A NOVAÇÃO E A SUCESSÃO DE DÉBITOS
Rogério Tadeu Romano
I – A NOVAÇÃO
A novação é forma de extinção das obrigações sem pagamento.
Sua disciplina comporta uma novação subjetiva e uma novação objetiva.
A primeira é a novação, que pode ser conceituada como a constituição de uma obrigação nova, em substituição(para outros translação) de outra que fica extinta.
É certo que Liebe, segundo observou o ministro Moreira Alves(Da alienação fiduciária em garantia, 3ª edição, pág. 170), para o direito romano a ideia de que a novatio não implicava(como sucede no direito moderno, inclusive nosso) uma substituição(ou seja, não se criava obrigação nova para se extinguir a obrigação precedente), mas, sim, transformação(isto é, obrigação anterior se extinguia porque, sob a forma da stipulatio) seu conteúdo obrigacional se transferia para a obrigação nova).
Observe-se, então, que é conhecida como teoria da translação, que tenha sido desenvolvida principalmente por Salpius(Novation und Delegation nach römichen Recht, páginas 160 e 161), quem lançou os seus fundamentos, como disse Soriano Neto(Da novação, 1935, pág. 26). Ensinou Soriano Neto que “a novação moderna é a extinção de uma obrigação existente mediante a constituição de uma nova, que a substitui. Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, volume XXV,§ 3019, 1, pág. 69), aliás, ensinou que “no Código Civil, que conservou o conceito moderno, pós-romano, de novação, não se exige a transfusio vel translatio, de modo que pode ocorrer que nada da anterior dívida subsista”. Disse, nesse passo, Pontes de Miranda: “a novação, tal como se disciplina no Código Civil, não é transformação do crédito, da obrigação, em outra. Não há, necessariamente, transfusio ou translatio, no suporte fático das regras jurídicas dos artigos 300 e 362 – 367 não há esse elemento. Se transfusio ou translatio há, é fora do suporte fático, em dimensão econômica(fática), e somente nela persiste, porque a incidência das regras jurídicas dos artigos 360 e 362 – 367 não a apanha.”
Dizia-se no direito romano: “Novatio est prioris debiti in aliam obligationem vel civilem vel naturalem transfusio atque translatio; hoc est cum ex praecedenti causa ita nova constituatur, ut prior perimatur”. Isso era dito no Digesto(Livro 46, título II, fr.I, pr.).
Para o direito romano, novatio era a substituição do direito de crédito por outro, desde que o conteúdo do crédito se transferisse ao novo(Sabino, segundo Ulpiano, L. 1, pr. D, de novationibus et delegationibus, 46, 2).
Tenha-se a ideia de que em direito romano, modificar-se relação jurídica obrigacional mediante negócio jurídico era assaz difícil. Tinha-se de extinguir parcialmente a relação jurídica, ou de se extinguir alguma dívida secundária, segundo se lê de Papiniano, I, 72, pr. D). Acabou-se por se admitir a extinção do primeiro vínculo por eficácia do negócio jurídico novo, com o mesmo conteúdo, modificado.
No direito romano, havia certa contradição entre transfusão ou translação e extinção. Ora, se se extinguiu o crédito, não se transfundiu ou transladou. No entanto, se se acentuava a transfusio ou translatio(L. 1, pr., D, de novationibus et delegationibus, 46, 2).
A novatio ou provinha de negócio jurídico ou da lei(novatio necessaria).
Para Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, § 3019, pág. 101), não se pode dizer que a novação é modo de extinção da dívida. A nova dívida é posterior, mas constituir-se e extinguir foram num só instante, extinguiu-se; constituiu-se, para extinguir.
A novação diz respeito à dívida(portanto ao crédito), embora se fale de novar a obrigação, como disse ainda Pontes de Miranda. Mas não há contrato de novação.
Mas não há promessa de constituir, nem promessa de extinguir, há promessa de constituir e extinguir simultaneamente, pois esse é o próprio conceito de novação.
A novação importa em uma obrigação que, ao nascer, extingue outra preexistente. É necessário a sua profundidade, e o seu impacto sobre os essências, a ponto de operar a extinção dela e terminação do vínculo existente. Como disse Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de direito civil, volume II, 1976, pág. 199), se se encarar exclusivamente a obrigação primitiva, tem-se de admitir que ela desaparece, tal como ocorrera se houvesse pagamento, que é a forma normal de extinção das obrigações civis.
