Em primeiro plano, cumpre se observar que as empresas terceirizadas tem se tornado um fenômeno de crescimento no âmbito trabalhista, sendo considerado na esfera jurídica pela jurisprudência majoritária como uma nova forma de relação juslaboral, antagônica ao modelo bilateral celetista, visto entre “empregador e empregador”.
Terceirização, é uma expressão usada no ordenamento jurídico oriunda da palavra subcontratação, é, mormente, usada como uma forma atual de reorganizar atividades determinadas de uma empresa por meio da transferência de serviços à outra empresa, gerando a descentralização dessas atividades. A terceirização atualmente vem a ser uma forma de modernização das relações trabalhistas, pois, verifica-se que uma das formas da empresa obter competitividade é por meio da flexibilização dos direitos trabalhistas.
No entanto, se faz de suma importância elucidar que as empresas contratantes devem tomar alguns cuidados ao terceirizar um serviço para evitar possíveis ações judiciais trabalhistas. Terceirizar um serviço não é simplesmente contratar uma empresa que se diz preparada para resolver o seu problema, a empresa que contrata um serviço terceirizado deve prestar atenção a alguns detalhes para que a opção, ao invés de representar uma solução, não se torne em uma dor de cabeça ainda maior.
Na situação em epígrafe, como advogado atuante no Direito Empresarial prestando consultoria e assessoria trabalhista preventiva, compreendo que é do tomador de serviços, a responsabilidade pela mão de obra terceirizada em suas dependências no que se refere à reclamações trabalhistas, desse modo, se faz de suma importância se precaver com um bom amparo e auxilio jurídico quanto aos cuidados que a empresa deve tomar antes de terceirizar um serviço, quais sejam:
- Verificar a idoneidade e solidez da empresa;
- Observar os valores oferecidos pelo trabalho: custo muito baixo dos serviços costuma indicar inadimplemento de obrigações;
- Preferir empresas que prestem serviços para mais de um cliente;
- Realizar análise da exequibilidade do preço sugerido pode ser medida por meio do custo aproximado de cada empregado.
Neste ínterim, outro ponto a ser observado, é a exigência de que as empresas prestadoras de serviços remunerem seus empregados com os adicionais de periculosidade ou insalubridade, quando detectada a existência dos agentes insalubres ou perigosos nos locais nos quais serão executados os serviços.
No âmbito empresarial, não é difícil encontrarmos trabalhadores constituindo pessoas jurídicas para a prestação de serviços. Entretanto, essa prática, muitas vezes, é questionada pelas autoridades do direito do trabalho e, ainda, tal conduta, muitas vezes imposta como condição de contratação pelo empregador, é geralmente chamada de "pejotização".
Isso porque, o empregador/empregado acaba muitas vezes deixando de ser onerado pelos encargos previdenciários e trabalhistas.
Neste sentido, em recente decisão, Processo: 185300-89.2009.5.02.0373, a Companhia Brasileira de Distribuição foi condenada à pagar indenização por danos morais coletivos por contratar empresas prestadoras de serviços inidôneas e não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas a favor dos empregados terceirizados. Somente em Mogi das Cruzes (SP), cinco prestadoras de serviços desapareceram sem pagar salários e verbas rescisórias. A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho confirmou a condenação por danos morais coletivos, mas reduziu o valor da indenização de R$ 2 milhões para R$ 500 mil.
Após ser informado da situação em outubro de 2008 e investigar o caso, o Ministério Público do Trabalho chamou a empresa para firmar um Termo de Ajustamento de Conduta, rejeitado pela Companhia, que negou as irregularidades. O MPT, então, ajuizou a ação civil pública em setembro de 2009, pleiteando o pagamento de indenização por danos morais coletivos.
Segundo o MPT, a rede varejista contratava empresas prestadoras de serviços “sem se preocupar com os empregados delas, não fiscalizando o pagamento das verbas previstas na legislação trabalhista”. Para comprovar, relacionou centenas de processos apresentados contra a Companhia Brasileira de Distribuição, em que ela constou como tomadora de serviços.
Indenização de R$ 2 milhões
Condenada pelo juízo de primeiro grau, a rede varejista não conseguiu obter a reforma da decisão com o recurso ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Isso porque o TRT reconheceu a culpa da varejista pela escolha indevida e pela falta de fiscalização em relação aos empregados terceirizados, negando provimento ao recurso ordinário e mantendo a indenização por danos morais coletivos no valor de R$ 2 milhões, destinado ao Fundo de Amparo ao Trabalhador.
Depois de lembrar que ao menos cinco empresas que prestaram serviços à Companhia na cidade de Mogi das Cruzes não pagaram os créditos devidos aos empregados, que necessitaram recorrer ao Poder Judiciário para fazer valer seus direitos, o Tribunal Regional frisou que cabe às tomadoras de serviços, principais beneficiadas pela terceirização, zelar pelas garantias mínimas dos empregados que lhes prestam serviços por meio de empresas terceirizadas.
