior apoio na instauração, bem como a construção de uma filial, enquanto estabelecimento, em que o franqueador dará um auxílio maior ao franqueado, visando facilitar a inserção dele no mercado, como também o auxílio direto na produção, de forma a garantir uma maior excelência. Existe também as franquias de comércio, que visam manter o melhor padrão em termos visuais e de produtos, enquanto a parte franqueadora se obriga a distribuir seus produtos e a parte franqueada trabalha com a efetividade de melhorar a casa dia o status e a agregação dos produtos ao mercado. Por fim, tem-se a franquia de serviços, cujo o seu sentido está na definição, de modo que se traduz no exercício de fornecer serviços, vender a força de trabalho especializada, bem como a inventada, que não é comum encontrar, estabelecendo o determinado segmento para cada profissional, com o intuito de levar a público pessoas capacitadas com a melhor qualidade. 

Ao abordar um instituto tão comum e essencial como o contrato, é de grande relevância ressaltar que o mesmo é regido por uma gama de obrigações, estas que ensejam o negócio jurídico, dotado de cumprimento de prestações e contraprestações, que, por sua vez, além de estar coberto pelo manto da função social do contrato, pela boa-fé, enseja, também, um vasto campo que agrega no seu bojo a desconstituição do vínculo contratual.

Desse modo, de acordo com Fábio Ulhoa Coelho (2011, p. 467), a invalidação contratual é um modo de extinção do instituto, que perfaz, através de um erro, vício, ilicitude do objeto a ser contratado, cláusula que ateste alguma ilegalidade em parte ou em todo o contrato, de modo que deva ser preexistente a celebração e compromisso de prestações e contraprestações, tendo como consequência a anulabilidade ou até a nulidade do negócio, logo, se o desejo das partes seja de dar continuidade ao contrato, ambas devem rever e refazer de maneira lícita.          

Outra hipótese mencionada pelo referido autor é relacionada com a dissolução contratual, que resulta na falta de execução do contrato por vontade das partes, ou seja, será apresentado após a propositura da relação, tornando-se posterior ao tempo em que fora acordado (COELHO, 2011, p. 467).

A resolução contratual é classificada como outra hipótese para a extinção do contrato, configurada pela omissão ou ação de não cumprir o contrato, de modo a configurar o inadimplemento contratual, de modo culposo, agravado por fatores externo a vontade das partes ou de modo doloso, com o intuito de não cumprir aquilo que estava predestinado. O artigo 475 do Código Civil, dispõe sobre medidas que resguardam a parte prejudicada pelo inadimplemento de forma a suprir o dano causado, em se tratando de contratos empresariais, o dano causado reverbera um valor acima ao comparar com contratos comuns, quando se trata de contrato no âmbito comercial, envolve uma gama de obrigações, pois os produtos ali tratados servem de insumo para a atividade econômica de outrem, logo, torna-se essencial ao configurar um dano de maior proporção (BRASIL, 2002).

Diante do exposto, ao adentrar na esfera da extinção contratual, é de grande brado evidenciar a extinção contratual nos contratos de franquia, que, segundo Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 703), estes contratos recebem uma classificação diferenciada neste quesito, visto que, além de agregar as demais causas, armazena em seu bojo outras modalidades, quais sejam: o término do prazo contratual, que é de todo modo autoexplicativo; uma vez que o contrato de franquia não se configure ad eternum, que garante, a depender do caso, um contrato por tempo determino. Ainda que exista a controvérsia de ser uma modalidade de trato sucessivo, esse pode ter um prazo, bem como a má conduta do franqueado para com o franqueador, onde o seu comportamento possa trazer prejuízos ou até mesmo desfigurar a imagem daquela marca, produto ou serviço. Com isso, tais condutas negativas poderão arcar com o rompimento contratual, de modo a não ensejar uma possível indenização, pois haveria uma justificativa plausível.