Na configuração da novatio tem-se:
1. O consentimento: pressupõe a capacidade do agente e a emissão de vontade, para que se corporifique no mundo jurídico o negócio, com força de novar;
2. A existência de antiga obrigação: Se não houver uma relação obrigacional, dotada dos requisitos de validade, que possa ser extinta e substituída por outro diversa, não há novação;
3. No mesmo momento em que se extingue a anterior, há de nascer a nova obrigação. E tem de ser válida. Se se não chega a constituir, ou se é nula, nem produz o efeito de estabelecer a ius vinculum essencial à sua própria existência;
4. O animus novandi a completa(artigo 1000 do CC de 1916 e artigo 361 do Código Civil de 2002). Não havendo, portanto, a intenção de novar, não chega a operar-se a extinção da obrigação, e, em tal caso, a nova obrigação que se constitua tem o mesmo efeito de continuar a primeira. Por de vir o animus novandi expressamente deduzido no instrumento. Na ausência, porém, de menção específica, deve ser apurado se o conjunto das circunstâncias autoriza afirmar se se configura implicitamente, porém de maneira inequívoca. Nunca se presume a novação, pois o contrário dissonaria de sua natureza extintiva do vínculo, devendo resultar sempre da vontade das partes. O que se faculta é a apuração dessa vontade, aceitar-se, a par da declaração explícita, a claramente dedutível dos termos da nova.
Assim se diz no artigo 361 do Código Civil de 2002:
Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.
Mudança apenas de prazo não é novação(RF 111/413), nem simples aumento ou diminuição da prestação devida, nem a dação de garantia real ou pessoal, nem a reprodução por outra forma(escritura, em vez de instrumento particular); nem a alteração da taxa de juros ou da espécie dos interesses, salvo se atinge a dívida principal em sua natureza, nem sobre o lugar e modo de execução; nem o pagamento parcial ou adiantado da dívida(a esse respeito, tem-se Soriano Neto, da Novação, 138). Todavia, nesses casos, como a propósito da transformação das obrigações solidárias em obrigações de quotas, ou vice-versa, as circunstâncias ou os termos do negócio jurídico podem mostrar a novação. O aumento de aluguéis pode não constituir novação. De a dívida não existia, certamente, de novação não se trata.
Quem nova, nem prorroga nem renova. Há negócios jurídicos frequentes, de prorrogação de negócio jurídico(põe-se mais além no tempo, o dies ou a condicio), e de renovação(outro negócio jurídico se junta no tempo, ao negócio jurídico extinto, e são de todos os dias os negócios jurídicos de renovação de contratos como os de locação). A novação deve ser negócio jurídico novo.
Os vícios de vontade e as exceções oponíveis ao antigo crédito não atingem o novo crédito. A mora, quanto ao crédito anterior, não alcança o crédito novo, que tem nascimento próprio e tempo próprio.
Por sua vez, as garantias reais concernentes ao crédito anterior extinguem-se, salvo se diversamente se dispôs. Mas se diversamente se dispôs, o que se há de entender e que outras garantias se constituíram.
As dívidas condicionais ou a termo podem ser novadas.
A stipulatio in diem tem efeito novativo. A dívida nova logo nasce, embora não ainda a pretensão.
Discute-se o problema no que concerne às pretensões prescritas. Para Pontes de Miranda(obra citada, volume XXV, § 3024, pág. 128) é absurdo dizer-se que não podem ser novadas(e.g. Clóvis Beviláqua, Código Civil Comentado, IV, 163, M.I. Carvalho de Mendonça, in Doutrina e Prática das Obrigações). Para Pontes de Miranda tem razão Lacerda de Almeida(Efeitos das obrigações , 257 e 268) e ainda Soriano Neto(Da novação, 114 s). Quem nova dívida prescrita extingui-a, pois dívida prescrita existe, apenas lhe era encobrível, por exceção, a eficácia. Para Pontes de Miranda não se procure fundamento em que novar dívida prescrita é renunciar-se à prescrição, porque extinguir a dívida anterior, fazendo-se devedor por outro fato jurídico, que é o negócio juridico da novação, é conceito que pré-elimina o de se renunciar.
