RESUMO: Este artigo tem por objetivo tecer considerações acerca da escuta e da interceptação telefônica e seu uso no trabalho de inteligência policial. Quanto aos objetivos esta classifica-se como pesquisa exploratória e em relação aos procedimentos caracteriza-se como bibliográfica. Ao final foi possível concluir que a escuta e a interceptação telefônica possuem descrição simples, mas as consequências e formas de realizá-las demandam atenção por parte de quem as elabora e analisa, pois, uma confusão terminológica ou até mesmo ausência de obtenção de permissão podem ensejar graves danos à prova e, ainda, aos direitos fundamentais à privacidade e sigilo dos envolvidos. Concluiu-se ainda que, quando utilizada pelo setor de inteligência, com o devido respaldo legal, constitui-se importante aliada para a resolução de crimes, ou até mesmo para evitá-los.
Palavras-chave: Escuta. Interceptação. Lei. Inteligência.
ABSTRACT: The purpose of this article is to make considerations about listening and telephone interception and its use in police intelligence work. Regarding the objectives, this classification is classified as an exploratory research and in relation to the procedures, it is characterized as bibliographical. In the end, it was possible to conclude that telephone listening and interception have a simple description, but the consequences and ways of accomplishing them demand attention from the one who elaborates and analyzes them, since a confusion of terminology or even lack of permission can serious damage to the evidence and also to the fundamental rights to the privacy and confidentiality of those involved. It was also concluded that, when used by the intelligence sector, with due legal support, it is an important ally for the resolution of crimes, or even to avoid them.
Keywords: Listen. Interception. Law. Intelligence.
INTRODUÇÃO
Em tempos de muitas operações abrangendo crimes de colarinho branco, que, geralmente, são cometidos em ambientes fechados, a necessidade de conhecer as técnicas de obtenção de provas comuns para estes crimes, ou até mesmo para crimes de um modo geral, levando em consideração a evolução das práticas, se torna fator de extrema importância para os futuros profissionais que pretendem atuar nessa área.
A legislação vigente foi muito importante quando de sua concepção. A Constituição Federal de 1988 possibilitou novas formas de investigação policial, consentindo que o poder público adentre na esfera privada do indivíduo.
Não obstante, para excepcionar as garantias individuais previstas na própria Constituição, esta exigiu o preenchimento de certas condições, que deveriam ser previstas em lei específica. Com o surgimento da Lei 9.296/96, o aparelho policial se revolucionou.
A polícia adquiriu novos meios de investigação nunca antes imaginadas. O poder público passou a ser capaz de não só escutar as conversas dos indivíduos, mas também gravá-las e utilizá-las como prova, sem que os envolvidos tivessem conhecimento de que estavam sendo interceptados.
Essa possibilidade aprimorou as metodologias investigatórias de maneira significativa e permitiu a descoberta e prova de crimes em que, no regime anterior, eram de difícil apuração, como, por exemplo, relacionados ao crime organizado.
Porém, a quebra de sigilo das comunicações telefônicas, embora seja um meio muito eficaz para a obtenção de provas, também configura um meio de quebra dos direitos à intimidade e vida privada, do investigado e de terceiros.
Diante da possibilidade de obter provas e descobrir novos acontecimentos incriminadores sem a necessidade de uma investigação mais difícil, o uso da medida tornou-se cada vez mais frequente. O caráter subsidiário das interceptações telefônicas foi distorcido tornando-se atualmente a principal forma de investigação policial.
Diante disso, este artigo tem por objetivo tecer considerações acerca da escuta e da interceptação telefônica e seu uso no trabalho de inteligência policial.
Quanto aos objetivos esta classifica-se como pesquisa exploratória, pois busca conhecer com mais profundeza o assunto para trazer um melhor esclarecimento. Em relação à abordagem do problema será qualitativa, na qual descreve a complexidade do assunto e analisa a interação de certas variáveis.
Para Gil (1988 apud BERTUCCI, 2008, p.48):
Tem como objetivo proporcionar maior familiaridade com vistas a torná-lo mais explícito ou construir hipóteses. Pode-se dizer que tais pesquisas têm como objetivo principal o aprimoramento de ideias ou a descoberta de intuições. Seu planejamento é, portanto, bastante flexível, de modo que possibilite a consideração dos mais variados aspectos relativos ao fato estudado.