 

 

3A APLICAÇÃO DA CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA NOS CONTRATOS DE FRANQUIA

 

Ao adentrar no universo dos contratos, torna-se imprescindível a análise de questões de suma relevância para o acontecimento deste. A teoria contratual, que advém do negócio jurídico, traz consigo a figura do Pacta Sunt Servanda, oriunda do latim que significa “Acordos devem ser mantidos”, em que prevê a lealdade e o efetivo cumprimento do que fora contratado através daquele instrumento.

Outrora, em se tratando de contratos, é de extrema importância abordar a função social do contrato, que, por sua vez, é regida pela boa-fé e está configurada como princípio basilar das relações jurídicas contratuais, sendo o seu cumprimento de caráter imprescindível, contudo, a falta dele acarretará em consequências gravosas à parte inadimplente.

            Ao explorar os contratos, tem-se o objeto do presente estudo, a saber, contrato de franquia. Esse tipo contratual é regido por peculiaridades, que o fazem agregar muito valor às questões pertinentes ao tratamento e fidelidade entre as partes, uma vez que a franchising é um contrato por meio do qual uma parte cede para a outra o uso de sua marca, que, por sua vez, é voltada para a comercialização destes produtos ou serviços. Diante desse pressuposto, é de grande valia reiterar a importância da questão pertinente à boa-fé no que tange ao exercício dessas acepções atinentes a essa modalidade contratual.

Haja vista que a responsabilidade contratual é configurada em três momentos: antes, durante e após, para esta modalidade contratual, é de suma importância destacar a responsabilidade atrelada a boa-fé após o cumprimento contratual voltado para uma possível dissolução ou até mesmo antes de findar o prazo, se houve, estipulado para aquele.

Contudo, ao partir desse pressuposto, a transferência de know how para a outra parte do polo contratual vai dispor sobre aquele serviço, produto ou tecnologia, durante o lapso temporal estabelecido e após o término ou ruptura, àquele que cedeu para a outra parte, estará desprotegido legalmente, ou seja, se, de algum modo, a parte contratante vier a se apossar das ideias daquele objeto contratado, a parte contratada não estará resguardada com alguma limitação para o exercício daquela função.

Dessa maneira, ao vislumbrar esse instituto, pode ser analisado que, após o término, existe a possibilidade da parte exercer concorrência direta com aquela outra parte, desfigurando a boa-fé pós contratual, que, de certo modo, está implícita nos contratos, embora não haja previsão legal previamente estabelecida, salve se houver alguma cláusula expressa no contrato que viabilize a aplicação de uma medida que exclui a possibilidade do uso daquela tecnologia, serviço ou produto após o encerramento do contrato.

            Entretanto, no Código Civil brasileiro, há uma disposição específica para os contratos de aviamento estabelecido no artigo 1.147 do referido código, que dispõe o prazo de 5 (cinco) anos de segurança entre as partes, em que esta não pode exercer concorrência com aquele que contratou, já que, de todo modo, há uma extensão da boa-fé, bem como do pacta sunt servanda, que atribui as partes uma expressa responsabilidade para com aquele negócio jurídico celebrado (BRASIL, 2002).

No que pese as relações contratuais no âmbito mercantil, no artigo 170 da Constituição Federativa do Brasil é estabelecido que deve haver a livre concorrência, sendo também um princípio basilar do direito empresarial (BRASIL, 1988). Contudo, no que pese a situação existente no referido trabalho, é de suma importância salientar que, nessa situação contratual, de todo modo, a quebra da boa-fé, que, por sua vez, choca diretamente com aquele princípio ora mencionado (BRASIL, 1988). No entanto, o contrato de franquia possui caráter atípico, recepcionado e aplicado em todo o mundo, possuindo uma enorme demanda no Brasil.