Fala-se, pois, que a novação pode ser, como dito, subjetiva ou objetiva.
É objetiva quando entre as mesmas partes a obligatio sofre uma alteração quantitativa, qualitativa ou causal, modificando-se a prestação sem que haja a substituição dos sujeitos; é subjetiva quando, sendo o mesmo o objeto, há substituição de um dos sujeitos da relação obrigacional.
A novação objetiva é também chamada real.
A novação objetiva dá-se quando o devedor contrai com o credor nova dívida, para extinguir e substituir a primeira. Pouco importa que se trate de obrigação de natureza diferente, como no caso de novar o devedor uma obrigação de fazer com uma de dar; ou se o dever de reparar o dano ex delicto é novado pela emissão de um título cambial. Essa novação objetiva abrange tanto casos de substituição do objeto como os de mudança de titulo ou de causa jurídica.
Discute-se sobre se o lançamento em conta corrente é uma novação objetiva, pressupondo que a inscrição faz desaparecer o antigo débito, e aparecer o novo, fundado na partida da conta. Para Caio Mário da Silva Pereira(obra citada, pág. 203) a análise permite concluir que, para o caso, não se opera novação, mas uma transformação dos créditos em meras partidas de conta, que mantém em caráter divisível até o reconhecimento final. Nessa linha de pensar, observam-se as opiniões de Soriano Neto(Novação, pág. 143), Planiol, Ripert(Traité élementaire de droit commercial, n. 2099) e Boulanger.
Caso cogitado por Regelberger e Von Tuhr deriva do reconhecimento do saldo de conta corrente, ato que importa em afastar a natureza da relação obrigatória e transformá-la em débito de conta corrente. Para Caio Mário da Silva Pereira(obra citada, pág. 204), no direito brasileiro, o reconhecimento opera a liquidação convencional da obrigação, autorizando o credor a demandar o pagamento por via executiva. Quando o devedor correntista aceita as contas, e reconhece o saldo, em realidade nova, porque então ocorre a extinção da obrigação que decorre da conta corrente, e sua substituição; as mesmas garantias acompanharam-na, sejam reais, sejam fidejussórias. O credor tem o direito de exigir o saldo da conta corrente e não uma soma em dinheiro como prestação de uma obrigação abstrata. O reconhecimento vale como operação de acertamento e dispensa que se faça este in iudicio.
Fala-se numa novação subjetiva.
Verifica-se a novação subjetiva, quando um novo devedor é substituído ao antigo, que fica libertado pelo credor, ou quando por força de uma nova obrigação um novo credor é substituído antigo, para com que o devedor fica liberto.
Diversa é a delegação que, na forma mais simples, é uma ordem dada por uma pessoa a outra para fazer uma prestação ou para fazer uma promessa a um terceiro, de modo que a prestação ou a promessa se considera feita por conta da primeira. Seriam necessárias três pessoas: um delegante, que dá a ordem de pagar ou prometer, um delegado a quem a ordem se destina e um delegatário a quem a prestação ou a promessa é feita. Se a ordem é de pagar, há uma delegação de pagamento; se é de prometer, uma delegação de crédito; mas há diferenças entre essas duas espécies.
Distingue-se ainda uma delegação ativa, quando um credor indique ao devedor um terceiro que deverá receber.
Na delegação novativa ativa o credor se faz substituir por uma outra pessoa para que esta receba do devedor, produzindo a libertação deste para com o primitivo credor(delegante), sendo necessário o consenso de três partes, pois se não houver ocorrerá a cessão, e a intenção de novar, de forma a fazer nascer uma nova obrigação da extinção da primeira, de forma que as exceções de que se acompanhavam o crédito do delegante, não passam para o crédito do delegatário.
Há a delegação novativa passiva na qual o devedor se faz substituir por um novo obrigado, também se verificando mediante o tríplice consenso do devedor originário(delegante), do novo(delegado) e do credor(delegatário), implicando a libertação do primeiro devedor, cujo lugar é ocupado pelo segundo. A vontade do novo devedor destina-se a assumir a obrigação por conta do delegante; a do credor deve destinar-se, além da aceitação do novo devedor, a libertar o antigo.