Segundo Beuren (2006), pesquisa exploratória ocorre quando não se tem muito conhecimento sobre o tema a ser abordado. Por meio desse estudo, busca-se conhecer com maior profundeza o assunto tornando assim mais claro para construir questões importantes para a condução da pesquisa.
Quanto aos procedimentos esta pesquisa caracteriza-se como bibliográfica. O procedimento bibliográfico para Cervo e Bevian (1983 apud BEUREN, 2006, p.87):
Explica um problema a partir de referenciais teóricos publicados em documentos. Pode ser realizada independentemente ou como parte da pesquisa descritiva ou experimental. Ambos os casos buscam conhecer e analisar as contribuições culturais ou cientificas do passado, existentes sobre um determinado assunto, tema ou problema.
Na concepção de Gil (1999 apud BEUREN, 2006, p. 87), “a pesquisa bibliográfica é desenvolvida mediante material já elaborado, principalmente livros e artigos científicos”.
Para Beuren (2006, p. 87):
O material consultado na pesquisa bibliográfica abrange todo referencial já tornado público em relação ao tema de estudo, desde publicações avulsas, boletins, jornais, revistas, livros, pesquisas, monografias, dissertações, teses, entre outros, por meio dessas bibliografias reúnem-se conhecimentos sobre a temática pesquisada. Com base nisso é que se pode elaborar o trabalho monográfico, seja ele em uma perspectiva histórica ou com o intuito de reunir diversas publicações isoladas e atribuir-lhes uma nova leitura.
Ao final deste trabalho, espera-se que algo seja acrescentado à reflexão acerca dessa temática. Se, de alguma forma, este trabalho contribuir para despertar reflexões e mudanças nosso objetivo será atingido.
REFERENCIAL TEÓRICO
1.CONSIDERAÇÕES ACERCA DA ESCUTA E DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
Atualmente as discussões acerca da escuta e da interceptação telefônica tem sido fomentadas. A distinção de cada uma não necessita de justificativas complexas, são definições simples, entretanto, o tratamento dado para cada uma delas se diferencia e é neste aspecto que a ciência acerca cada uma delas se torna importante.
A importância de tal distinção é que a escuta, assim como a gravação telefônica, por não constituírem interceptação telefônica em sentido estrito, não estão sujeitas à obrigatória necessidade de ordem judicial prévia e podem, a depender do caso concreto, ser utilizadas licitamente como prova no processo.
A escuta telefônica é a captação de conversa realizada por terceiro, com a ciência da escuta por um dos interlocutores, mas que, por conseguinte, o outro interlocutor desconhece da escuta realizada.
Por exemplo: Fernanda e Paulo conversam e Joana grava o conteúdo da conversa, com o consentimento de Fernanda, mas sem que Paulo saiba.
Dessa forma, apresenta uma situação intermediária entre os institutos, pois tem a presença de um agente alheio à conversa, enquanto o mesmo se aproxima do segundo instituto em razão do fato de no mínimo um dos interlocutores ter conhecimento acerca da gravação.
Já a interceptação telefônica, se resume na obtenção de conversa realizada por terceira pessoa, existindo, por conseguinte, o desconhecimento dos interlocutores.
Dessa forma, é forçoso lembrar que qualquer interceptação pressupõe, necessariamente, três protagonistas: dois interlocutores e o interceptador, que capta a conversação sem o consentimento daqueles ou com o consentimento de um deles. Caso o meio utilizado for o “grampeamento” do telefone, dá-se a interceptação telefônica, diferentemente de quando a captação é feita pelo terceiro por meio de um gravador, caracterizando a interceptação entre presentes, também conhecida como interceptação ambiental.
Neste diapasão, têm-se que a Constituição Federal, prevê em seu artigo 5º inciso XII, a possibilidade de o juiz autorizar a interceptação telefônica para fins de investigação criminal e instrução processual penal, na forma que a lei estabelecer.
‘Com o advento da Lei 9296/1996, que regulamentou inciso XII do art.5º da CF/88, tornou-se possível a interceptação telefônica desde que realizadas dentro dos parâmetros e procedimentos desta lei” (MORAES; CASAGRANDE, 2010, p.9).
As interceptações telefônicas, uma vez legalmente disciplinadas e executadas com obediência às condições impostas no ordenamento jurídico, são aceitas como provas lícitas, sendo aceitável seu resultado como meio de prova no processo.
Para a realização de interceptação telefônica há de existir ordem judicial prévia, tendo em vista o disposto no Art. 5º, XII, CF e no Art. 3º da Lei Nº 9.296/96.