De acordo com o CADE (2019), possui a previsão de aplicação da cláusula de não concorrência nos contratos empresariais, uma vez que estas sejam limitadas de modo a estabelecer um lapso temporal, para, de certa forma, tornar-se congruente e estabelecer uma relação harmônica com a livre concorrência ora estabelecida na Constituição Federal. Todavia, a análise de alguns julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo vai de encontro a com a determinação do CADE, pois, de acordo com as decisões proferidas, deve reger o que está estabelecido na Constituição, a saber, a prerrogativa do livre comércio nas relações empresariais.

Em contrapartida, a análise principal acerca dessa demanda se perfaz no sentido de que é quase de maneira unânime o entendimento dos julgados referente ao descumprimento contratual pós findado/rompido o mesmo. No entanto, ao partir desse pressuposto, há uma convergência homogênea conjuntamente com a análise legal, bem como com a doutrinária, de modo que deve haver a extensão da cláusula normativa de não concorrência na fase posterior ao contrato para salvaguardar o direito das partes, bem como estabelecer a confiança.

Não obstante, a regra acima mencionada, no que tange a análise doutrinária, por sua vez, torna-se omissa, pois a falta de amparo legal não viabiliza o fato desta exposição, porquanto ao que se refere a possível aplicação, embora haja previsão relativamente as questões pertinentes à responsabilidade legal após o final do contrato, bem como a cláusula prevista no artigo 1.147 do Código Civil brasileiro (BRASIL, 2002).

Precipuamente, é de grande mérito ressaltar as razões para a possível aplicação dessa cláusula nos contratos de franquia, ora pois, no que concerne ao exercício regular e basilar do direito brasileiro, a saber, boa-fé, uma vez que não há previsão expressa para salvaguardar o direito daquele violado após o término do contrato de franquia, logo, deve haver uma correspondência traduzida por um lapso temporal, que, por sua vez, estabelecerá tal medida. Em contrapartida, ao vislumbrar o instituto da livre concorrência, conforme, a Constituição Federal, é admitida a livre concorrência, bem como o livre exercício de toda e qualquer atividade econômica, salvo as condições previstas em lei (BRASIL, 1988).

            Por logo, é de grande valia reafirmar que, ao contextualizar os dois polos da presente discussão, tem-se que, de um certo modo, acomete ao livre comércio, bem como a livre iniciativa, visto que trona-se uma limitação a este direito ora prevista em texto legal, em razão de que, após a ruptura contratual, aquele direito ainda disponível passa a sofrer uma insuficiência legal para o seu exercício, dessa forma, o então instituto passa a ser diretamente violado pela parte contratada, configurando a sua não execução.

            Sobretudo, a presente discussão ultrapassa os limites doutrinários e legais, em virtude de ser fazer necessário a análise pormenorizada das relações humanas contratuais, tal como a prática reiterada de lesões ocasionadas as partes existentes nessa relação advinda de um negócio jurídico, que ocorrem corriqueiramente. Todavia, por falta de informação, ou algum método que assegure a preexistência do dano, estes não são impedidos tempestivamente.

Posteriormente, ao ponderar as medidas no que tange às vantagens e desvantagens empresariais ao adentrar no mérito da possível aplicação da cláusula de não concorrência na franchising, por logo, tudo perpassa no âmbito contratual, visto que se torna inerente ao contexto exposto tal medida que se propicie a desvinculação do mesmo. Nesse ínterim, vale notabilizar que as principais desvantagens presentes na esfera mercantil se desenrolam na figura do livre comércio, atenuando a concorrência, que, por sua vez, é um fator preponderante no contexto mercantil, haja vista que, embora seja voltado pelo viés de competição, está implícito neste mercado a relevância de exercer a concorrência, uma vez que, aos olhos do consumidor final, a saber, a clientela, isso se traduz como uma forma de abranger o poder de escolha, bem como o poder de barganha.