Na novação subjetiva ativa, o negócio é entre o devedor e o novo credor. Na cessão de crédito, entre o antigo e o novo credor.
II – A ASSUNÇÃO DA DÍVIDA
O direito romano desconheceu a sucessão particular em dívidas. A novação era o único meio para se substituírem as pessoas, passivamente, nas relações obrigatórias, o que de si só conceptualmente afasta que se operasse a substituição subjetiva da relação jurídica. Como ensinou Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, volume XXIII, ed. Bookseller, § 2819), para se obterem os resultados a que hoje em dia se chega, procurou-se o caminho do mandatum in rem suam, quer dizer, aí, em prejuízo próprio(Cévola, L. 67, § 3º, D, de condictione indebitti, 12, 6). Não se dava a transposição dos sujeitos passivos, com a litis contestatio, o que surgia, contra o cognitor ou o procurator in rem suam, era fundado, processualmente na novatio necessária.
Ainda ensinou Pontes de Miranda(obra citada) que enquanto não se concluía a litis contestatio do credor com o novo devedor, nenhum direito lhe assistia contra ele. Nem, sequer, podia obriga-lo, a defender-se, tomando parte no processo.
Ainda o direito romano não conheceu a assunção de adimplemento pela qual alguém, que promete ao devedor, fica obrigado a satisfazer a dívida sem que nasça ao credor qualquer direito a isso. Não se assumia a dívida, nem a obrigação, nem a posição passiva na ação.
O direito romano não conheceu a assunção de adimplemento pela qual alguém, que promete ao devedor, fica obrigado a satisfazer a dívida sem que nasça ao credor qualquer direito a isso. Não se assume a dívida, nem a obrigação, nem a posição passiva na ação. Há apenas promessa de pagamento a terceiro, sem que ao terceiro nasça qualquer direito. O assuntor não se insere na relação jurídica entre credor e devedor.
A sucessão de dívida, a assunção translativa de dívida, é produto da concepção germânica, como ensinou Pontes de Miranda.
Assim o direito comum reconheceu que mantida a identidade da relação jurídica a da dívida, se pode pôr em lugar do devedor outra pessoa, que passa a ser o devedor. Superou-se assim, a técnica do direito romano. Se entre devedor e terceiro a assunção da dívida, era necessário o assentimento expresso ou tácito. O assuntor ficava vinculado até que o credor se manifestasse, podendo ocorrer que outra assunção ocorresse no intervalo, com assentimento do credor o que tivesse ele de escolher entre duas ou mais. Para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 292) hoje, não há razão para se conceber a assunção como sob a condição resolutiva do assentimento do credor. Admitia-se a assunção de dívida, por negócio jurídico de última vontade.
Na doutrina, há a lição de Berthold Delbrük, que, em obra datada de 1853, citada por Pontes de Miranda(obra citada, pág. 293) disse que “trata-se, na assunção de dívida, de sucessão singular ou dívida(não ainda, para ele, substituição do sujeito passivo), e não de mudança da relação jurídica. Caracterizou ele a diferença entre a relação jurídica e os seus polos e firmou o princípio da assunção de dívida, segundo o direito comum.”
A matéria foi objeto de aplicação no código civil alemão.
Fala-se que a princípio, havia duas teorias sobre a assunção de dívida: uma, a teoria do contrato, que apenas a via como contrato entre o credor e o terceiro, com eficácia a favor do devedor, porque liberatória; a outra, a teoria da ratificação, que fixava toda a pesquisa do negócio jurídico entre o devedor e o terceiro, que só se priva do seu direito com o ato de assentimento, daí ser ratificativo. Para Pontes de Miranda, posteriormente, ficou evidenciado que as duas teorias apenas correspondiam a duas espécies: a da assunção de dívida pelo terceiro, diante do credor, e assunção de dívida pelo terceiro diante do devedor. O Código Civil alemão, § § 414 e 415, atendeu a dualidade de relações jurídicas, que se conhecem como assunção da dívida.
No Código Civil suíço, por conta da revisão, em 1911, a assunção da dívida entrou no texto legal.
A assunção da dívida, liberando o devedor, ou resulta de negócio jurídico com o credor, ou com o devedor.