CF/88. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Art. 3° (Lei Nº 9.296/96) A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I – da autoridade policial, na investigação criminal;
II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
A interceptação telefônica é, logo, a captação de diálogo realizada por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, situação que depende, sempre, de ordem judicial prévia, por força do art. 5º, XII, da Constituição Federal.
Por exemplo: No decorrer de uma instrução processual penal, a pedido do representante do Ministério Público competente, o magistrado autoriza a captação do conteúdo da conversa entre dois traficantes de drogas ilícitas, sem o conhecimento destes.
O Art. 10 da Lei nº 9.296/96 tipifica a realização de interceptação telefônica sem autorização judicial previa como crime, punível com pena de reclusão de dois a quatro anos, acrescido de multa. Sendo assim, a identificação e utilização correta do termo podem, por exemplo, evitar uma expansão punitivista nesse sentido.
Art. 10. (Lei Nº 9.296/96) constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Assim, a lei 9.296/96, cumprindo a exigência constitucional, previu as regras e as formalidades para a realização da interceptação telefônica.
Em seu primeiro artigo, é demonstrada a finalidade da referida Lei. Ao passo que os artigos seguintes instituem, além dos procedimentos técnicos e formais, os seguintes objetos:
As hipóteses de admissão, determinando que a interceptação apenas será admitida caso respeite todos os três requisitos previstos:
- Existência de indícios razoáveis da autoria ou participação na infração penal
- indispensabilidade deste meio de prova frente aos demais meios disponíveis, e
- cominação legal de pena privativa de liberdade mais gravosa do que a pena de detenção.
Distante qualquer um destes requisitos, os quais devem estar objetivamente descritos, a interceptação telefônica será ilegal e não será admitido ao juiz autorizá-la. Por exemplo, se o crime investigado for qualquer delito para o qual a pena é somente multa ou privativa de liberdade referente à detenção, essa forma de prova não deverá ser empregada.
Posteriormente, é estabelecida a competência para sua determinação, que é exclusiva do juiz competente para o julgamento do delito investigado.
Dessa forma, faz-se necessária uma observação, pois é competente para autorizar a interceptação telefônica, apenas o juiz ou o órgão julgador responsável pelo julgamento do crime que originou a investigação criminal ou a instrução processual penal.
Assim sendo, na suposição de serem interceptadas comunicações telefônicas de indivíduos que, legalmente, têm direito ao foro privativo por prerrogativa de função, a competência para a autorização da interceptação acompanha a competência para instrução e julgamento do processo.
Sendo assim, a interceptação telefônica é do mesmo modo ilegal, independentemente de autorização judicial, se esta regra não for considerada. Isto significa que, assim como um juiz não pode julgar, condenando ou absolvendo, qualquer pessoa, sem ser competente para tanto, este mesmo juiz não pode autorizar a interceptação das comunicações telefônicas de uma pessoa se não for, de acordo com a lei, competente para julgá-la.
O prazo para a interceptação telefônica é de quinze dias, segundo a Lei 9.296. Passado esse tempo, é admissível a prorrogação, sem limite de vezes, mas sempre mediante autorização judicial e comprovação de que a escuta é indispensável como meio de prova. O juiz terá um prazo máximo de 24 horas para decidir sobre o pedido.
[...] a renovação do prazo de execução da medida, por igual período, demanda a comprovação da indispensabilidade da interceptação telefônica como meio de obtenção de prova. Utiliza-se, como um dos critérios para a aferição da validade do deferimento de sucessivas prorrogações, a relevância desse procedimento para o deslinde de uma ação delituosa complexa, casos em que o esclarecimento dos fatos em apuração demanda um período de tempo maior, decorrente de uma atuação investigativa que ultrapassa o agir usual (PIRES; GARAY, 2013, p.255).