Situação onera sociedade
Na fundamentação da decisão, o TRT caracterizou esse tipo de terceirização de “selvagem” e ressaltou que um efeito colateral “é a saturação do Poder Judiciário com inúmeras reclamações trabalhistas decorrentes do inadimplemento de empresas prestadoras de serviços que funcionam por poucos anos, algumas por meses”.
Destacou ainda que a situação onera não somente os empregados que trabalharam para as empresas, “mas toda a sociedade que se vê obrigada a custear despesas que poderiam ser evitadas por meio de uma simples fiscalização, por parte das empresas tomadoras de serviços, da observância da legislação trabalhista pelas terceirizadas”.
Lei não obriga a fiscalizar
No recurso ao TST, a empresa afirmou que não existe comprovação dos danos morais coletivos e que não ficou demonstrada a ausência de fiscalização quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas das prestadoras de serviços. Sustentou que não há lei obrigando as tomadoras de serviços a fiscalizar os pagamentos das empresas prestadoras aos empregados, “pois, se assim o fizessem, as tomadoras correriam o risco de serem acusadas de ingerência nas empresas prestadoras”.
Além disso, alegou que o valor de R$ 2 milhões, fixado em dano moral coletivo, é desproporcional e desarrazoado, pois “arbitrado sem critério algum e sem levar em consideração eventuais prejuízos às atividades da empresa”.
Lesão aos interesses da coletividade
Para o ministro Dezena da Silva, relator do recurso de revista, “de fato, não há lei expressa que imponha essa obrigação”. Mas, segundo ele, “o ordenamento jurídico não é constituído apenas por leis”, pois, conforme frisou, “os princípios também possuem um lugar de destaque nas relações jurídicas e devem ser invocados quando necessários à pacificação social”. Assinalou estar caracterizada conduta antijurídica capaz de lesar interesses da coletividade, “quando se verifica que diversas empresas estão descumprindo a legislação trabalhista, deixando de pagar seus funcionários e desaparecendo pouco tempo depois de firmado o contrato com a tomadora, e essa, mesmo ciente de tal situação, não adota medida alguma a fim de selecionar melhor as empresas prestadoras de serviços ou para minorar os prejuízos sofridos pelos empregados”.
Segundo o relator, a conduta da empresa, “sem sombra de dúvidas, contraria o primado da valorização do trabalho humano”, ao contratar empresas inidôneas reiteradamente e expor os empregados que lhe prestam serviços “a uma situação de vulnerabilidade social”. Além disso, ressaltou que a conduta contribuiu para sobrecarregar o Poder Judiciário devido ao aumento do número de reclamações trabalhistas.
Para ele, “demonstrado o nexo causal entre o ato lesivo praticado e os prejuízos à coletividade, em razão do descumprimento da ordem jurídica constitucional, impõe-se a manutenção da decisão que reconheceu a configuração do dano moral coletivo”, concluiu.
Valor da reparação
Ao examinar os elementos balizadores para a quantificação do dano moral coletivo, principalmente a repercussão da ofensa na coletividade atingida, o grau de culpa da empresa, o caráter punitivo e pedagógico do provimento jurisdicional e a condição econômica do ofensor, analisados simultaneamente com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, o relator considerou que o valor estipulado pelo TRT foi inadequado.
Para chegar a essa conclusão, avaliou que, em relação ao grau de culpabilidade, embora o TRT tenha registrado que a conduta permitiu o aumento da lucratividade à custa da sonegação dos direitos mínimos dos empregados, “não se tem notícia, nos autos, de que tal situação foi desejada pela empresa”. Diante desse quadro, entendeu que a companhia agiu de boa-fé quando contratou as empresas prestadoras de serviços e concluiu que o seu grau de culpabilidade em relação ao dano foi mínimo.
No entanto, a Primeira Turma manteve a condenação por danos morais coletivos, mas, com o objetivo de adequar a penalidade à gravidade do ilícito praticado, reduziu o valor da reparação para R$ 500 mil.
Diante do exposto apresentado, no caso presente, verificou-se que o valor da indenização aplicada inicialmente, de fato, causaria uma lesão aos interesses da coletividade, sendo posteriormente reduzido, a fim de que a justa punição fosse de fato aplicada.
Neste ínterim, observa-se que para se evitar condenações semelhantes, cabe as empresas e empresários, buscarem suporte jurídico mesmo que preventivo, pois, diante do aludido bastaria ao contratante, “empresa tomadora de serviço”, fiscalizar a mão de obra oferecida pelas empresas, uma vez que a atividade é exercida nas suas dependências.
Uma das maneiras de garantir que o contrato seja cumprido é exigir a nota fiscal dos serviços, antes do pagamento, e cópia dos contracheques de cada trabalhador locado, assim como monitorar a guia de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) individualizada para cada contrato específico. Quem contrata também deve reter e recolher, mensalmente, o INSS.
A terceirização legal é aquela que segue os preceitos jurídicos e da legislação, respeitando as normas regulamentares.