A assunção de dívida é negócio jurídico bilateral pelo qual o novo devedor fica no lugar de quem o era. É certo que na doutrina há divergência na construção, porque, se é certo que a) a opinião dominante assenta que no lugar do devedor que o deixa de ser se põe o novo, havendo sucessão na dívida(a relação jurídica é a mesma), houve b) quem discordasse, sustentando que surge novo crédito contra quem assumiu a dívida. Tinha-se a opinião de Plank(Kommentar, II, 1, quarta edição, 592), Merkel, dentre outros.
Quem assume dívida, assume-a perante alguém. Isso não quer dizer que se não possa prometer assumir, unilateralmente, alguma dívida.
Tem-se o que segue:
1. A assunção de dívida perante pessoa determinada pode ser entre o assumente e o credor. Então, aquele se torna devedor, em lugar de quem o era. O assentimento do devedor não é necessário. O negócio jurídico tem eficácia entre os figurantes e o devedor está liberado;
2. Se a assunção da dívida é entre o devedor e quem assume a eficácia do negócio jurídico em relação ao credor depende de ratificação(aprovação) do credor, ou do assentimento prévio. Antes disso a assunção de dívida alheia é promessa de adimplemento a terceiro, sem qualquer sucessão passiva de dívida.
A assunção de dívida é unifigurativa ou bifigurativa, conforme o assuntor ou assumente com a coeficacização pelo credor.
Há ainda o que se chama de assunção cumulativa da dívida que é a assunção da dívida em que não há substituição do devedor originário; reforça a dívida anterior, não lhe substitui o sujeito. Daí se dizer de assunção reforçante.
A dívida transpassa-se com as suas exceções, salvo as que só dizem respeito à pessoa do devedor.
Para a assunção cumulativa de dívida entre o assumente e o devedor não é de mister consentimento ou ratificação pelo credor.
A coassunção de dívida, com o consentimento do credor, ou sua ratificação, não extingue a dívida a que se cumula a do terceiro. Os dois devedores passam a ser solidários.
A assunção cumulativa da dívida nunca perfaz sucessão.
Ela pode ser entre o credor e o assuntor ou assumente, ou entre esse e o devedor.
Mas a coassunção de dívida não se confunde com a fiança. Na fiança, a segunda dívida é acessória, na coassunção de dívida, não. O assuntor ou assumente em cumulação, posto que possa a coassunção tem fim econômico de garantia, não é garantia. O coassumente responde como devedor solidário. Se o fiador presta o que prometeu, a sua prestação é outra prestação que a do devedor afiançado. Se o coassumente presta, o que prestou é o que o devedor prestaria.
A assunção cumulativa de dívida tem, pois, a eficácia de solidarização e não de liberação. O tratar-se de assunção cumulativa, abstrata de dívida não pré-exclui a eficácia de fazer devedor solidário o assuntor ou assumente.
Por sua vez a assunção de adimplemento, que é inconfundível com a assunção de dívida, é negócio jurídico pelo qual alguém se faz devedor, perante o devedor, de prestar ao credor(portanto em que se obriga a solver a dívida do outorgado). O devedor continua devedor e obrigado a prestar. Apenas adquire crédito contra o assuntor ou assumente do adimplemento. O devedor e a obrigação desse são o de cumprir a obrigação, no lugar do devedor. Não importa como ele solve. Pode o assumente pagar, dar em soluto, consignar, sem que possa alegar compensação com o crédito seu contra o credor. Nenhum direito, pretensão ou ação nasce ao credor contra o assumente do adimplemento.
Na assunção do adimplemento não há sucessão. A dívida não é assumida pelo outorgante.
Observe-se que o negócio jurídico pelo qual terceiro promete ao devedor assumir a dívida é distinto do negócio jurídico de assunção da dívida. Trata-se de pré-contrato. Promete-se assumir.
III – DISTINÇÕES
Distingue-se então a novação com mudança de devedor da assunção de dívida. Na novação, a relação jurídica a que a dívida nova se refere extingue-se: a dívida nova é irradiação de negócio jurídico que corresponde a outra relação jurídica. Na assunção de dívida, só há transposição do devedor: um deixa de ser e o outro sobrevêm, sucedendo-lhe. Na novação com mudança de devedor a relação jurídica não persiste a mesma; não se muda só o devedor, - a relação jurídica, que era, extingue-se, e outra, surge.
