Segundo informou o site do STJ, na data de 5 de julho do corrente ano, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou o entendimento da Primeira Seção segundo o qual o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) nem a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Para o colegiado, é irrelevante a classificação do crédito como subvenção para custeio ou para investimento.
Com base nesse entendimento, os ministros, por unanimidade, negaram provimento a recurso da Fazenda Nacional contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que decidiu que os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelo Estado de Goiás à Cia. Hering, não constituem receita tributável.
O relator, ministro Mauro Campbell Marques, destacou que os precedentes da Primeira Seção estabelecidos no EREsp 1.517.492 devem ser aplicados ao caso em análise, já que os créditos foram renunciados pelo Estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico, e sobre esses créditos deve ser reconhecida a imunidade constitucional recíproca do artigo 150, VI, da Constituição Federal.
Para o ministro, também são irrelevantes as alterações produzidas sobre o artigo 30 da Lei 12.973/2014 pelos artigos 9º e 10 da Lei Complementar 160/2017, que tratam de uniformizar a classificação do crédito presumido de ICMS como subvenção para investimento, com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos, desde que cumpridas determinadas condições.
"A irrelevância da classificação contábil do crédito presumido de ICMS posteriormente dada ex lege pelos parágrafos 4º e 5º do artigo 30 da Lei 12.973/2014, em relação ao precedente deste Superior Tribunal de Justiça julgado nos EREsp 1.517.492, já foi analisada por diversas vezes na Primeira Seção, tendo concluído pela ausência de reflexos", esclareceu.
Com o advento da Lei Complementar nº 160/2017, que visa acabar com a guerra fiscal entre os Estados, houve a alteração do art. 30. da Lei nº 12.973/2014, com a inclusão do §4º e 5º, declarando o seguinte:
“ Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para:
§ 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155. da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo.
§ 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.”
O caput do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 prevê que as subvenções de investimento não serão consideradas na determinação do lucro. A inclusão dos §§ 4º e 5º tem caráter declaratório interpretativo determinando sua aplicação aos processos vigentes. Ou seja, a norma afasta a determinação da Receita Federal de que os créditos de subvenção devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
No mesmo sentido a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp 1.517.492 decidiu sobre os benefícios concedido pelos Estados, no contexto de incentivo fiscal às empresas, os créditos presumidos de ICMS não integram as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
A s subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público, reconhecidas no resultado com observância das normas contábeis, não serão computadas na determinação do lucro real, desde que sejam registradas na reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei 6.404/1976.
Estamos diante de uma lei interpretativa, a Lei Complementar nº 160/2017.
Interpretativas são as normas paracoercitivas que dão o verdadeiro sentido e alcance de normas legais ou contratuais preexistentes. Como observou Del Vecchio, visam ao “aclaramento de uma vontade que as partes tinham expresso de modo incompleto e obscuro de forma a dar o verdadeiro sentido e alcance de normas preexistentes.
Há quem entenda que a LC 160/17 trouxe solução favorável ao contribuinte para a antiga discussão sobre a classificação jurídica das subvenções, reconhecendo que todo incentivo fiscal de ICMS concedido tem a intenção de fomentar novos investimentos, devendo, portanto, ser classificado como subvenção para investimento. No mesmo sentido e em linha com a interpretação teleológica dos benefícios concedidos, o STJ tem assegurado a não tributação de toda e qualquer subvenção, na medida em que não faria sentido o Estado dar com uma mão e retirar com outra.
A Lei Complementar nº 160 de 2017 alterou o Art. 30. da Lei 12.973/2017, que trata das subvenções para investimentos. As alterações são importantes, principalmente em função da Lei reconhecer como subvenção para investimentos todos os incentivos fiscais ou financeiros-fiscais relativos ao ICMS, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal. E ainda veda a exigência de outros requisitos ou condições não previstas no artigo. Ou seja até mesmos os chamados “Créditos Presumidos de ICMS”, concedidos pelos estados, poderão ser tratados como subvenções para investimentos. Tal alteração é relevante, principalmente para as chamadas comerciais tradings ou trading companys, que operam principalmente nos estados de Rondônia, Santa Catarina e Espírito Santo, pois grande parte de sua receita e rentabilidade vem dos incentivos fiscais. O objetivo do nosso artigo não é falar da questão tributária em si, mas sim falar do tratamento contábil a ser dado quando a empresa reconhecer o incentivo fiscal como uma subvenção para investimento, pois existem regras a serem obedecidas para que o resultado com o incentivo seja reconhecido como uma subvenção para investimento.
O Pronunciamento Contábil do CPC 07 – Subvenções e Assistências Governamentais, define a Subvenção governamental como uma assistência governamental geralmente na forma de contribuição de natureza pecuniária, mas não só restrita a ela, concedida a uma entidade normalmente em troca do cumprimento passado ou futuro de certas condições relacionadas às atividades operacionais da entidade. Não são subvenções governamentais aquelas que não podem ser razoavelmente quantificadas em dinheiro e as transações com o governo que não podem ser distinguidas das transações comerciais normais da entidade.
A matéria foi objeto de julgamento no REsp 1.605.245.
No julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) o Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições.