            Analogamente, é plausível destacar a outra parte, ao vislumbrar as vantagens existentes no exercício da aplicação da referida cláusula, ora pois, em se tratando de cláusula contratual, por logo, esta servirá como forma de viabilização, bem como conjecturar a segurança jurídica existente no bojo do contrato para assegurar a possível ruptura com a finalidade de vedar a concorrência que de caráter iminente a ser exercida, visto que o risco está explicito nos contratos mercantis e a função da pessoa (sendo física ou jurídica), enquanto empresário, assume esta postura, bem como esta condição. Embora esses aspectos sejam sabidos e previamente estabelecidos, a figura da boa-fé possui força significativa para desassociar desta ideia, consequentemente pelo fato de se tratar de um contrato de franquia em que todos os serviços são cedidos a fim de que o outro possa exercer a atividade comercial com o condão de viabilizar a marca e os produtos da outra parte, ora contratado.

            Há que destacar, ainda, que o presente trabalho foi construído no primeiro semestre do corrente ano (2019), contudo, diante do mesmo lapso temporal, foi editada a Medida Provisória nº 881, que possui o caráter de reger a liberdade econômica, bem como alterar partes do Código Civil, em sua segunda parte, no que tange a teoria geral dos contratos, direitos de empresa e fundo de investimento (BRASIL, 2019).

            Conforme a Medida Provisória acima instituída, na qual interfere diretamente no quanto aqui exposto, bem como no seu parágrafo 1º que corrobora ao que está estabelecido no artigo 170, IV da Constituição Federativa, de modo a reafirmar e agregar mais valor no que faz referência a instituição do livre comércio e a livre iniciativa advinda das relações mercantis (BRASIL, 2019). Malgrado, o que já exposto, esta resolução infere nos contratos empresariais, em que reconfiguram posições já solidificadas em território nacional.

            Sob o ponto de vista legal previsto no §5º, artigo 1º da referida Medida, os atos pertinentes à concessão de licença, autorização, inscrição, registros, dentre outras prerrogativas, passarão a ser exercidas, também, pelo Estado, bem como por órgãos ligados à Administração Pública, de modo a conceder prévia autorização para o exercício da atividade econômica, uma vez que a proposta dessa medida é abrir o capital, para instaurar a política liberal no Estado brasileiro (BRASIL, 2019).

            Em conformidade com o artigo 2º, do mesmo instituto legal, os princípios norteadores, perpassam pelas figuras da boa-fé do particular, ao partir do pressuposto da presunção da existência da mesma, bem como a presunção de liberdade no exercício das atividades econômicas, conforme descrito no parágrafo anterior, corroborando com a participação mínima do Estado (BRASIL, 2019). Contudo, ao editar essa medida, os princípios basilares que regem o direito contratual brasileiro tornam-se, cada vez mais, ineficazes ao partir do pressuposto que a boa-fé será presumida. Ao abordar uma possível ruptura, bem como um possível inadimplemento contratual em que este instituto seja violado, bem como o Pacta Sunt Servanda, o Estado, enquanto garantidor do direito das partes, bem como do social, torna-se impotente diante de situações como estas.

            Ao adentrar no segundo capítulo da Medida Provisória nº 881, em que seu título carrega “A Declaração de Direitos da Liberdade Econômica”, pondera, de maneira mais objetiva, os objetivos dirimidos por esta, de modo a exemplificar no artigo 3º, I, que conforme o artigo supracitado da Constituição, a saber, 170, estimula o empreendedorismo, de forma a buscar um Estado composto por empresários, que segundo a Medida, corroborará no desenvolvimento econômico estatal (BRASIL, 2019).

Sob o mesmo ponto analisado acima, tem-se o artigo 4º, do mesmo instituto, que ratifica a ideia supracitada ao delegar as obrigações que vinculam a medida para o Estado, logo, com relação à esfera mercantil, sobre a expansão e abertura para o livre comércio, foi estabelecido que não poderá ser criada uma reserva para favorecer o mercado, na regulação de grupos econômicos e comerciais, em prejuízo de demais concorrentes, de modo a evitar o abuso do poder que os regula, para com os demais concorrentes, ou seja, esta política liberal, em seu arcabouço, interfere em medidas que regulem o livre comércio (BRASIL, 2019). Bem como, é vetado a criação de matérias que versem sobre o impedimento de agregar novos empresários no segmento mercantil em território brasileiro, de modo a alongar a efetividade do comércio estrangeiro em território nacional (BRASIL, 2019).  