Ainda, se a comunicação interceptada entre os interlocutores tenha acontecido além do prazo colocado pelo magistrado, tanto antes quanto depois a este, compreende-se a carência de legalidade da prova obtida, uma vez que o prazo prescrito judicialmente deve ser cumprido de maneira enfática, sob pena de insegurança jurídica e desrespeito aos direitos e garantias individuais preconizados na Constituição Federal. Neste sentido, transcrevo os seguintes insertos do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
Informativo nº 0367
Período: 8 a 12 de setembro de 2008. SEXTA TURMA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUTORIZAÇÕES SUCESSIVAS. Trata-se de habeas corpus em que se pugna pela nulidade ab initio do processo penal, visto que sua instauração deu-se com base em provas ilícitas, ou seja, decorrentes de interceptação telefônica cuja autorização foi sucessivamente renovada e os investigados, ora pacientes, foram assim monitorados por um prazo superior a dois anos. A Turma entendeu que, no caso, houve sim violação do princípio da razoabilidade, uma vez que a Lei n. 9.296/1996, no seu art. 5º, prevê o prazo de 15 dias para a interceptação telefônica, renovável por mais 15, caso seja comprovada a indispensabilidade desse meio de prova. Assim, mesmo que fosse o caso de não haver explícita ou implícita violação desse dispositivo legal, não é razoável que a referida interceptação seja prorrogada por tanto tempo, isto é, por mais de dois anos. Ressaltou-se que, no caso da referida lei, embora não esteja clara a hipótese de ilimitadas prorrogações, cabe ao juiz interpretar tal possibilidade. Contudo, dada a natureza da norma que alude à restrição da liberdade, o que está ali previsto é uma exceção à regra. Se o texto legal parece estar indeterminado ou dúbio, cabe a esta Corte dar à norma interpretação estrita, face a sua natureza limitadora do direito à intimidade, de modo a atender ao verdadeiro espírito da lei. Com isso, concedeu-se a ordem de habeas corpus a fim de reputar ilícita a prova resultante de tantos dias de interceptações telefônicas e, conseqüentemente, declarar nulos os atos processuais pertinentes e retornar os autos ao juiz originário para determinações de direito. HC 76.686-PR, Rel Min. Nilson Naves, julgado em 9/9/2008.
Informativo nº 0480
Período: 1º a 12 de agosto de 2011.
SEXTA TURMA - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INÍCIO E DURAÇÃO DO PRAZO. O prazo de 15 dias previsto no art. 5º da Lei n. 9.296/1996 não se inicia da decisão judicial que autoriza a interceptação telefônica, mas do dia em que a medida é efetivada. Ademais, as escutas podem extrapolar o prazo veiculado na lei sempre que houver comprovada necessidade. O prazo de oito meses mostrou-se indispensável para que a autoridade policial chegasse aos envolvidos no sofisticado esquema de tráfico de drogas, principalmente pela complexidade do feito, pelo número de acusados, pela quantidade de drogas e pela variedade de entorpecentes. Precedentes citados do STF: Inq 2.424-RJ, DJe 26/3/2010; do STJ: HC 50.193-ES, DJ 21/8/2006, e HC 125.197-PR, DJe 24/6/2011. HC 135.771-PE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 4/8/2011.
Desse modo, ainda mais abrangente do que a criminalização da interceptação telefônica sem autorização judicial ou com objetivos diversos dos legais, a gravação de comunicação adquirida por meio de interceptação telefônica, sem que esteja respeitada qualquer um dos requisitos previstos na lei específica, entre eles a competência do juiz autorizador, o desrespeito ao prazo estabelecido e a ausência de fundamentação, torna ilícita a prova obtida, uma vez que houve a violação a normas constitucionais e legais.
Consequentemente, as referidas provas precisam ser desvinculadas do processo e tornam-se incapazes de sustentar a decisão do magistrado, assim como as provas que eventualmente poderiam derivar destas.
Para Moraes e Casagrande (2010, p.8):
A interceptação telefônica é fruto da necessidade, percebida pelo legislador, de se equipar a sociedade com instrumentos que possibilitem a contenção do crescente crime organizado diante da grande evolução nos sistemas de comunicação, principalmente da telefonia, ora utilizados pelo crime organizado em larga escala até mesmo pela facilidade em sua aquisição.
Outra questão a ser levada em consideração é que, durante a realização de uma interceptação telefônica, poderá haver a descoberta da prática de delito diverso daquele que originou a autorização da referida medida (PIRES; GARAY, 2013).
Nessa hipótese, deverá ser providenciada a imediata comunicação desse fato, ao juízo que deferiu, inicialmente, a interceptação para que este determine quais as providências serão tomadas para conservar/garantir a validade da prova colhida (PIRES; GARAY, 2013).
A autoridade judiciária decidirá, por exemplo, acerca da necessidade de intervenção via mandado de busca e apreensão, decretação de prisões ou, ainda, sobre eventual pedido de ampliação da medida restritiva, uma vez que o pedido anterior possuía vinculação a fato determinado (PIRES; GARAY, 2013).