Anote-se que o Superior Tribunal de Justiça ainda entendeu que a irrelevância da classificação contábil do crédito presumido de ICMS posteriormente dada ex lege pelos §§ 4º e 5º do art. 30, da Lei n. 12.973/2014 em relação ao precedente deste Superior Tribunal de Justiça julgado nos EREsp 1.517.492/PR já foi analisada por diversas vezes na Primeira Seção, tendo concluído pela ausência de reflexos. Seguem os múltiplos precedentes: AgInt nos EREsp. n. 1.671.907/RS, AgInt nos EREsp. n. 1.462.237/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.572.108/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.402.204/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.528.920/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, todos julgados em 27.02.2019; AgInt nos EAREsp. n. 623.967/PR, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.400.947/RS, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.577.690/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.585.670/RS, AgInt nos EREsp. n. 1.606.998/SC, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.627.291/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.658.096/RS, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.658.715/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Assusete Magalhães, todos julgados em 12.06.2019.
Portanto o entendimento traçado encontra-se cediço.
O tema recebeu julgamento nesta Casa segundo o precedente nos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) onde Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
No julgamento foi trazido à colação Parecer Normativo CST n. 112, de 29 de dezembro de 1978 (D.O.U. de 11 de janeiro de 1979), que definiu os tipos de subvenção, verbo ad verbum:
S ubvenção para custeio é a transferência de recursos para uma pessoa jurídica com a finalidade de auxiliá-la a fazer face ao seu conjunto de despesas. Subvenção para operação é a transferência de recursos para uma pessoa jurídica com a finalidade de auxiliá-la nas suas operações, ou seja, na consecução de seus objetivos sociais.[...][...] que subvenção para investimento é a transferência de recursos para uma pessoa jurídica com a finalidade de auxiliá-la, não nas suas despesas mas sim na aplicação especifica em bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimentos econômicos.
O ministro Relator assim consignou:
Registro o que considero essencial: na "subvenção para investimento" existe uma exigência do Poder Público de apresentação de planos de investimento e atingimento dos fins informados nesses planos (há algum controle por parte do Poder Público da aplicação do incentivo recebido pela empresa nos programas informados e autorizados). Nas demais subvenções, não.”
Já, segundo o mesmo Parecer Normativo CST n. 112, de 29 de dezembro de 1978, as "recuperações ou devoluções de custos" (inciso III, do artigo 44, da Lei nº 4.506/1964), quando concedidos por lei, são auxílios econômicos que têm por causa um custo anteriormente suportado pela empresa e explicitamente identificado na própria lei de criação que se objetiva anular ou reduzir, havendo aí um encontro contábil de receita (como recuperação de custo) e despesa correspondentes (como custo suportado) a fim de se aproximar da neutralidade econômica, ressarcindo a empresa daquilo que ela sofreu. Por aí se vê que, diferentemente do que alegado pela CONTRIBUINTE, a classificação de determinado incentivo fiscal, benefício fiscal ou financeiro-fiscal como "subvenção para custeio", como "subvenção para investimento" ou como "recuperações ou devoluções de custos" (todos receita bruta operacional, na forma dos incisos III e IV do artigo 44, da Lei nº 4.506/1964), para fins de IRPJ e CSLL, não se trata de mera faculdade da empresa que o recebe, pois sempre dependeu da análise das condicionantes existentes na legislação que o criou. Não existe natureza jurídica facultativa.
Para serem dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, as "subvenções para investimento" ainda se submetem aos requisitos estabelecidos no art. 38, §2º, do Decreto-Lei n. 1.598/77, a saber:
Decreto-Lei n. 1.598/77
Art. 38. [...][...]
§ 2º - As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, e as doações, feitas pelo Poder Público, nãoserão computadas na determinação do lucro real, desde que:(Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.730, 1979) (Vigência)
a) registradas como reserva de capital, que somente poderá ser utilizada para absorver prejuízos ou ser incorporada ao capital social, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do artigo 19; ou (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.730, 1979) (Vigência)
b) feitas em cumprimento de obrigação de garantir a exatidão do balanço do contribuinte e utilizadas para absorver superveniências passivas ou insuficiências ativas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.730, 1979) (Vigência)
Posteriormente, esses requisitos foram alterados a partir de 1º de janeiro de 2015, com o advento do art. 30, da Lei n. 12.973/2014, sendo que, com a publicação dos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017, provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017, foram adicionados também os §§ 4º e 5º ao art. 30, da Lei n. 12.973/2014, classificando os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS como "subvenções para investimento", submetidos a determinadas condicionantes para não serem computados na determinação do lucro real, in verbis:
Lei n. 12.973/2014
Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (Vigência)
I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou
II - aumento do capital social.
§ 1º Na hipótese do inciso I do caput , a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.
§ 2º As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1º ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput , inclusive nas hipóteses de:
I - capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos;
II - restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou
III - integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios.§ 3º Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput , esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.
§ 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155. da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)
§ 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017.
Na matéria, segundo aponta o julgado referenciado, já se decidiu:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DCARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.I – Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.II – O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.III – Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.IV – Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.V – O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.VI – Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.VII – A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS – e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.VIII – A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.IX – A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.X – O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).XI – Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.XII – O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.XIII – A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.XIV – Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.XV – O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.XVI – Embargos de Divergência desprovidos
(EREsp 1.517.492/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel.(a) p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 01/02/2018)
Por sua vez, Paulino Mello Júnior (Subvenções do ICMS não integram a base de cálculo do Imposto de renda da pessoa jurídica, in Porta contabilidade na TV) escreveu que a Receita Federal do Brasil interpreta que o benefício fiscal concedido na forma de subvenção de investimento (seja através de crédito presumido, doação de bens ou redução de alíquota) é receita da empresa, devendo compor a base de cálculo de tributação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), seja no regime de apuração do lucro real ou lucro presumido.