            Outrora, não será possível criar privilégios para determinados segmentos, eles devem abranger todos, de forma igualitária, a priori. Bem como, será vetado, de forma rígida, instrumentos que dificultem a inserção de novas ideias e tecnologias modelos de negócios, salvo as que consagrem alto risco. Entretanto, nesse ponto em específico, dificulta o estudo e também a análise do presente trabalho, haja vista que a boa-fé, anteriormente aludida por este mesmo texto legal, é excluída no momento de pós contratação, dentre outras prerrogativas.

Conforme as análises feitas por Flávio Tartuce (2019a, 2019b), referente ao que foi estabelecido na Medida Provisória nº 881, no que concerne à mínima intervenção estatal, é tido que é de suma relevância e de caráter imprescindível que, nas relações jurídicas contratuais, bem como contratuais, o estado deve intervir. Todavia, pela sua visão ao contrapor o texto legal, corrobora na ideia de que essa medida faz com que o estado seja tratado e visto como oposição direta às partes existentes no âmbito mercantil, logo, a necessidade desta intervenção tem o condão de salvaguardar os direitos que são inerentes aqueles que estão envolvidos.

Porquanto, o abordado pelo referido autor, de acordo com a análise jurisprudencial majoritária brasileira, diz que a liberdade de contratar estaria balançada com esta edição da medida, uma vez que, na prática, haja uma constituição divergente daquilo estabelecido.

Conforme a editada medida, no que se refere aos contratos de adesão, uma vez que o contrato estudado neste trabalho enseja em seu bojo esta qualidade, também foi abrangido, no qual, modifica o artigo 423 do Código Civil, que passa a dispor sobre as cláusulas presentes no contrato adesivo, ao estabelecer que, quando houver convergência direta entre estas, será validada aquela que compreenda melhor juízo de valor ao aderente. Essa medida vislumbra vantagens acerca de benefícios na inserção de pequenos e médios empresários no âmbito comercial.

 

CONCLUSÃO

 

Em visto do exposto e diante dos fatos abordados, conclui-se que o presente estudo, ao mencionar a cláusula de não concorrência, abordou as suas acepções principais, bem como a sua utilização, oriunda do direito italiano, que foi atribuída a uma lei através do Código Civil de 2002, em seu artigo 1.147, cujo estabeleceu um lapso temporal para que a parte não exercesse concorrência direta para com a outra.

Conjuntamente com a análise do contrato de franquia, ao corroborar com o estudo acerca dos contratos empresarial e pormenorizar a versão no que tange ao contrato de franquia de maneira específica, configura as razões para a sua aplicação, a sua natureza jurídica, obrigações e deveres acerca das teorias existentes, bem como diferentes versões e visões implantadas.

Posteriormente, de modo a assegurar e concretizar o real problema existente no presente trabalho, foi feita a análise acerca da possível aplicação da cláusula de não concorrência nos contratos de franquia, no qual foram mencionadas, estudadas e analisadas as razões para a possível aplicação, bem como as vantagens e desvantagens no que se refere ao cumprimento da medida a título de efeito para as partes em âmbito empresarial, e também a referência jurisprudencial, legal e doutrinaria, para assegurar a possível violação do direito previsto no artigo 170 da Constituição Federal, referente ao livre comércio.

            Contudo, ao ratificar e ensejar um estudo mais aprofundado, foi feita a análise da Medida Provisória nº 881/2019, que foi editada no mesmo período de elaboração do presente trabalho, em que a mesma traz algumas mudanças acerca da função social do contrato, bem como a boa-fé, o Pacta Sunt Servanda, ou seja, alguns dos princípios que regem o âmbito contratual sofreram modificações após esta medida que, por sua vez, era de grande relevância ser mencionada e ressaltada parte das suas acepções.

            Em síntese, após perpassar pelos fatores elencados ao longo do trabalho, no qual pretendeu responder a seguinte pergunta: “Em que medida é possível aplicar a cláusula de não concorrência nos contratos de franquia?”, o objetivo geral deste trabalho foi analisar a possível aplicação da cláusula de não concorrência. De logo, foi necessário satisfazer os objetivos específicos para encontrar a resposta, através do percurso a ser demonstrado.

            Dessa maneira, ficou evidenciado que, no contrato de franquia, a pessoa empresária, denominada franqueadora, não possui assistência e amparo legal após a ruptura contratual referente ao exercício da concorrência através da parte empresaria denominada franqueada.

            Ademais, a relação estabelecida nos contratos de arrendamento mercantil, ensejam características similares com os contratos de franquia, cujo o prazo estabelecido no artigo 1.147, asseguram uma criação advinda do direito italiano, esta cláusula é uma obrigação de não fazer, de caráter negativo, indivisível, infungível, intuiti pesonae e acessória, uma vez que, para a sua efetivação e invocação no direito brasileiro, é necessário que ela esteja vinculada em um contrato preexistente, logo, o franchising possui características que se adequam à cláusula em seu bojo.

            Quanto ao contrato de franquia, o mesmo não possui esta previsão legal, embora seja considerado um contrato atípico, advindo do direito americano, hoje em dia, com a globalização, ele está presente em toda a esfera mercantil de forma a possibilitar a expansão no mercado de consumo dos seus produtos e serviços.

            Ao partir dessa premissa, baseado nos princípios norteadores do direito, como a boa-fé e a função social do contrato, foi estabelecido que há a possibilidade direta da aplicação da cláusula de não concorrência, uma vez que a boa-fé possui força efetiva para sobrepor ao livre comércio e livre concorrência estabelecido pela Constituição Federal, uma vez que, ao celebrar o contrato, o franqueador doará todo o seu know how, além do auxílio acerca da estrutura comercial, treinamento pessoal e administrativo para que aquela outra parte exerça a função empresarial, que até então não possuía domínio nem conhecimento acerca daqueles produtos e/ou serviços, uma vez que, nesta modalidade contratual, o uso da marca será disponibilizado de maneira exclusiva ou semiexclusiva. Ou seja, além de todos os benefícios oferecidos por essa categoria contratual, será incrementado na captação direta de clientes, visto que o renome da marca franqueadora trará uma maior visibilidade para aquele negócio.

Por isso, ao partir dessa premissa, não é de boa-fé que, após a ruptura contratual, o franqueado absorva o know how, bem como as estratégias negociais fornecidas por aquele para estabelecer uma concorrência direta, de modo a configurar a quebra do Pacta Sunt Servanda, e também da boa-fé presente no momento configurado após o encerramento do contrato.

 

REFERÊNCIAS

 

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Autores

  • Ricardo Simões Xavier dos Santos

    Advogado. Fundador do escritório Ricardo Xavier Advogados Associados. Graduado em Direito pela Universidade Católica do Salvador - UCSal; Mestre e Doutorando em Políticas Sociais e Cidadania pela Universidade Católica do Salvador - UCSal; Especialista em Direito do Estado pelo Jus Podivm/Unnyahna e em Direito Tributário pelo IBET. Professor da Universidade do Estado da Bahia - UNEB , da Universidade Católica do Salvador - UCSal e da Escola Superior da Advocacia - ESA - Seccional da OAB/BA; Coordenador Curso de Pós-graduação em Direito Empresarial da Universidade Católica do Salvador - UCSal. Pesquisador do Núcleo de Estudos em Tributação e Finanças Públicas - NEF da Universidade Católica do Salvador - UCSal

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  • Anna Carolline Leone de Santana Souza

    Anna Carolline Leone de Santana Souza

    Bacharela em Direito pela Universidade Católica do Salvador - UCSal

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